Juristische Übungsfälle zum Schuldrecht BT I Vertragliche Schuldverhältnisse

Von Roy Dörnhofer

Der Besondere Teil des Schuldrechts enthält eine Vielzahl an Vertragstypen und gesetzlichen Schuldverhältnissen, die jedenfalls in den Grundzügen allen Jurastudierenden vertraut sein müssen.  Angesichts des großen Umfangs bietet es sich an, das Gebiet in die vertraglichen und die gesetzlichen Schuldverhältnisse aufzuspalten und getrennt zu behandeln.  Diese Fallsammlung behandelt die typischen Verträge des Besonderen Teils des Schuldrechts und deren Kernprobleme.

 

Natürlich macht das Kaufrecht mit seinen kontrovers diskutierten Streitpunkten den Hauptteil des Buches aus, da es auch in der Ausbildung eine vorherrschende Rolle spielt.  Hier waren in der Neuauflage insbesondere die geänderten Vorschriften seit dem 1.1.2022 zu beachten.  Allerdings werden auch eher am Rand gelegene vertragliche Beziehungen wie etwa die Partnerschaftsvermittlung, der Rechtsanwaltsvertrag, der Maklervertrag und das Reiserecht mit einbezogen, damit die Leser auch einen Einblick in diese Materie erhalten.  Mit einer Vielzahl von ausführlichen Fällen sollen möglichst viele Hauptprobleme erörtert werden, die allen Studierenden von Nutzen sein können.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Roy Dörnhofer
• Erscheinungsdatum: 12. März 2023
• ISBN: 9781393695332

Roy Dörnhofer

Roy Dörnhofer hat in Bayern beide Staatsexamina abgelegt und war dann in den neuen Bundesländern als Richter und Staatsanwalt tätig.  Er war unter anderem als Richter am Landgericht im Rahmen einer Abordnung in einem Zivilsenat bei einem Oberlandesgericht beschäftigt.

Buchvorschau

Allgemeine Anmerkungen

Der Besondere Teil des Schuldrechts enthält eine Vielzahl an Vertragstypen und gesetzlichen Schuldverhältnissen, die jedenfalls in den Grundzügen allen Jurastudierenden vertraut sein müssen.  Angesichts des großen Umfangs bietet es sich an, das Gebiet in die vertraglichen und die gesetzlichen Schuldverhältnisse aufzuspalten und getrennt zu behandeln.  Diese Fallsammlung behandelt die typischen Verträge des Besonderen Teils des Schuldrechts und deren Kernprobleme.

Natürlich macht das Kaufrecht mit seinen kontrovers diskutierten Streitpunkten den Hauptteil des Buches aus, da es auch in der Ausbildung eine vorherrschende Rolle spielt.  Hier waren in der Neuauflage insbesondere die geänderten Vorschriften seit dem 1.1.2022 zu beachten.  Allerdings werden auch eher am Rand gelegene vertragliche Beziehungen wie etwa die Partnerschaftsvermittlung, der Rechtsanwaltsvertrag, der Maklervertrag und das Reiserecht mit einbezogen, damit die Leser auch einen Einblick in diese Materie erhalten.  Mit einer Vielzahl von ausführlichen Fällen sollen möglichst viele Hauptprobleme erörtert werden, die allen Studierenden von Nutzen sein können.

Die Lösungen sind bewusst ausführlich formuliert, damit die Leser ein Gespür dafür bekommt, wie man die gedanklichen Lösungswege in einer Klausur zu Papier bringen kann.  Meiner Ansicht nach sind die oft in anderen Werken zu findenden stichpunktartigen Lösungsskizzen nur eingeschränkt nützlich, weil man dadurch nicht mit dem Gutachtenstil vertraut gemacht wird.  Auch wenn manche Formulierungen in den hier behandelten Fällen immer wieder auftauchen, hat das einen Sinn.  Man muss sich bestimmte Definitionen einfach im Laufe des Studiums einprägen, damit sie dann in der Prüfung ohne längeres Überlegen niedergeschrieben werden können.

Um einen Überblick über den aktuellen Stand der Rechtsprechung zu geben, sind in die Fallsammlung zahlreiche neuere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs eingebaut und die jeweiligen Fundstellen zur Nacharbeit angegeben.  Dabei habe ich davon abgesehen, diese Fundstellen in Fußnoten anzugeben, sodass ein ständiges Umspringen vermieden werden kann.  Jeder Lösung ist des Weiteren eine Gliederung vorangestellt, um den „roten Faden" des Aufbaus zu verdeutlichen.

Auch in der Vorbemerkung zu dieser Fallsammlung will ich alle Leser/innen ermutigen, zunächst eine eigene Lösung zu entwerfen und dann meinen Lösungsvorschlag durchzuarbeiten.  Dabei kommt es nicht darauf an, dass man exakt denselben Aufbau gewählt hat, sondern dass man die Hauptprobleme erkannt und jedenfalls gut begründet gelöst hat.  In vielen Punkten kann man selbstverständlich auch eine andere Meinung vertreten.  In der Klausur dürfte es sich aber anbieten, der jeweils herrschenden Meinung zu folgen, damit man sich nicht einen Teil der Lösung abschneidet.

Viel Erfolg bei der Durcharbeit!

Literaturverzeichnis

Vorab sei darauf hingewiesen, dass bestimmte Bücher (insbesondere zur Schuldrechtsmodernisierung) nur in älterer Auflage vorhanden sind. Das Hauptziel dieses Buchs ist es darüber hinaus, die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den Fällen zu verwerten, die aber nicht gesondert im Literaturverzeichnis nachgewiesen wird, sondern nur in den jeweiligen Fällen.

Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Auflage, 2009

Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 44. Auflage, 2020

Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, 2002

HK-BGB, 10. Auflage, 2019

Huber/Bach, Examens-Repetitorium Besonderes Schuldrecht 1, 7. Auflage, 2020

Jauernig, BGB, 18. Auflage, 2020

Larenz/Wolf, BGB AT, 9. Auflage, 2004

Looschelders, Schuldrecht BT, 15. Auflage, 2020

Lorenz/ Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002

Medicus/Petersen, BGB AT, 11. Auflage, 2016

Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 5. Auflage, 2018

Grüneberg, BGB, 82. Auflage, 2023

Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage, 2020

Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, 10. Auflage, 2018

Schmidt Rolf, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 14. Auflage, 2022

Fall   1:  Kaufrecht, Nacherfüllung, Herstellergarantie

Sachverhalt

Der K geht in den Elektronikmarkt des V und kauft sich eine neue Kaffeemaschine der Marke X zum Preis von 200 €.  Nachdem er zu Hause angekommen ist, packt er die Maschine aus und findet in der Verpackungsschachtel eine Garantiekarte des Herstellers H, auf welcher dieser eine Reparaturgarantie für Mängel übernimmt, die binnen zwei Jahren seit Kaufdatum auftreten.  Des Weiteren ist auf der Karte vermerkt, dass der Käufer sich auf der Internetseite des H zum Zweck der schnelleren Abwicklung von Reklamationen registrieren solle.  Der K legt die Karte sofort in seinen extra für solche Fälle vorbereiteten Ordner, lässt sich aber nicht auf der Internetseite des H registrieren.  Nach achtzehn Monaten einwandfreien Funktionierens stellt der K fest, dass die Kaffeemaschine das Wasser nicht mehr erhitzt und deshalb kein heißer Kaffee mehr gekocht werden kann.  Es kann nicht festgestellt werden, ob der Mangel schon bei Übergabe an den K vorlag.  Der K möchte nun entweder vom V oder vom H die Reparatur kostenlos durchgeführt haben.  Der V meint, die Maschine sei bei Übergabe fehlerfrei gewesen, der H behauptet, der Mangel sei durch unsachgemäße Behandlung durch den K eingetreten.

Kann der K die Reparatur vom V oder vom H verlangen?

Gliederung

I. Nacherfüllung, §§ 434 I, III 1 Nr. 1, 437 Nr. 1, 439 I BGB

1. Kaufvertrag

2. Sachmangel

3. Bei Gefahrübergang

a) Beweislast

b) Beweislastumkehr

aa) Verbrauchsgüterkauf, § 474 I 1 BGB

bb) Vermutung des § 477 I BGB

c) Zwischenergebnis

4. Ergebnis

II. Reparatur aus Garantie, §§ 443 I , 479 BGB

1. Unselbstständige Garantie

2. Selbstständige Garantie

a) Vertragsschluss

aa) Angebot

bb) Annahme

cc) Zwischenergebnis

b) Inhalt

c) Garantiefall

d) Zwischenergebnis

3. Ergebnis

Lösung

I. Nacherfüllung, §§ 434 I, III 1 Nr. 1, 437 Nr. 1, 439 I BGB

Der K könnte einen Anspruch auf Nacherfüllung in Form einer Reparatur der Kaffeemaschine gegen den V haben, §§ 434 I, III 1 Nr. 1, 437 Nr. 1, 439 I BGB.

1. Kaufvertrag

Der V und der K haben sich hier über den Verkauf einer Kaffeemaschine der Marke X zum Preis von 200 € geeinigt, sodass ein Kaufvertrag zustande gekommen ist, § 433 BGB.

2. Sachmangel

Die Kaffeemaschine müsste nun einen Sachmangel aufweisen.  Dabei ist auch die vertragliche Vereinbarung der Parteien entscheidend, § 434 I, II BGB.  Nach dem Gesetz wäre deshalb ein Mangel gegeben, wenn die Kaffeemaschine nicht die vereinbarte Beschaffenheit hätte, § 434 I, II 1 Nr. 1 BGB.  Vorliegend haben sich die Parteien aber nicht ausdrücklich über eine solche Beschaffenheit geeinigt, sodass insoweit kein Mangel vorliegt.

Ein Mangel könnte aber auch dann vorliegen, wenn sich die Sache nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignete, § 434 I, II 1 Nr. 2 BGB.  Im Vertrag müsste eine bestimmte Verwendung entweder ausdrücklich oder stillschweigend beiderseits vorausgesetzt worden sein.  Es ist fraglich, ob die Parteien hier einen besonderen Verwendungszweck vorausgesetzt haben, was aber offen bleiben kann, wenn jedenfalls ein objektiver Mangel gegeben ist.

Es könnte dann ein Mangel vorhanden sein, wenn sich die Sache nicht für die gewöhnliche Verwendung eignete und keine Beschaffenheit aufweisen würde, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, § 434 I, III 1 Nr. 1, 2 BGB.  Ob dies der Fall ist, muss hier – anders als bei der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit – nach der objektiven Verkehrserwartung ermittelt werden, wobei es auf die Vorstellungen der Vertragsparteien nicht ankommt, also vielmehr auf einen objektiv verständigen Durchschnittskäufer abzustellen ist (Schmidt, Rn. 461k; Brox/Walker, § 4 Rn. 13).  Die Kaffeemaschine erhitzt das Wasser nicht mehr, weshalb der K sie nicht zum Kochen des Kaffees benutzen kann.  Damit eignet sie sich nicht für die gewöhnliche Verwendung und hat auch nicht die Beschaffenheit, die bei einer neuen Maschine vom Käufer erwartet werden darf.

Somit liegt ein Sachmangel vor.

3. Bei Gefahrübergang

Des Weiteren müsste der Sachmangel bei Gefahrübergang vorgelegen haben.  Dies ist der Moment, in welchem die Preisgefahr auf den Käufer übergeht, was grundsätzlich mit Übergabe der Sache auf den Käufer geschieht, § 446 S. 1 BGB.

a) Beweislast

Den Mangel hat der K hier jedoch erst nach dem Gefahrübergang festgestellt.  Nach § 363 BGB trägt er bei Annahme der ihm als Erfüllung angebotenen Leistung grundsätzlich die Beweislast dafür, dass der Mangel zur Zeit des Gefahrübergangs vorgelegen hat.  Einen solchen Beweis kann der K aber laut Sachverhalt nicht führen.

b) Beweislastumkehr

Fraglich ist deshalb, ob ihm die gesetzliche Vermutungsregel des § 477 I BGB zugutekommen könnte, nach der bei Mängeln, die innerhalb eines Jahres nach Übergabe der Sache auftreten, vermutet wird, dass diese bereits bei Gefahrübergang vorhanden waren.  Dann müsste zunächst ein Verbrauchsgüterkauf vorliegen.

aa) Verbrauchsgüterkauf, § 474 I 1 BGB

Der V ist als Elektronikhändler im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit als Unternehmer gem. § 14 I BGB aufgetreten, und der K war als Privatmann ein Verbraucher nach § 13 BGB, da er ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschloss, der weder seiner gewerblichen noch seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden konnte.  Die beiden haben sich auch über den Verkauf eine Ware gem. § 241a I BGB (also einer beweglichen Sache) geeinigt, weshalb ein Verbrauchsgüterkauf gegeben ist.

bb) Vermutung des § 477 I BGB

Nach der Vorschrift § 477 I BGB wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, wenn sich innerhalb eines Jahres seit Gefahrübergang ein Sachmangel zeigt.

Allerdings ist der Mangel der Kaffeemaschine erst nach achtzehn Monaten seit Übergabe an den K aufgetreten.  Damit war die gesetzliche Vermutungsfrist von einem Jahr überschritten, weshalb es dabei bleibt, dass der K den Mangel zur Zeit des Gefahrübergangs beweisen müsste.

Eine Beweislastumkehr kommt dem K hier nicht zugute.

c) Zwischenergebnis

Es ist nicht nachgewiesen, dass ein Mangel zur Zeit des Gefahrübergangs vorlag.

4. Ergebnis

Der K hat keinen Anspruch auf Nacherfüllung in Form der Reparatur gegen den V.

II. Reparatur aus Garantie, §§ 443 I , 479 BGB

Der K könnte einen Anspruch auf Reparatur der Kaffeemaschine gegen den H aus einer Garantie haben, §§ 443 I, 479 BGB.  Dann müsste eine entsprechende Herstellergarantie in der Form einer Haltbarkeitsgarantie des H vorliegen.

1. Unselbstständige Garantie

Hier könnte eine unselbstständige Garantie gegeben sein, durch die kein über die vertragsmäßige Leistung hinausgehender Erfolg versprochen würde.  Eine solche würde nur den Anwendungsbereich der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte in zeitlicher Hinsicht erweitern (BT-Drs. 14/6040, S. 237), sodass der Mangel für die Geltendmachung von Nachbesserungsansprüchen nicht bei Gefahrübergang vorliegen müsste, sondern ein späteres Auftreten ausreichend wäre.  Allerdings kann eine derartige Garantie nur vom Verkäufer, nicht aber vom Hersteller abgegeben werden, da Letzterer gar keine vertraglichen Beziehungen mit dem Käufer hat und deshalb auch keine zeitliche Ausdehnung der Gewährleistungsrechte versprechen kann (BGH NJW 1981, 275).

Somit liegt keine unselbstständige Garantie vor.

2. Selbstständige Garantie

In Betracht kommt hier aber eine selbstständige Garantie in der Form einer Haltbarkeitsgarantie, die der H dem K gegenüber abgegeben haben könnte.

a) Vertragsschluss

Zunächst ist festzuhalten, dass eine solche Garantie durch eine vertragliche Parteivereinbarung entsteht (Fahl/Giedinghagen ZGS 2004, 344).  Es sind deshalb zwei sich inhaltlich deckende Willenserklärungen in Form des Angebots und der Annahme gem. §§ 145, 147 BGB erforderlich.

aa) Angebot

Das Vertragsangebot des H könnte in der Garantiekarte gesehen werden.  So hat der Bundesgerichtshof auch entschieden, dass es ein Angebot zum Abschluss eines Garantievertrags darstelle, wenn der Hersteller der Ware eine Garantiekarte beifüge (BGH ZIP 1988, 577).  Damit liegt ein Angebot des H vor.

bb) Annahme

Des Weiteren müsste der K dieses Angebot angenommen haben.  Es könnte hier eine Annahme ohne Erklärung gegenüber dem Antragenden gem. § 151 S. 1 BGB vorliegen.  Nach herrschender Meinung ist dabei dennoch ein nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers erforderlich, aus welchem sich der Wille zur Annahme des Angebots unzweideutig ergibt (BGH NJW 1990, 1655).  Ausdrücklich hat der K hier keine Erklärung abgegeben, weshalb lediglich eine konkludente Erklärung vorliegen könnte.  Bei der Auslegung des Handelns kommt es darauf an, ob ein unbeteiligter objektiver Dritter durch das Verhalten des Angebotsempfängers aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen (§ 133 BGB) schließen darf (BGH NJW 1990, 1655).   Hier hat der K die Garantiekarte in seinen Ordner gelegt, den er speziell für solche Fälle eingerichtet hatte.  Damit kann davon ausgegangen werden, dass er ein Auffinden der Karte im Garantiefall sicherstellen wollte, worin seine konkludente Annahmeerklärung zu sehen ist.

Fraglich ist nun, ob der H darauf verzichtet hat, dass ihm gegenüber die Annahme erklärt werden muss.  An einem derartigen Verzicht auf den Zugang der Erklärung des K könnten insoweit Zweifel bestehen, als auf der Garantiekarte stand, dass der Käufer sich auf der Internetseite des H registrieren lassen sollte, sodass man annehmen könnte, der H habe auf einen Zugang der Annahmeerklärung bestanden.  Zwar steht es dem Hersteller frei, seine Garantieerklärung von bestimmten Umständen abhängig zu machen, da er insoweit nur die Rechte des Käufers erweitert und nicht zu dessen Nachteil von den gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften abweicht.  Nach der Erklärung des H war aber der Zweck dieser Registrierung nur die schnellere Abwicklung von Reklamationen.  Somit kann dieses Registrierungsverlangen bei Betrachtung nach dem objektiven Empfängerhorizont gem. §§ 133, 157 BGB nicht als unabdingbare Voraussetzung für das Entstehen des Garantieanspruchs verstanden werden.  Es ist deshalb davon auszugehen, dass der H auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet hat.

cc) Zwischenergebnis

Damit liegt ein selbstständiger Garantievertrag vor.

b) Inhalt

Aus der Garantiekarte ergibt sich, dass der H eine kostenlose Reparatur bei Vorliegen eines Mangels binnen zwei Jahren seit Kaufdatum versprochen hatte.

c) Garantiefall

Letztlich müsste auch ein Garantiefall eingetreten sein.  Hier hat der K einen Mangel nach achtzehn Monaten seit Übergabe der Kaffeemaschine festgestellt.  Zeitlich liegt der Mangel also innerhalb des vom H gegebenen Versprechens.

Problematisch könnte aber sein, dass der Mangel auf eine unsachgemäße Behandlung des K zurückzuführen sein könnte.  Darauf hat sich der H auch dem K gegenüber berufen.  Allerdings stellt die Vorschrift des § 443 II BGB im Wege der Beweiserleichterung die Vermutung auf, dass ein Garantiefall gegeben ist, wenn der Mangel während der Haltbarkeitsgarantie auftritt.  Zwar kann diese Vermutung widerlegt werden.  Wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, kann der Hersteller die Vermutung aber nur dadurch entkräften, dass er beweist, dass der Mangel etwa durch unsachgemäße Behandlung bewirkt worden ist (BT-Drs. 14/6040, S. 239).  Hier hat der H lediglich behauptet, es liege eine unsachgemäße Behandlung vor.  Dies reicht zur Widerlegung der Vermutung aber nicht aus.

Somit ist auch ein Garantiefall gegeben.

d) Zwischenergebnis

Die Voraussetzungen der selbstständigen Garantie sind gegeben.

3. Ergebnis

Der K kann vom H die kostenlose Reparatur der Kaffeemaschine verlangen.

Fall   2:  Kaufrecht, Selbstbeseitigung des Mangels

Sachverhalt

Der K ging zum Elektronikunternehmen des V und kaufte sich einen Fernseher X (ohne digitale Elemente) für 1.500 €, den er auch sogleich bezahlte und mit nach Hause nahm.  Der Fernseher war als Ausstellungsmodell das letzte Stück, das der V noch auf Lager hatte, da es sich um ein Auslaufmodell handelte, weshalb der K einen Sonderpreis erhielt.  Beim Ausprobieren zu Hause konnte er das Gerät aber nicht einschalten, da drei Kondensatoren zerstört waren.  Dies stellte der technisch versierte K fest, als er die Rückseite des Fernsehers geöffnet hatte.  Daraufhin ging er zu einem anderen Geschäft und kaufte die entsprechenden Ersatzteile für insgesamt 40 € und baute sie auch sofort ein, wodurch das Problem behoben wurde.  Nunmehr verlangt er vom V den Ersatz seiner Kosten und auch den Minderwert, der (zutreffend) 50 € beträgt.  Der V entgegnet, dass ihn die Reparatur nur 20 € gekostet hätte, der K ihm aber gar keine Chance gegeben habe, sich um das Problem zu kümmern.  Es ist davon auszugehen, dass der Mangel schon bei Übergabe vorlag.

Welche Ansprüche hat der K gegen den V?

Gliederung

I. Minderung, §§ 434, 437 Nr. 2, 441 I, 441 IV 1 BGB

1. Kaufvertrag

2. Sachmangel

3. Gefahrübergang

4. Bestehen eines Rücktrittsrechts

a) Rücktrittsrecht gem. § 323 I BGB (Mindermeinung)

b) Rücktrittsrecht gem. § 326 V BGB (herrschende Meinung)

c) Kein Ausschluss, § 323 VI BGB

d) Zwischenergebnis

5. Ergebnis

II. Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 I, III, 283 S. 1, 437 Nr. 3 BGB

1. Kaufvertrag

2. Sachmangel

3. Pflichtverletzung

4. Vertretenmüssen

5. Ergebnis

III. Mangelbeseitigung, § 439 II BGB

1. Anwendbarkeit

2. Ergebnis

IV. Mangelbeseitigung, §§ 634 Nr. 2, 637 I BGB analog

1. Anwendbarkeit

2. Ergebnis

V. Ersparte Aufwendungen, §§ 326 IV, 326 II 2, 346 I BGB

1. Anwendbarkeit

a) Direkte Anwendung

b) Analoge Anwendung

2. Ergebnis

VI. Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB, sowie §§ 684, 818 BGB, Bereicherungsrecht, § 812 I 1 2. Alt. BGB

VII. Endergebnis

Lösung

I. Minderung, §§ 434, 437 Nr. 2, 441 I, 441 IV 1 BGB

Dem K könnte ein Anspruch auf teilweise Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 50 € wegen Minderung zustehen, §§ 434, 437 Nr. 2, 441 I, 441 IV 1 BGB.

1. Kaufvertrag

Zwischen dem K und dem V wurde unproblematisch ein Kaufvertrag über den Fernseher X für 1.500 € abgeschlossen, § 433 BGB.

2. Sachmangel

Es könnte hier ein Sachmangel an dem Fernseher vorliegen, § 434 I BGB.  Dabei ist auch die vertragliche Vereinbarung der Parteien entscheidend, § 434 I, II BGB.  Nach dem Gesetz wäre deshalb ein Mangel gegeben, wenn die Sache nicht die vereinbarte Beschaffenheit hätte, § 434 I, II 1 Nr. 1 BGB.  Vorliegend haben sich die Parteien aber nicht ausdrücklich über eine solche Beschaffenheit geeinigt, sodass insoweit kein Mangel vorliegt.

Allerdings eignete sich der Fernseher nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung, § 434 I, II 1 Nr. 2 BGB, denn wenn der K diesen nicht einschalten kann, ist es ihm unmöglich, das Gerät nach der offensichtlich konkludent vorausgesetzten Verwendung zu benutzen.

Im Übrigen eignete sich der Fernseher auch nach der objektiven Verkehrserwartung nicht für die gewöhnliche Verwendung und hatte nicht die übliche Beschaffenheit, § 434 I, III 1 Nr. 1, 2 BGB.

Damit liegt ein Sachmangel vor.

3. Gefahrübergang

Der Mangel müsste auch bei Gefahrübergang vorgelegen haben.  Grundsätzlich geht die Preisgefahr mit Übergabe der Sache auf den Käufer über, § 446 S. 1 BGB.  Etwas anderes könnte sich nur dann ergeben, wenn keine Holschuld vereinbart worden wäre.  Dafür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte, weshalb der Gefahrübergang zur Zeit der Übergabe erfolgte.  Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass der Mangel auch schon zur Zeit der Übergabe und damit des Gefahrübergangs vorlag.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass bei der Lieferung einer mangelhaften Sache die Vergütungsgefahr nicht übergeht (Coester-Waltjen Jura 2002, 538), wäre jedenfalls darauf abzustellen, wann die Gefahr bei einer Mangelfreiheit übergegangen wäre, sodass sich kein Unterschied ergibt.

4. Bestehen eines Rücktrittsrechts

Da die Minderung anstelle des Rücktritts erklärt werden kann, müssten die Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen.  Dabei ist zu beachten, dass die Minderung gem. § 441 I 2 BGB auch bei einem unerheblichen Mangel möglich ist.

Fraglich ist hier, ob ein Rücktrittsrecht gem. § 323 I BGB oder ein solches nach § 326 V BGB gegeben ist.  Es kommt also darauf an, ob eine Nachfrist erforderlich oder infolge Unmöglichkeit unnötig war.  Zu der Frage, welches Rücktrittsrecht einschlägig ist, existieren unterschiedliche Auffassungen.

a) Rücktrittsrecht gem. § 323 I BGB (Mindermeinung)

Nach einer Auffassung im Schrifttum führe die Selbstvornahme nicht zu einer Unmöglichkeit der Nacherfüllung, denn die Selbstvornahme solle gerade zu dem Zustand führen, den der Verkäufer schulde, nämlich der Lieferung einer mangelfreien Sache.  Dies sei kein Fall der Leistungsstörung in Form der Unmöglichkeit, sondern der Sachmangel falle einfach weg, sodass ausschließlich die Vorschrift des § 323 BGB anzuwenden sei (Schroeter JR 2004, 441; Arnold ZIP 2004, 2412; Sutschet JZ 2005, 574).

Wenn man dieser Auffassung folgt, hätte der K grundsätzlich eine Frist zur Nacherfüllung setzen müssen, da keine Gründe für eine Entbehrlichkeit gem. § 475d I BGB als Spezialvorschrift beim Verbrauchsgüterkauf ersichtlich sind.  Da er dies nicht getan hat, hätte er auch keinen Anspruch auf teilweise Rückzahlung des Kaufpreises wegen Minderung.

b) Rücktrittsrecht gem. § 326 V BGB (herrschende Meinung)

Nach der herrschenden Meinung, der hier gefolgt wird, handelt es sich bei der voreiligen Selbstvornahme um einen Fall der nachträglichen Unmöglichkeit durch Zweckerreichung (Lorenz NJW 2003, 1417; Lorenz NJW 2005, 1321; Ebert NJW 2004, 1761; Herresthal/Riehm NJW 2005, 1457; Bydlinski ZGS 2005, 129).  Ab dem Zeitpunkt des Vorliegens eines Mangels bei Gefahrübergang entstehen Gewährleistungsrechte des Käufers, die nicht nachträglich durch Selbstbeseitigung seitens des Käufers wegfallen können, wie es die Mindermeinung annimmt.

Bei Zugrundelegung dieser Auffassung müsste nun die Nacherfüllung unmöglich geworden sein, § 275 I BGB.  Da der K gem. § 439 I BGB zwischen der Mangelbeseitigung und der Nachlieferung wählen kann, müssten beide Vorgehensweisen unmöglich sein.

Die Mangelbeseitigung ist offensichtlich nicht mehr möglich, da der K die neuen Kondensatoren selbst eingebaut hat und damit der Mangel entfallen ist.  Somit liegt eine Zweckerreichung, also eine Unmöglichkeit vor.

Es kommt deshalb nur noch eine Nachlieferung eines neuen Geräts in Betracht.  Das wäre dann möglich, wenn es sich um einen Gattungskauf gehandelt hätte, dem zufolge der V nur einen Fernseher eines bestimmten Modells schuldete.  Hier war den Parteien aber bewusst, dass es das letzte Stück des Auslaufmodells war, welches der V verkauft hat. Insofern wollte er sich nur noch aus diesem Vorrat zur Leistung verpflichten.  Zudem dürfte der Fernseher als Ausstellungsmodell schon Gebrauchsspuren aufgewiesen haben, die einen Gattungskauf ausschließen, weshalb wohl auch ein Sonderpreis vereinbart wurde.  Insoweit ist deshalb von einer Stückschuld auszugehen, sodass eine Nachlieferung unmöglich ist.

Eine Fristsetzung war damit von Anfang an wegen Unmöglichkeit der Nacherfüllung entbehrlich, § 326 V BGB.

c) Kein Ausschluss, § 323 VI BGB

Der Anspruch des K könnte allerdings ausgeschlossen sein, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist.  Im Gesetz ist keine Regelung vorhanden, die definiert, was der Gläubiger zu verantworten hat, da die §§ 276 bis 278 BGB nur für das Verhalten des Schuldners Anwendung finden.  Es handelt sich deshalb nicht um eine Pflicht, sondern um eine Obliegenheit, die Leistung nicht durch eigenes Verhalten unmöglich zu machen (Lorenz NJW 2006, 1175, 1176 f.).

Ein solches Verschulden gegen sich selbst ist nach der Rechtsprechung dann gegeben, wenn der Käufer den Defekt behebt, wobei er damit rechnen muss, dass es sich um einen Mangel handelt, was insbesondere dann zu vermuten ist, wenn die Behebung in der Frist zur Mangelvermutung gem. § 477 BGB erfolgt (BGH NJW 2006, 1195).

Hier kommt der zum Rücktritt berechtigende Umstand der Unmöglichkeit der Nacherfüllung in Betracht.  Der K hat es voreilig selbst in die Hand genommen, den Defekt zu beheben, ohne dem V eine Gelegenheit zur Reparatur zu geben, obwohl ihm klar war, dass es sich um einen ursprünglichen Mangel des Geräts handelte.  Damit hat er diesen Umstand allein zu verantworten, und sein Rücktrittsrecht ist ausgeschlossen (Katzenstein ZGS 2005, 184).

d) Zwischenergebnis

Es lag schon kein Rücktrittsrecht für den K vor, sodass auch keine Minderung möglich war.

5. Ergebnis

Der K hat keinen Anspruch auf teilweise Rückzahlung des Kaufpreises wegen Minderung.

II. Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 I, III, 283 S. 1, 437 Nr. 3 BGB

Dem K