Das Beweisrecht der ZPO: Ein Praxishandbuch für Richter und Rechtsanwälte

Von Holger Jäckel

Eine große Zahl der Zivilprozesse wird nach einer Beweisaufnahme entschieden. Die Durchsetzung eines Anspruchs ist maßgeblich von der Beweissituation abhängig. Für jeden beteiligten Praktiker sind daher fundierte Kenntnisse des Beweisrechts unverzichtbar. Dieses Handbuch behandelt umfassend und kompakt die Verfahrensgrundsätze, Voraussetzungen, Durchführung und Würdigung der Beweisaufnahme sowie das selbständige Beweisverfahren. Die Darstellung wird angereichert durch zahlreiche Beispiele, Praxistipps und Hinweise auf Fehlerquellen. Hinzu kommen Formulierungsmuster und prozesstaktische Empfehlungen. Richtern, Rechtsanwälten und Rechtsreferendaren werden auf diese Weise die erforderlichen Detailinformationen zum gesamten zivilprozessualen Beweisverfahren vermittelt. Die Neuauflage berücksichtigt insbesondere eine Fülle aktueller Rechtsprechung sowie die gesetzlichen Regelungen zum Arztrecht. Außerdem wurde das Kapitel zum selbständigen Beweisverfahren um wichtige Details ergänzt.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Kohlhammer Verlag
• Erscheinungsdatum: 21. Aug. 2014
• ISBN: 9783170256002

Buchvorschau

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Das Beweisrecht der ZPO

Ein Praxishandbuch für Richter und Rechtsanwälte

von

Dr. Holger Jäckel

Richter am Landgericht Nürnberg-Fürth

2., überarbeitete und aktualisierte Auflage

Verlag W. Kohlhammer

2. Auflage 2014

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-17-025598-2

E-Book-Formate:

pdf: ISBN 978-3-17-025599-9

epub: ISBN 978-3-17-025600-2

mobi: ISBN 978-3-17-025601-9

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Eine große Zahl der Zivilprozesse wird nach einer Beweisaufnahme entschieden. Die Durchsetzung eines Anspruchs ist maßgeblich von der Beweissituation abhängig. Für jeden beteiligten Praktiker sind daher fundierte Kenntnisse des Beweisrechts unverzichtbar. Dieses Handbuch behandelt umfassend und kompakt die Verfahrensgrundsätze, Voraussetzungen, Durchführung und Würdigung der Beweisaufnahme sowie das selbständige Beweisverfahren. Die Darstellung wird angereichert durch zahlreiche Beispiele, Praxistipps und Hinweise auf Fehlerquellen. Hinzu kommen Formulierungsmuster und prozesstaktische Empfehlungen. Richtern, Rechtsanwälten und Rechtsreferendaren werden auf diese Weise die erforderlichen Detailinformationen zum gesamten zivilprozessualen Beweisverfahren vermittelt. Die Neuauflage berücksichtigt insbesondere eine Fülle aktueller Rechtsprechung sowie die gesetzlichen Regelungen zum Arztrecht. Außerdem wurde das Kapitel zum selbständigen Beweisverfahren um wichtige Details ergänzt.

Dr. Holger Jäckel ist Richter am Landgericht Nürnberg-Fürth und Lehrbeauftragter an der Technischen Hochschule Nürnberg.

Vorwort zur 2. Auflage

Das seinerzeit neu konzipierte Handbuch ist auf erfreuliche Resonanz gestoßen. Für diese Neuauflage habe ich einige weitere Abschnitte eingefügt, die auf Anregungen aus der Leserschaft oder auf Erfahrungen aus dem richterlichen Alltag zurückgehen. Die zivilrechtliche Judikatur förderte in den vergangenen Jahren zahlreiche beweisrechtliche Aspekte zu Tage. In den Fußnotenapparat habe ich daher nicht weniger als 120 neue Entscheidungen aufgenommen. Inzwischen haben sich in der Justiz überall EDV-gestützte Entscheidungsmuster und Textbausteine durchgesetzt. Die im Buch genannten Formulierungsbeispiele stellen auch weiterhin lediglich Anregungen dar.

Nürnberg, im März 2014

Holger Jäckel

Vorwort zur 1. Auflage

So häufig wie ein Prozess nicht zu vermeiden ist, so sehr ist sein Ausgang in vielen Fällen von einer Beweisaufnahme abhängig.

Das zivilprozessuale Beweisrecht ist keine konsistente Materie. Es setzt sich aus vielen Bauteilen zusammen, von denen manche nicht einmal ausdrücklich gesetzlich geregelt sind. Indessen sind für jeden im Prozess tätigen Juristen hinreichende Kenntnisse im Beweisrecht unverzichtbar. Das vorliegende neu konzipierte Handbuch wendet sich in erster Linie an Berufsanfänger unter Richtern und Rechtsanwälten, ebenso an Referendare. Sie sollen einen Überblick in das oft als komplex empfundene Beweisrecht erhalten, so dass verfahrensrechtliche Fehler nach Möglichkeit vermieden werden. Das dürfte auch für erfahrene Praktiker interessant sein. Insbesondere von Anwälten verlangt man, dass sie anhand der Beweissituation die Prozessaussichten beurteilen und danach die Weichen für das weitere Vorgehen stellen.

Die Darstellung orientiert sich am typischen Prüfungsablauf der Beweisaufnahme. Nach übergreifenden allgemeinen Themen folgen die Bereiche Beweisbedürftigkeit, Beweismittel, Beweiswürdigung und Beweislast. Als Abschluss wird das selbständige Beweisverfahren erläutert. All dies wird mit Beispielen, typischen Fehlerquellen und Formulierungsmustern illustriert. Die Formulierungsmuster erheben keinen Anspruch auf Ausschließlichkeit. Für viele Verfügungen und Beschlüsse halten die Gerichte Formblätter vor. Sie erleichtern die Arbeit, sind aber nicht immer frei von Fehlern.

Die Nachweise in den Fußnoten – von denen ich bewusst zahlreich Gebrauch gemacht habe – beziehen sich zumeist auf höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung. Sie ist für die Praxis ausschlaggebend. Den Weg zu näherer Vertiefung weist die Schrifttumsübersicht am Beginn der einzelnen Kapitel oder Abschnitte.

Niemand vermag bei einem neu erstellten Handbuch von Beginn an Perfektion zu liefern. Daher sind Hinweise und konstruktive Kritik jederzeit willkommen.

Abschließend habe ich Herrn Rechtsanwalt Jens Roth vom Verlag W. Kohlhammer für die engagierte Unterstützung bei der Realisierung des Buches zu danken.

Berlin, im März 2009

Holger Jäckel

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Kapitel:Grundlagen und Grundbegriffe

I.Gesetzliche Systematik des Beweisrechts

II.Beweisrecht und materielles Recht

III.Beibringungsgrundsatz

1.Parteifreiheit

2.Gerichtliche Mitwirkung

IV.Behauptungs- und Darlegungslast

1.Vorbemerkung

2.(Abstrakte) Behauptungslast

a) Grundsätzliche Anforderungen

aa) Kläger

bb) Beklagter

b) Umfang des Vortrags

aa) Anforderungen

bb) Erleichterungen

3.Darlegungslast (konkrete Behauptungslast, Substantiierungslast)

a) Wechselspiel des Vortrags

b) Gegnerisches Bestreiten

c) Modifikationen

aa) Anscheinsbeweis und gesetzliche Vermutungen i. S. v. § 292.

bb) Sekundäre Darlegungslast

cc) Schadensschätzung

d) Gerichtliche Hinweispflicht

V.Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen

1.Allgemeines

a) Hilfsmittelfunktion

b) Keine Ausforschung

c) Gerichtliches Ermessen

2.Urkundenvorlegung (§ 142)

a) Voraussetzungen

aa) Prozessuale Bedeutung

bb) Urkunden

cc) Adressat

dd) Bezugnahme

ee) Ermessen

b) Inhalt der Anordnung

aa) Frist

bb) Verbleib

cc) Übersetzung

c) Formalien

d) Grenzen der Vorlegungspflicht

aa) Dritte

bb) Parteien

3.Augenschein und Sachverständiger (§ 144)

a) Voraussetzungen

b) Vorrangige Hinweispflicht

c) Ausbleiben des Auslagenvorschusses

d) Arzthaftungsprozess und Schadensschätzung

e) Grenzen und Formalien

4.Parteivernehmung (§ 448)

a) Bedeutung der Vorschrift

b) Subsidiarität

c) Anfangsbeweis

d) Beweisnot und Waffengleichheit

aa) Beweisnot

bb) Waffengleichheit

cc) Verfahren

VI.Beweisantizipation und Beweiserhebung im PKH-Prüfungsverfahren

1.Ausgangslage

a) Erfolgsaussicht

b) Grundsätzlich keine Beweisantizipation

2.Ausnahmen

3.Beweiserhebungen im PKH-Prüfungsverfahren

VII.Unlauteres Parteiverhalten und Beweisrecht

1.Rechtswidrig erlangte Beweismittel

a) Allgemeines

b) Fallgruppen und Abwägungskriterien

aa) Lauschzeuge

bb) Verbotene Eigenmacht

cc) Entwendung privater Aufzeichnungen

dd) Fremde Verfahrensverstöße

c) Rechtfertigung

d) Rechtsfolgen

2.Beweisvereitelung

a) Prozessuale Einordnung

b) Fallgruppen und Rechtsfolgen

aa) Zielgerichtet vorsätzliches Verhalten

bb) Fahrlässigkeit

cc) Substanzielle Eingriffe

dd) Beweisrechtlicher Bezugspunkt

c) Feststellung des Verschuldens

VIII.Anwaltliche Prozesstaktik in Beweisfragen

1.Einleitung

2.Beschaffung und Ausschaltung von Beweismitteln

a) Abtretung und Prozessstandschaft

aa) Abtretung

bb) Prozessstandschaft

b) Erstreckung einer Klage auf mögliche Zeugen

c) Beweiskraft

3.Einholung vorgerichtlicher Privatgutachten

a) Bedeutung und Vorteile

b) Kostentragung.

aa) Kostenerstattung

bb) Voraussetzungen

cc) Höhe der Kosten

4.Negative Feststellungsklage

5.Zusammenfassende Übersicht

IX.Beweisvereinbarungen

1.Rechtliche Einordnung

2.Reichweite und Zulässigkeit

2. Kapitel:Beweisgegenstand und Beweisrichtung

I.Gegenstand des Beweises

1.Tatsachen

a) Definition

b) Werturteile

2.Indizien

a) Mittelbare Tatsachen

aa) Hintergrund

bb) Voraussetzungen

cc) Abgrenzung

b) Praktische Bedeutung und Sonderfälle

aa) Hauptfälle

bb) Vorfragen

cc) Sonderfall

c) Inhalt der Beweiswürdigung

3.Erfahrungssätze

a) Anwendungsbereich

b) Verfahren

4.Fremdes Recht (§ 293)

a) Iura novit curia

b) Anwendungsbereich

c) Verfahren

aa) Freibeweis

bb) Mitwirkungspflicht

cc) Erkenntnisquellen

5.Beweiserhebung über Prozessvoraussetzungen

a) Vorrang der Prozessvoraussetzungen

b) Amtsprüfung

c) Prozessfähigkeit

d) Verfahren

II.Haupt- und Gegenbeweis (Beweisrichtung)

1.Hauptbeweis

2.Gegenbeweis

a) Beweisführer

b) Reihenfolge

3.Beweis des Gegenteils

3. Kapitel:Formelles Beweisrecht

I.Beweisantritt

1.Prozesshandlung

2.Inhalt

a) Tatsachenbezeichnung

b) Hinweispflicht

c) Beibringungsfrist

3.Form

4.Rücknahme

II.Anordnung der Beweisaufnahme

1.Verfahrenskonstellationen

a) In der mündlichen Verhandlung

aa) Verfügung

bb) Beschluss

b) Vor der mündlichen Verhandlung

c) Gesonderter Termin

2.Inhalt des Beweisbeschlusses

a) Präzision

b) Umfang

c) Auslagenvorschuss

aa) Schuldner

bb) Höhe des Vorschusses

cc) Zahlungsfrist (§ 224 Abs. 2)

dd) Verspätete Einzahlung

ee) Prozesskostenhilfe

d) Weitere Anordnungen

3.Formalien

4.Muster

5.Änderungen und Aufhebung

a) Voraussetzungen

b) Ergänzungsantrag

III.Ablehnung der Beweiserhebung

1.Einleitung und Aufbauhinweise

2.Verspäteter Beweisantritt

a) Allgemeines

aa) Der Zwiespalt beim Gericht

bb) Prozessförderungspflicht

b) Zwingende Zurückweisung (§ 296 Abs. 1)

aa) Fristsetzung

bb) Verzögerung

cc) Entschuldigung

dd) Kausalität

c) Zurückweisung nach Ermessen (§ 296 Abs. 2)

aa) Prozessförderung

bb) Grobe Nachlässigkeit

d) Gerichtliches Procedere

3.Ausforschungsbeweis

a) Prozessuale Einordnung

b) Anforderungen

c) Handhabung

4.Untaugliches oder unerreichbares Beweismittel

a) Untauglichkeit

aa) Zurückhaltende Handhabung

bb) Verbotene Vorwegnahme

cc) Verbleibender Anwendungsbereich

b) Unerreichbarkeit

5.Erwiesenheit und Wahrunterstellung

6.Kraft Gesetzes ausgeschlossene Beweismittel

7.Eigene Sachkunde des Gerichts

8.Form der Ablehnung

IV.Beweistermin (Formalien)

1.Verfahrensablauf

2.Öffentlichkeit, Parteiöffentlichkeit und Ausnahmen

a) Öffentlichkeitsgrundsatz

b) Anwesenheitsrecht der Parteien

aa) Grundsatz

bb) Ausnahmen

cc) Zweifelsfälle

dd) Verstöße

c) Keine Anwesenheitspflicht und Folgen des Nichterscheinens

aa) Beweisaufnahme als solche

bb) Nach Erledigung der Beweisaufnahme

cc) Unmöglichkeit

dd) Wiederholung

3.Protokollierung

a) Umfang und Technik

aa) Gesetzliche Grundlagen

bb) Stilfragen

cc) Informatorische Parteianhörung (§ 141)

dd) Augenschein

ee) Protokollmängel

b) Genehmigung

c) Protokollierung im Übrigen

d) Erleichterungen

4.Weiterer Verfahrensablauf und Erörterung des Beweisergebnisses

a) Fortsetzungstermin

b) Abschluss der Beweisaufnahme

aa) Erörterung

bb) Streitiges Verhandeln

cc) Vorläufige Einschätzung

dd) Schriftsatzfrist

V.Unmittelbarkeitsgrundsatz und zulässige Ausnahmen

1.Formelle Unmittelbarkeit

a) Inhalt

b) Lockerungen

c) Beweisrechtliche Bedeutung

d) Richterwechsel

2.Materielle Unmittelbarkeit

3.Gesetzliche Ausnahmen

a) Allgemeines

b) Beauftragter Richter

aa) Voraussetzungen

bb) Anordnung

cc) Verfahren

c) Ersuchter Richter

aa) Voraussetzungen

bb) Anordnung

cc) Bindungswirkung

dd) Verfahren

4.Verfahrensfehler

VI.Strengbeweis und Freibeweis

1.Hauptanwendungsfälle

a) Grundsatz

b) Freibeweis

c) Vereinfachtes Verfahren

2.Einverständnis der Parteien (§ 284 Sätze 2–4)

a) Praktische Bedeutung

b) Denkbare Fälle

3.Verfahrensbesonderheiten

4. Kapitel:Beweisbedürftigkeit

I.Grundsätze

1.Sachvortrag der Parteien

2.Sonderfall: gleichwertiges Vorbringen

3.Doppelrelevante Tatsachen

II.Mangelnde Beweisbedürftigkeit kraft Gesetzes

1.Geständnis und Geständnisfiktion

a) Geständnis (§§ 288 ff.)

aa) Inhalt des Geständnisses

bb) Formale Voraussetzungen

cc) Wirkung und Widerruf

b) Geständnisfiktion infolge Nichtbestreitens (§ 138 Abs. 3)

aa) Erklärungspflicht

bb) Folge eines Nichtbestreitens

cc) Qualität des Bestreitens

dd) Erklärung mit Nichtwissen

2.Offenkundigkeit

a) Allgemeinkundige Tatsachen

b) Gerichtskundige Tatsachen

c) Verfahrensfragen

aa) Tatsachenvortrag

bb) Gerichtliches Procedere

3.Vermutungen, Fiktionen und Abgrenzungsfälle

a) Gesetzliche Vermutungen (§ 292)

aa) Vermutungsbasis

bb) Beweisrechtliche Folgen

b) Fiktionen

c) Abgrenzungen

aa) Sog. tatsächliche Vermutungen

bb) Sonstige Fälle

4.Bindung durch Interventionswirkung (§ 68)

5. Kapitel:Beweismittel

I.Numerus clausus und Auswahl der Beweismittel

1.Ordnung der Beweismittel

2.Auswahl

II.Augenschein

1.Funktion und Definition

a) Wahrnehmbarkeit

b) Kombinationen

2.Beweisantritt

3.Verfahren

III.Zeugenbeweis

1.Einleitung

a) Funktion

b) Zeugenpflichten

c) Abgrenzung

2.Zeugenfähigkeit

a) Verstandeskraft

b) Verhältnis zur Parteistellung

aa) Grundsatz

bb) Streitgenosse und Streithelfer

cc) Sonderfälle

dd) Verfahrensfehler

c) Angehörige des öffentlichen Dienstes

3.Verfahren

a) Formalien

aa) Beweisantrag und Beweisbeschluss

bb) Ladung des Zeugen

cc) Hindernisse

dd) Nicht geladene Zeugen

b) Schriftliche Zeugenbefragung (§ 377 Abs. 3)

aa) Voraussetzungen

bb) Anordnung

cc) Schreiben an den Zeugen

dd) Antwort des Zeugen

c) Vorbereitung des Gerichts und der Beteiligten

aa) Strategie

bb) Zeugenbeistand

d) Ablauf der Vernehmung, Zeugnisverweigerungsrechte und Beeidigung

aa) Belehrung

bb) Personalien

cc) Zeugnisverweigerungsrecht

dd) Aussageverweigerungsrecht

ee) Vernehmung zur Sache

ff) Fragen der Parteien

gg) Verdacht der Falschaussage

hh) Beeidigung

ii) Zeugenentschädigung

e) Ordnungsmittel gegen ausbleibende Zeugen

aa) Nichterscheinen

bb) Beschluss

cc) Nachträgliche Entschuldigung

f) Weitere allgemeine Hinweise zum Umgang mit Zeugen

aa) Terminierung

bb) Aufmerksamkeit

cc) Emotionen

dd) Ungebührlichkeiten

4.Bewertung der Aussage

a) Allgemeine Fehlerquellen

aa) Wahrnehmung

bb) Speicherung

cc) Wiedergabe

b) Personenbezogene Fehlerquellen

c) Anerkannte Wahrheits-/Lügekriterien

aa) Ausgangspunkt

bb) Lügensignale

cc) Positive Kriterien

IV.Sachverständigenbeweis

1.Funktion

2.Abgrenzung zum Privatgutachten

a) Einordnung

b) Verfahrensrechtliche Konsequenzen

aa) Widersprüche

bb) Hinweispflicht

cc) Unvereinbarkeit

3.Verfahren

a) Auswahl des Sachverständigen

aa) Beweisanordnung

bb) Konkrete Person des Sachverständigen

b) Ablehnung des Sachverständigen.

aa) Antrag

bb) Ablehnungsgründe

cc) Gerichtliche Entscheidung

c) Tätigkeit des Sachverständigen und ihre Überwachung

aa) Beauftragung

bb) Säumnis

cc) Gebührenvereinbarung

dd) Grundlage der Begutachtung

ee) Hilfskräfte

ff) Beeidigung

d) Erstattung des schriftlichen Gutachtens und weiteres Beweisverfahren

aa) Ermessen

bb) Formalien

cc) Verfahren nach Eingang des Gutachtens

dd) Ladung des Sachverständigen

ee) Ergänzungsfragen

ff) Fortsetzungstermin

gg) Ungenügendes Gutachten

e) Verwertung verfahrensfremder Gutachten (§ 411a)

aa) Anwendungsbereich

bb) Verfahren

cc) Mögliche Fehler

4.Bewertungskriterien

a) Zugrundeliegender Sachverhalt

b) Vollständigkeit

c) Inhaltliche Widersprüche und Erkenntnisquellen

aa) Widerspruchsfreiheit (innere Logik)

bb) Erkenntnisquellen

d) Persönliche Voraussetzungen des Sachverständigen

aa) Fachliche Eignung

bb) Unvoreingenommenheit

e) Abweichende Beurteilung durch das Gericht

f) Zusammenfassung

V.Urkundenbeweis

1.Definition und Funktion

a) Gedankenerklärungen

b) Zuverlässigkeit

2.Beweisantritt und Beweisaufnahme

a) Besitz des Beweisführers

b) Besitz des Gegners

aa) Vorlegungsanordnung

bb) Beschluss

cc) Streit über den Besitz

dd) Nichtvorlage

c) Besitz eines Dritten

aa) Materiell-rechtliche Vorlegungsansprüche

bb) Anordnung nach § 142

d) Besitz einer Behörde

3.Beweiskraft der Urkunde

a) Echtheit der Urkunde

b) Äußere Mängel der Urkunde

c) Öffentliche Urkunden

aa) § 415

bb) Sonstige Öffentliche Urkunden

d) Privaturkunden

aa) Unterschrift

bb) Beweisregel

cc) Vertragsurkunde

e) Materielle Beweiskraft

aa) Freie Würdigung

bb) Anforderungen

VI.Parteivernehmung

1.Funktion

2.Abgrenzung von der Parteianhörung

a) Formelle Kriterien

b) Prozessuale Behandlung

3.Verfahren

a) Antrag

b) Vernehmung des Beweisgegners (§ 445)

c) Vernehmung des Beweisführers (§ 447)

aa) Einverständnis

bb) Ermessen

d) Beweisbeschluss (§ 450 Abs. 1) und Durchführung der Vernehmung

aa) Beweisbeschluss

bb) Vernehmung

cc) Beeidigung

dd) Kein Aussagezwang

e) Parteivernehmung zu Schadensschätzung (§ 287 Abs. 1 Satz 3)

VII.Amtliche Auskunft

1.Voraussetzungen

2.Verwertung

3.Behörde

4.Verfahren

a) Gerichtliche Anordnung

b) Behandlung der Auskunft

c) Ablehnung und Verweigerung

6. Kapitel:Beweiswürdigung und Beweismaß

I.Grundlagen

1.Sachgemäße Beweiswürdigung

2.Richterliche Freiheit

a) Bindungsfreiheit

b) Grenzen

II.Gerichtliche Verfahrensweise

1.Grundlage der Beweiswürdigung

2.Gang der Beweiswürdigung

a) Beweisbasis (Ergiebigkeit)

aa) Bezug zum Beweisthema

bb) Zwischenergebnis

b) Würdigung im engeren Sinne

aa) Überzeugungsbildung

bb) Störfaktoren

cc) Würdigung einer Zeugenaussage

dd) Widerspruchsfreiheit

ee) Restzweifel

III.Beweismaß

1.Das Regelbeweismaß

a) Bedeutung

b) Die klassische Formel der Rechtsprechung

aa) Regelbeweismaß

bb) Subjektiver Gehalt

cc) Objektivierung

2.Beweismaßreduktion

a) Einleitung

b) Beweismaßreduktion im Versicherungsrecht („Entwendungsfälle").

aa) Hintergrund

bb) Beweiserleichterung

cc) Praktische Probleme

c) Ärztliche Aufklärung

aa) Anforderungen

bb) Einordnung

3.Beweismaßsteigerungen?

IV.Anscheinsbeweis

1.Beweisrechtliche Einordnung

a) Unklarheiten

b) Funktionsweise

2.Praktische Handhabung

a) Erfahrungssatz

b) Überzeugungskraft

c) Beweisrechtliche Konsequenzen

aa) Hinweispflicht

bb) Gegenbeweis

3.Anerkannte Fallgruppen und Zweifelsfälle

a) Allgemeine Geschäftsbedingungen

b) Arbeitsrecht.

c) Architektenhaftung

d) Arzthaftung

e) Baurecht

f) Brandschäden

g) ec-Karten-Missbrauch

h) E-Mail.

i) Maklervertrag

j) Mietrecht

k) Nachnahmesendung

l) Online-Auktionen

m) Online-Überweisung

n) Skiunfälle

o) Telefonrechnungen

aa) Gerichtliche Entscheidungspraxis

bb) § 45i TKG

p) Transportrecht

q) Verkehrssicherungspflicht

r) Verkehrsunfall.

s) Versicherungsmissbrauch

t) Zugang von Willenserklärungen.

V.Schadensschätzung (§ 287)

1.Praktische Bedeutung

2.Schadensersatzansprüche

a) Nicht erfasste Tatbestandsmerkmale

b) Erfasste Tatbestandsmerkmale

aa) Haftungsausfüllende Kausalität

bb) Höhe des Schadens

c) Mitwirkungspflicht

aa) Ausgangstatsachen

bb) Hinweispflicht

3.Sonstige Forderungen

a) Allgemeine Voraussetzungen

aa) Streitige Forderungshöhe

bb) Unverhältnismäßige Schwierigkeiten

b) Fallbeispiele aus dem Mietrecht

aa) Höhe der Mietminderung

bb) Miterhöhungsverlangen

4.Gerichtliche Verfahrensweise

a) Beweisverzicht und Beweismaßsenkung

aa) Beweiserhebung nach Ermessen

bb) Beweismaß

cc) Beweislast

b) Hilfsmittel

c) Begründung der Entscheidung

VI.Glaubhaftmachung (§ 294)

1.Überblick

2.Anwendungsfälle

3.Mittel der Glaubhaftmachung, insbesondere eidesstattliche Versicherung

a) Beweismittel

b) Sofortige Verfügbarkeit

c) Eidesstattliche Versicherung

aa) Formalien

bb) Mindestinhalt

4.Beweismaß

a) Wahrscheinlichkeitsgrad

b) Eidesstattliche Versicherung

5.Begründung des Gerichts

VII.Darstellung der Beweiswürdigung in den Urteilsgründen

1.Zweck und Hauptbestandteile

2.Anforderungen im Allgemeinen

a) Spielräume

b) Fallbezogenheit

3.Standort

4.Einzelne Konstellationen

a) Gelungener Beweis

b) Misslungener Beweis

c) Anscheinsbeweis

5.Sprachstil

VIII.Kontrolle im Berufungsverfahren

1.Tatsachenbindung und Fehlerkontrolle

a) Ausgangspunkt

b) Prüfung formeller Vorgaben

c) Inhaltliche Mängel

d) Prognose des Berufungsgerichts

2.Berufungsrügen und Prüfungsumfang

3.Fehlerfolgen

a) Eigene Tatsachenfeststellung

b) Zurückverweisung

7. Kapitel:Beweislast

I.Grundlagen der Beweislast

1.Beweisführungslast

2.Feststellungslast

a) Folgen der Beweislosigkeit

b) Entscheidungsnormen

3.Bedeutung der Beweislast im Übrigen

a) Nochmals: Darlegungslast

b) Sonstige prozessuale Wirkungen

c) Klauselverfahren (§ 726)

II.Verteilung der Beweislast

1.Normentheorie

2.Gesetzlich verankerte Beweislastregeln

3.Richterliche Rechtsfortbildung (Gefahrbereiche)

a) Grundlagen

b) Fallgruppen

aa) Anwaltshaftung.

bb) Arzthaftung.

cc) Mietrecht.

dd) Produzentenhaftung.

ee) Sonstige Berufspflichten

ff) (Vor-)vertragliche Aufklärungs- und Beratungspflichten.

4.Negative Feststellungsklage

5.Abgrenzung

III.Beweislastverträge

1.Inhalt

2.Wirksamkeit

a) Grundsatz

b) Allgemeine Geschäftsbedingungen

8. Kapitel:Selbständiges Beweisverfahren

I.Grundlagen

1.Verfahrenszweck und Charakteristika

a) Streitvermeidungsfunktion

b) Unerhebliche Faktoren

c) Beweismittelbeschränkung

d) Verfahrenszeitpunkt

e) Prozesskostenhilfe

2.Praktische Bedeutung und anwaltliche Pflichten

3.Mögliche Verfahrenskonkurrenz

4.Anwaltszwang

II.Antragsvoraussetzungen

1.Zustimmung des Gegners (§ 485 Abs. 1)

2.Verlust- oder Erschwerungsgefahr (§ 485 Abs. 1)

3.§ 485 Abs. 2

a) Verfahrenssituation

b) Gegenstand der Begutachtung

aa) Zustandsfeststellung (Nr. 1)

bb) Ursachenfeststellung (Nr. 2)

cc) Aufwandsfeststellung (Nr. 3)

c) Rechtliches Interesse

aa) Praktische Handhabung

bb) Mindestanforderungen

III.Antragsschrift (§ 487)

1.Form und Zuständigkeit

2.Inhalt

a) Zwingender Inhalt

aa) Mindestangaben

bb) Beweisthema

cc) Glaubhaftmachung

b) Weitere Angaben

c) Antragsrücknahme und Erledigungserklärung

3.Muster (§ 485 Abs. 2)

IV.Gerichtliche Entscheidung (§ 490)

1.Verfahren nach Eingang des Antrags

2.Stellungnahme des Gegners

3.Gerichtlicher Beschluss

a) Beweisbeschluss

b) Zurückweisung des Antrags

V.Durchführung der Beweisaufnahme

1.Anwendung allgemeiner Vorschriften

2.Mündliche Erörterung

3.Ende des Verfahrens

VI.Frist zur Klageerhebung

1.Antrag

2.Anordnender Beschluss

3.Fristwahrung

4.Fehlende Klageerhebung

VII.Verwertung im Hauptsacheverfahren

1.Voraussetzungen der Verwertung

a) Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes

b) Ladung und Geltendmachung

2.Urteil im Hauptsacheverfahren

3.Weitere Konstellationen

VIII.Streitwert und Gebühren

1.Streitwert

a) Grundsatz

b) Erkenntnisquellen

c) Zuständigkeit

d) Rechtsmittel

2.Gebühren

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Balzer Urteil Balzer, Christian, Das Urteil im Zivilprozess, 2003

Balzer Beweisaufnahme Balzer, Christian, Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess, 2. Auflage 2005

BL Baumbach, Adolf/Lauterbach, Wolfgang, Zivilprozessordnung, 72. Auflage 2014

Förschler Förschler, Peter, Der Zivilprozess, 6. Auflage 2004

Goebel Goebel, Frank-Michael, Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2006

Hk-ZPO Saenger, Ingo (Hrsg.), Zivilprozessordnung – Handkommentar, 5. Auflage 2013

Meyke Meyke, Rolf, Darlegen und Beweisen im Zivilprozess, 1998

MK Rauscher, Thomas/Wax, Peter/Wenzel, Joachim, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 4. Auflage 2013

MK-BGB Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. Auflage 2012

Mus Musielak, Hans-Joachim (Hrsg.), Zivilprozessordnung, 10. Auflage 2013

Musielak Grundkurs Musielak, Hans-Joachim, Grundkurs ZPO, 7. Auflage 2004

Palandt Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Auflage 2014

Pantle/Kreissl Pantle, Norbert/Kreissl, Stephan, Die Praxis des Zivilprozesses, 4. Auflage 2007

PG Prütting, Hanns/Gehrlein, Markus, ZPO Kommentar, 5. Auflage 2013

Rosenberg/Schwab Rosenberg, Leo/Schwab, Karl Heinz/Gottwald, Peter, Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Auflage 2010

Schneider/v. d. Hövel Schneider, Egon/van den Hövel, Markus, Richterliche Arbeitstechnik, 4. Auflage 2007

StJ Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, 22. Auflage 2002 ff.

Tempel/Theimer Tempel, Otto/Theimer, Clemens, Mustertexte zum Zivilprozess, Band I, 6. Auflage 2006

TP Thomas, Heinz/Putzo, Hans, Zivilprozessordnung, 34. Auflage 2013

Vorwerk Vorwerk, Volkert (Hrsg.), Das Prozessformularbuch, 8. Auflage 2005

Zimmermann Zimmermann, Walter, Zivilprozessordnung, 9. Auflage 2011

Zö Zöller, Zivilprozessordnung, 30. Auflage 2014

1. Kapitel:Grundlagen und Grundbegriffe

I.Gesetzliche Systematik des Beweisrechts

1 Ein Blick auf den Normenbestand der ZPO zeigt, dass der Gesetzgeber die Vorschriften zur Beweisaufnahme weitgehend konzentriert, aber nicht vollständig zusammenhängend platziert hat. Das 2. Buch der ZPO regelt das Verfahren des ersten Rechtszuges idealtypisch anhand des Prozesses vor einer Kammer des Landgerichts. Da die Beweisaufnahme vor dem Urteilserlass erfolgt, findet sich im 1. Titel des 1. Abschnitts eine erste Erwähnung. Sie beschränkt sich auf einen Verweis auf den 5. bis 11. Titel nebst Regelungen zum Freibeweis ² (§ 284) sowie auf die Notwendigkeit, über das Beweisergebnis zu verhandeln (§ 285). ³ Es folgen die zentrale Norm der Beweiswürdigung (§ 286), ⁴ die ebenso wichtige wie schwierige freie Schadensermittlung (§ 287) ⁵ und schließlich Regelungen zur Entbehrlichkeit des Beweises (§§ 288 ff.). ⁶

2 Den Vorschriften über die eigentliche Durchführung der Beweisaufnahme ist – ganz im Sinne einer Kodifikation – ein allgemeiner Teil vorangestellt (§§ 355–370). Daran schließen sich die Besonderheiten der einzelnen Beweismittel an (§§ 371–484).

3 § 284 spricht von „besonderen Beweisaufnahmeverfahren", ohne jedoch den 12. Titel zu erwähnen. Das Gesetz meint an dieser Stelle nur die Beweisaufnahme in einem gesonderten Beweisaufnahmetermin (§§ 358, 370 Abs. 1). Indessen stellt auch das selbständige Beweisverfahren (§§ 485 ff.) ⁷ eine Besonderheit dar, die eines entsprechendes Beschlusses bedarf (§ 490).

4 Weitere wichtige Beweisvorschriften finden sich im allgemeinen Abschnitt über das Verfahren (1. Buch, 3. Abschnitt). Sie betreffen also alle Bücher der ZPO, nicht allein das Erkenntnisverfahren, setzen aber eine mündliche Verhandlung voraus. Gemeint sind die §§ 142 ff., ⁸ in denen die von Amts wegen erfolgende Anordnung der Urkundenvorlegung, der Einnahme des Augenscheins oder des Sachverständigengutachtens geregelt sind. Hier geht es um die Voraussetzungen der Sachverhaltsermittlung, während hinsichtlich der Durchführung auf die besonderen Vorschriften des 2. Buches verwiesen wird (§ 144 Abs. 3).

5 Was die Beweisaufnahme im Berufungsverfahren betrifft, so bestimmt § 529 Abs. 1 Nr. 1 die grundsätzliche Bindung an die Feststellungen der ersten Instanz. Eine nochmalige oder erweiterte Beweisaufnahme kommt also nur in Betracht, wenn konkrete Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Feststellungen bestehen oder wenn der erstmalige Beweisantritt in der Berufungsinstanz zulässig ist (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2). Für die Durchführung der Beweisaufnahme gilt die Verweisung in § 525. Sie kann gem. § 527 Abs. 2 Satz 2 dem vorbereitenden Einzelrichter übertragen werden.

6 In einem eigenständigen Buch, dem fünften, ist der Urkunden- und Wechselprozess geregelt (§§ 592 ff.). Er zeigt insoweit beweisrechtliche Besonderheiten, als für streitige Tatsachen, die für oder gegen den Klageanspruch vorgebracht werden, nur bestimmte Beweismittel zugelassen sind (§§ 592 Satz 1, 595 Abs. 2, 598).

7 Im Zwangsvollstreckungsverfahren ist selten förmlicher Beweis zu erheben. Folglich finden sich im 8. Buch der ZPO hierzu kaum Vorschriften. Keine Besonderheiten gelten für die Klagen nach §§ 731, 767 f., 771, denn es handelt sich um Erkenntnisverfahren, die den allgemeinen Regelungen folgen. Gleiches gilt für §§ 887 f., die einen dem Erkenntnisverfahren angenährten kontradiktorischen Verfahrensteil darstellen. Für das Verfahren zur Erteilung qualifizierter Vollstreckungsklauseln sprechen §§ 726 f. vom Beweis bzw. Nachweis bestimmter Tatsachen und meinen damit die Überzeugung des Klauselorgans i. S. v. § 286 Abs. 1. ⁹

8 Außerhalb der ZPO finden sich beweiserhebliche Vorschriften im materiellen Recht, insbesondere im BGB . Das betrifft etwa Fragen der Beweislastverteilung (z. B. §§ 345, 355 Abs. 2 Satz 4 BGB) oder der Wirksamkeit von Beweisvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 309 Nr. 12 BGB). ¹⁰

II.Beweisrecht und materielles Recht

9 Der Zivilprozess dient der Feststellung und Durchsetzung – ggf. auch der einstweiligen Sicherung – eines vom Kläger geltend gemachten privaten Rechts (sog. dienende Funktion ¹¹). Über die Zuordnung und den Inhalt dieses Rechts soll zwischen den Parteien abschließend entschieden und damit Rechtsfrieden herbeigeführt werden. Da den meisten Rechtsstreitigkeiten kein gänzlich unstreitiger Sachverhalt zugrunde liegt und die wenigsten Beklagten völlig passiv bleiben, erfordert die gerichtliche Sachentscheidung vielfach die Durchführung einer Beweisaufnahme. Die Durchsetzung eines materiellen Anspruchs ist also ganz wesentlich von der Beweisbarkeit der anspruchsbegründenden Umstände und der Einwendungen des Schuldners abhängig. Daraus ergibt sich eine Mittel-Zweck-Verknüpfung zwischen Normanwendung und Beweis. Folglich müssen die Beweisvorschriften derart gehandhabt werden, dass sie eine Durchsetzung materieller Ansprüche nicht verhindern, sondern ermöglichen. Denn es handelt sich um Normen, die auf eine sachliche Entscheidung des Rechtsstreits im Wege eines zweckmäßigen und schnellen Verfahrens gerichtet sind. ¹²

10 Daher wird die Beweisaufnahme auch vom materiellen Recht beeinflusst . So finden sich dort vor allem Regelungen über die Verteilung der Beweislast, etwa ausdrücklich in §§ 179 Abs. 1, 2336 Abs. 3 BGB, oder Tatsachenvermutungen i. S. v. § 292. ¹³ Darüber hinaus wird der objektiven Beweislast (Feststellungslast) ¹⁴ heute ganz überwiegend eine materiell-rechtliche Natur beigemessen. Sie erscheint gleichsam als Annex des in Streit stehenden materiellen Rechtssatzes. Auch die Wirksamkeit formularmäßiger Vereinbarungen über Beweisfragen ist Gegenstand des materiellen Rechts (v. a. § 309 Nr. 12 BGB). Mitunter finden sich auch Regelungen über das Beweismaß (z. B. § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB).

11 Das Beweisrecht entfaltet seine Wirksamkeit zwar im Prozess. Es ist seiner Materie nach jedoch nicht auf die ZPO beschränkt. Vielmehr handelt es sich um einen typischen Bereich der wechselseitigen Einflüsse und Einwirkungen von materiellem und formellem Recht.

III.Beibringungsgrundsatz

Schrifttum: Birk, Wer führt den Zivilprozess – der Anwalt oder der Richter?, NJW 1985, 1489; Coester-Waltjen, Die Parteien als Herren des Verfahrens und der Richter im deutschen Zivilprozess, Jura 1998, 661; Hahn, Der sogenannte Verhandlungsgrundsatz im Zivilprozess, JA 1991, 319; Schmidt, Partei- und Amtsmaxime im Zivilprozess, DRiZ 1988, 59.

1.Parteifreiheit

12 Die Beweisführung der Parteien wird beherrscht vom Beibringungsgrundsatz, auch Verhandlungsmaxime ¹⁵ genannt. Er ist das prozessuale Gegenstück zur materiell-rechtlichen Freiheit der Rechtsausübung und Verfügung ¹⁶ und seinerseits Ausdruck des Prinzips der Parteifreiheit und der Parteiverantwortung im Zivilprozess. ¹⁷

13 Die Parteien geben dem Gericht das Tatsachenmaterial vor, das der gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden darf. Nach Vortrag und Verhalten der Parteien bestimmen sich die Notwendigkeit und der Rahmen einer Beweisaufnahme. Die Einflussnahme der Parteien auf den Streitstoff – durch Behaupten und Bestreiten – beeinflusst zunächst die Beweisbedürftigkeit. An eine übereinstimmend durch beide Parteien vorgetragene Tatsache ist das Gericht gebunden. Wird die Beweisbedürftigkeit hingegen bejaht, so ist Beweis grundsätzlich nur zu erheben, wenn und soweit es die beweispflichtige Partei beantragt hat. Den Parteien obliegt also die Beschaffung der Beweismittel . Demnach kann die Verweigerung der Beibringung rechtliche Nachteile mit sich bringen. Die Parteien können unter den vorhandenen Beweismitteln frei wählen. Eine bestimmte Reihenfolge gibt es dabei nicht. Andererseits hat das Gericht alle zu einer entscheidungserheblichen Tatsache angebotenen Beweise auszuschöpfen (§ 286 Abs. 1 Satz 1).

14 Auch bislang nicht bekannte Informationen, die dem Gericht im Rahmen einer Beweisaufnahme mitgeteilt werden, finden nur Berücksichtigung, wenn sie von einer der Parteien aufgegriffen und damit von dieser vorgetragen werden. ¹⁸ Anderenfalls scheiden solche Tatsachen für die Urteilsfindung aus.

2.Gerichtliche Mitwirkung

15 Alle Freiheit der Parteien entbindet das Gericht nicht von einer Mitwirkung bei der Sammlung des Streitstoffs. Das zeigen insbesondere die §§ 139, 141, 273. ¹⁹ Darüber hinaus unterfallen einzelne Bereiche des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens dem Untersuchungsgrundsatz. Hier darf das Gericht auch ohne entsprechenden Parteivortrag und Beweisantritt bestimmte Tatsachen von Amts wegen erforschen und auf ihren Wahrheitsgehalt überprüfen ( Amtsermittlung). Das gilt etwa für die Ermittlung von allgemeinen oder fachspezifischen Erfahrungssätzen, die dem Gericht unbekannt sind und aus denen es Hilfstatsachen (Indizien) gewinnen will. Ferner fällt die Ermittlung ausländischen Rechts (§ 293) in den Bereich des Untersuchungsgrundsatzes.

16 Keine Amtsermittlung herrscht dagegen bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen und der Zulässigkeit von Rechtsbehelfen. Diese hat zwar auch ohne Antrag – also von Amts wegen – zu erfolgen, jedoch grundsätzlich auf der Basis des Parteivortrags. ²⁰

IV.Behauptungs- und Darlegungslast

Schrifttum: Dölling, Die Voraussetzungen der Beweiserhebung im Zivilprozess, NJW 2013, 3121; Hansen, Die Substantiierungslast, JuS 1991, 588; Kiethe, Auskunft und sekundäre Behauptungslast – Anspruchsdurchsetzung bei ungeklärten Sachverhalten, MDR 2003, 781; Mertins, Substantiierung im Zivilprozess, NJ 2009, 441; Nicoli, Die Erklärung mit Nichtwissen, JuS 2000, 584; Seidel, Die Darlegungs- und Behauptungslast im Zivilprozess, DRiZ 2006, 361.

1.Vorbemerkung

17 Es handelt sich um zwei Komponenten des Beibringungsgrundsatzes, ²¹ die ineinander übergehen und gelegentlich auch begrifflich gemeinsam gebraucht werden. ²² Die Terminologie ist ohnehin nicht einheitlich, ²³ insbesondere nicht in gerichtlichen Entscheidungen. Wichtiger als inflationär gebrauchte Begrifflichkeiten sind aber die dahinter stehenden Grundsätze.

18 Von einer prozessrechtlichen Last spricht man, wenn das Verhalten in das Belieben einer Partei gestellt wird und es ihr überlassen bleibt, ob sie dadurch nachteilige Folgen abwenden kann. ²⁴ Dies entspricht etwa der materiell-rechtlichen Obliegenheit.

2.(Abstrakte) Behauptungslast

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a) Grundsätzliche Anforderungen. –

aa) Kläger. Grundsätzlich hat jede Partei die tatsächlichen Voraussetzungen eines ihr günstigen Rechtssatzes in den Prozess einzuführen, sie zu behaupten. Die Verteilung der Behauptungslast deckt sich daher als Vorwirkung zumeist mit der objektiven Beweislast.²⁵ Es gibt allerdings auch Tatsachen, die eine Partei zwar behaupten, aber im Bestreitensfalle nicht beweisen muss. Das gilt bspw. für die Nichterfüllung als Anspruchsvoraussetzung, bei der dem Schuldner der Erfüllungsbeweis obliegt (§ 362 BGB). Ebenso ist es bei einem Anspruch aus § 179 Abs. 1 BGB, bei dem der Kläger das Fehlen der Vertretungsmacht behaupten, der Beklagten aber ein Handeln mit Vertretungsmacht beweisen muss.

20 Vom Kläger verlangt § 253 Abs. 2 Nr. 2 zu Beginn des Prozesses die Angabe des Grundes des erhobenen Anspruchs (des Klagegrundes). Das meint den konkreten Lebenssachverhalt, aus dem sich der geltend gemachte Anspruch ergibt, und erfordert den logischen und vollständigen Vortrag aller klagebegründenden Tatsachen. ²⁶ Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, zu prüfen, ob alle Voraussetzungen der in