Praxiskommentar HOAI 2013: Das Vergütungsrecht der Architekten und Ingenieure

Von Frank Steeger, Rainer Fahrenbruch, Heiko Randhahn und 3 weiteren

Die HOAI 2013 ist am 17.7.2013 in Kraft getreten und gilt für alle ab diesem Zeitpunkt geschlossenen Planungsverträge. Im Rahmen der 7. Novelle wurden die Tafelwerte angehoben, die anrechenbaren Kosten der mitzuverarbeitenden Bausubstanz wieder eingeführt und der Umbauzuschlag neu geregelt. Die Inhalte der Leistungsbilder wurden modernisiert und die prozentuale Bewertung der Leistungsphasen überarbeitet, was auch neue Teilleistungstabellen erforderlich macht.
Der Steeger/Fahrenbruch dient in bewährter Weise allen Anwendern der HOAI als verlässliches Arbeitsmittel, nicht nur bei der Erstellung und Prüfung von Honorarrechnungen, sondern auch bei Vertragsverhandlungen, bei der Vertragsgestaltung und bei der Ausschreibung von Planungsleistungen. Hierbei legt der Kommentar seine Schwerpunkte auf Aktualität und Praxisnähe und berücksichtigt auch die zu bisherigen Fassungen der HOAI ergangene Rechtsprechung. Die Kommentatoren (Steeger, Fahrenbruch, Thaetner, Randhahn) sind seit vielen Jahren als Referenten und Rechtsanwälte im Bau- und Architektenrecht tätig.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Kohlhammer Verlag
• Erscheinungsdatum: 22. März 2016
• ISBN: 9783170288294

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Praxiskommentar HOAI 2013

Das Vergütungsrecht der Architekten und Ingenieure

Kommentar

Herausgegeben von

Frank Steeger

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Berlin

Rainer Fahrenbruch

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Dresden

Erläutert von

Frank Steeger

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Berlin

Rainer Fahrenbruch

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Dresden

Heiko Randhahn

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Berlin

Dr. Thomas Thaetner

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Berlin

2. Auflage

Verlag W. Kohlhammer

2. Auflage 2016

Alle Rechte vorbehalten

© Verlag W. Kohlhammer GmbH Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-17-023686-8

E-Book-Formate:

pdf: ISBN 978-3-17-028828-7

epub: ISBN 978-3-17-028829-4

mobi: ISBN 978-3-17-028830-0

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Die HOAI 2013 ist am 17.7.2013 in Kraft getreten und gilt für alle ab diesem Zeitpunkt geschlossenen Planungsverträge. Im Rahmen der 7. Novelle wurden die Tafelwerte angehoben, die anrechenbaren Kosten der mitzuverarbeitenden Bausubstanz wieder eingeführt und der Umbauzuschlag neu geregelt. Die Inhalte der Leistungsbilder wurden modernisiert und die prozentuale Bewertung der Leistungsphasen überarbeitet, was auch neue Teilleistungstabellen erforderlich macht.

Der Steeger/Fahrenbruch dient in bewährter Weise allen Anwendern der HOAI als verlässliches Arbeitsmittel, nicht nur bei der Erstellung und Prüfung von Honorarrechnungen, sondern auch bei Vertragsverhandlungen, bei der Vertragsgestaltung und bei der Ausschreibung von Planungsleistungen. Hierbei legt der Kommentar seine Schwerpunkte auf Aktualität und Praxisnähe und berücksichtigt auch die zu bisherigen Fassungen der HOAI ergangene Rechtsprechung. Die Kommentatoren (Steeger, Fahrenbruch, Thaetner, Randhahn) sind seit vielen Jahren als Referenten und Rechtsanwälte im Bau- und Architektenrecht tätig.

Die Kommentatoren (Steeger, Fahrenbruch, Thaetner, Randhahn) sind seit vielen Jahren als Referenten und Rechtsanwälte im Bau- und Architektenrecht tätig.

Vorwort

Mit dem vorliegenden Praxiskommentar HOAI wurde im Jahre 2009 ein neues Werk geschaffen, welches sich im Wesentlichen mit der Neufassung des Vergütungsrechtes für Architekten und Ingenieure aus der Sicht des Praktikers befasst. Die Autoren des Kommentars, allesamt erfahrene Baujuristen, haben sich fachkundiger Unterstützung renommierter Architekten und Ingenieure bedient. Damit soll der praxisgerechte Bezug gewahrt bleiben, wobei die HOAI selbst klassische juristische Domäne bleibt.

Fragen des Vertragsrechts sind dort angesprochen, wo sie vergütungsrechtliche Relevanz haben. Haftungsrechtliche Fragen werden mit Blick auf die honorarrechtlichen Fragen beantwortet.

Die vorliegende 2. Auflage kommentiert das Vergütungsrecht auf der Grundlage der Textfassung HOAI 2013, wobei die Erkenntnisse zur HOAI 2009 unverzichtbare Grundlage bleiben. Erforderliche Aktualisierungen, auch unter Beachtung der noch zu erwartenden obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung, werden in regelmäßigen Abständen auf IBR-online erfolgen.

Für die tatkräftige Unterstützung danken wir dem Verlag W. Kohlhammer, der für die Printversion verantwortlich zeichnet und der id Verlags GmbH, die die online-Ausgabe betreut. Ferner danken wir herzlichst für ihre hilfreiche Unterstützung den Herren Dipl.-Ing. Blüher, Dipl.-Ing. Enseleit, Dipl.-Ing. Ilgeroth und Dipl.-Ing. Kaletta.

Berlin/Dresden, im Februar 2016

Die Autoren

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Einleitung

I.HOAI 2009

II.Europarechtliche Vorgaben zur HOAI

III.7. Novelle zur HOAI (2013)

1.Vorgaben des Bundesrates

2.Änderungen der 7. HOAI-Novelle

IV.Der Architekten- und Ingenieurvertrag

1.Preisrecht

2.Vertragsabschluss

3.Anordnungsrecht

4.Vertragsinhalt

5.Leistungspflichten

6.Besondere Vertragsformen

V.Gewährleistung/Mängelansprüche

VI.Verjährung von Vergütungsansprüchen

VII.Allgemeine Geschäftsbedingungen und Honorar

1.Einbeziehung in den Vertrag

2.Inhaltskontrolle von AGB

3.Folgen eines AGB-Verstoßes

4.Verträge mit Verbrauchern

5.Beispiele für Regelungen in ABG

Teil 1Allgemeine Vorschriften

§ 1Anwendungsbereich

§ 2Begriffsbestimmungen

§ 3Leistungen und Leistungsbilder

§ 4Anrechenbare Kosten

§ 5Honorarzonen

§ 6Grundlagen des Honorars

§ 7Honorarvereinbarung

§ 8Berechnung des Honorars in besonderen Fällen

§ 9Berechnung des Honorars bei Beauftragung von Einzelleistungen

§ 10Berechnung des Honorars bei vertraglichen Änderungen des Leistungsumfangs

§ 11Auftrag für mehrere Objekte

§ 12Instandsetzungen und Instandhaltungen

§ 13Interpolation

§ 14Nebenkosten

§ 15Zahlungen

§ 16Umsatzsteuer

Teil 2Flächenplanung

Abschnitt 1Bauleitplanung (nicht kommentiert)

§ 17Anwendungsbereich

§ 18Leistungsbild Flächennutzungsplan

§ 19Leistungsbild Bebauungsplan

§ 20Honorare für Grundleistungen bei Flächennutzungsplänen

§ 21Honorare für Grundleistungen bei Bebauungsplänen

Abschnitt 2Landschaftsplanung (nicht kommentiert)

§ 22Anwendungsbereich

§ 23Leistungsbild Landschaftsplan

§ 24Leistungsbild Grünordnungsplan

§ 25Leistungsbild Landschaftsrahmenplan

§ 26Leistungsbild Landschaftspflegerischer Begleitplan

§ 27Leistungsbild Pflege- und Entwicklungsplan

§ 28Honorare für Grundleistungen bei Landschaftsplänen

§ 29Honorare für Grundleistungen bei Grünordnungsplänen

§ 30Honorare für Grundleistungen bei Landschaftsrahmenplänen

§ 31Honorare für Grundleistungen bei Landschaftspflegerischen Begleitplänen

§ 32Honorare für Grundleistungen bei Pflege- und Entwicklungsplänen

Teil 3Objektplanung

Abschnitt 1Gebäude und Innenräume

Vorbemerkung vor § 33, Systematik

§ 33Besondere Grundlagen des Honorars

§ 34Leistungsbild Gebäude und Innenräume

§ 35Honorare für Grundleistungen bei Gebäuden und Innenräumen

§ 36Umbauten und Modernisierungen von Gebäuden und Innenräumen

§ 37Aufträge für Gebäude und Freianlagen oder für Gebäude und Innenräume

Abschnitt 2Freianlagen

§ 38Besondere Grundlagen des Honorars

§ 39Leistungsbild Freianlagen

§ 40Honorare für Grundleistungen bei Freianlagen

Abschnitt 3Ingenieurbauwerke

§ 41Anwendungsbereich

§ 42Besondere Grundlagen des Honorars

§ 43Leistungsbild Ingenieurbauwerke

§ 44Honorare für Grundleistungen bei Ingenieurbauwerken

Abschnitt 4Verkehrsanlagen

§ 45Anwendungsbereich

§ 46Besondere Grundlagen des Honorars

§ 47Leistungsbild Verkehrsanlagen

§ 48Honorare für Grundleistungen bei Verkehrsanlagen

Teil 4Fachplanung

Abschnitt 1Tragwerksplanung

§ 49Anwendungsbereich

§ 50Besondere Grundlagen des Honorars

§ 51Leistungsbild Tragwerksplanung

§ 52Honorare für Grundleistungen bei Tragwerksplanungen

Abschnitt 2Technische Ausrüstung

§ 53Anwendungsbereich

§ 54Besondere Grundlagen des Honorars

§ 55Leistungsbild Technische Ausrüstung

§ 56Honorare für Grundleistungen der Technischen Ausrüstung

Teil 5Übergangs- und Schlussvorschriften

§ 57Übergangsvorschrift

§ 58Inkrafttreten, Außerkrafttreten

Anlagen zur HOAI

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Althoff/Esch/Meyn, Praxisleitfaden HOAI 2013, Loseblattwerk, Stand Februar 2015

Enseleit/Osenbrück, HOAI, Anrechenbare Kosten für Architekten und Tragwerksplaner, 4. Aufl. 2006

Hartmann u. a., Die neue Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI), Loseblattsammlung

Hartmann, HOAI 2013, Band 2: Vertrags- und Preisrecht für alle Planungsleistungen, 2014

Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI-Kommentar, 5. Aufl. 1996

Fuchs/Berger/Seifert, Beck’scher HOAI- und Architektenrechtskommentar, 1. Aufl. 2015

Ganten (Hrsg.), Architektenrecht aktuell – Verantwortung und Vergütung bei Architektenleistungen. Festschrift zum 70. Geburtstag von Professor Rudolf Jochem, 2014

Ingenstau/Korbion, VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen Teile A und B, herausgegeben von Kratzenberg/Leupertz, 18. Aufl. 2013

Irmler, HOAI-Praxiskommentar, 1. Aufl. 2011

Jochem, HOAI-Kommentar, Architektenleistungen, 4. Aufl. 1998

Jochem/Kaufhold, HOAI-Kommentar, 5. Aufl. 2012

Kniffka, ibr-Online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 26.5.2009

Kniffka, Honorarkürzung wegen nicht erbrachter Architektenleistung – Abschied vom Begriff der zentralen Leistung in Bauen – Planen – Recht. Aktuelle Beiträge zum privaten Baurecht – Festschrift für Klaus Vygen zum 60. Geburtstag, 1999

Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008

Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI-Kommentar, 8. Aufl. 2013

Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI-Kommentar, Aktualisierungsband zur 7. Aufl. (HOAI-Novelle 2009), 2010

Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI-Kommentar, 7. Aufl. 2009

Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI-Kommentar, 6. Aufl. 2004

Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI-Kommentar, 5. Aufl. 1996

Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 12. Aufl. 2013

Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 11. Aufl. 2012

Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 9. Aufl. 2005

Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 5. Aufl. 1996

Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 6. Aufl. 2012

Messerschmidt, „Abschluss und Abwicklungsprobleme des gestuften Architektenvertrages", Festschrift für Friedrich Quack zum 75. Geburtstag, 2009

Messerschmidt/Niemöller/Preussner, HOAI, 1. Aufl. 2015

Motzke/Preussner/Kehrberg, Die Haftung des Architekten, 10. Aufl. 2015

Motzke/Preussner/Kehrberg/Kesselring, Die Haftung des Architekten, 9. Aufl. 2008

Motzke/Wolff, Praxis der HOAI, 3. Aufl. 2004

Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 6. Aufl. 2013

Neuenfeld, Probleme der Leistungsphasen 8 und 9 des § 15 HOAI, BauR 1981, 439

Neuenfeld, Einheits-Architektenvertrag, 1999

Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, HOAI-Kommentar, Loseblattsammlung [zu HOAI 1996, 2009, 2013], 3. Aufl., Stand: Juli 2014

Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 73. Aufl. 2014

Persch, HOAI 2009 – Das neue Honorarrecht sicher anwenden, Loseblattsammlung, Stand 12/2012

Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, HOAI-Kommentar, 8. Aufl. 2006

Pott/Dahlhoff, HOAI-Kommentar, 6. Aufl. 1992

Seifert/Preussner, Baukostenplanung, 4. Aufl. 2012

Schäfer/Finnern, Datenbank Baurecht: Rechtsprechung zum privaten Baurecht

Schäfer/Finnern, Rechtsprechung der Bauausführung, Loseblattsammlung

Schäfer/Finnern/Hochstein, Rechtsprechung zum privaten Baurecht, Loseblattsammlung

Simmendinger, Heinz, Teilleistungstabellen zur HOAI 2013 unter www.hoai-gutachter.de

Statusbericht 2000plus

Steeger, Praxiskommentar HOAI, 1. Aufl. 2009

Streinz, EUV/EGV-Kommentar, 2. Aufl. 2012

Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 1. Aufl. 2004

Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015

Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013

Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. 2013

Wolff/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl. 2013

Zöller, ZPO Kommentar, 30. Aufl. 2014

Einleitung

1 Mit dem 17.7.2013 ist die 7. HOAI-Novelle 2013 in Kraft getreten. Diese schließt damit an die 6. Novelle 2009 vom 12.6.2009 an, die vom 18.8.2009 bis zu diesem Tag galt.

Während mit der HOAI 2009 bereits grundlegende Änderungen erfolgten, setzt die HOAI 2013 weitere Änderungsforderungen des Bundesrates an eine Honorarordnung für Architekten und Ingenieure um. Hinsichtlich der Regelungen zum Bauen im Bestand wird annähernd die Rechtslage zur HOAI 1996 wieder hergestellt.

Der Verordnungsgeber hat wesentliche Änderungen in den Teilen 1, 3 und 4 der HOAI vorgenommen. Die in Teil 2 zusammengefasste Flächenplanung wird nicht kommentiert. Aufgrund des sehr engen Marktes gibt es in diesem Segment praktisch kaum Streitigkeiten. Im Text genannte Paragraphen (§) ohne nähere Kennzeichnung sind solche der HOAI 2013. Paragraphen der Altfassung erhalten den Zusatz HOAI 1996, wobei die Verfasser die Änderungen 2002 ebenfalls davon erfasst sehen.

I.HOAI 2009

2 Die erste Fassung der HOAI stammt aus dem Jahre 1977. Sie löste die Gebührenordnung für Architekten (GOA) ab. Bis zum heutigen Tage wurde die HOAI sieben Mal novelliert, zuletzt zum 17.7.2013. Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die HOAI ist das „Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen" ¹. Dieses wiederum findet seine Grundlage im „Gesetz zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen" ² (MRVG). Die aktuelle HOAI beruht immer noch auf dieser Ermächtigungsgrundlage .

Der Bundesrat hatte zu einer Novelle der HOAI bereits 1996 aufgefordert. Es sollten Anreize für Baukostensenkungen geschaffen werden. In diesem Sinne wurde zunächst § 5 Abs. 4a HOAI 1996 durch die 5. Änderungsverordnung mit Wirkung zum 1.1.1996 eingefügt. Das war für den Bundesrat nicht ausreichend und seine Zustimmung zur Novellierung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) im Jahr 1996 war daher mit Prüfaufträgen an die Bundesregierung verbunden. Mit Beschluss vom 6.6.1997 in Verbindung mit der Entschließung vom 14.7.1995 appellierte der Bundesrat an die Bundesregierung, die HOAI zu vereinfachen, transparenter zu gestalten, die Leistungsbilder zu modernisieren und weitere Anreize für kostensparendes Bauen aufzunehmen.³

3 Von dieser Vorgabe war die sechste Novelle zur HOAI 2009 geprägt. Der Verordnungsgeber hat durch ein Forschungsgutachten (Statusbericht 2000plus Architekten/Ingenieure der Technischen Universität Berlin im Auftrag des BMWi) die Situation des Berufsstandes und die Bedingungen für die HOAI untersuchen zu lassen. Als wesentliche Veränderung wurde eine Entkoppelung der Honorare für die LPh 5–9 von den tatsächlichen Baukostenvorgenommen. Ferner sollen sich die preisrechtlichen Regelungen allein auf geistig-schöpferische ­Planungsleistungen der Architekten und Ingenieure beschränken. Mit der 6. Novelle wurden daher Objektbilder gestrichen, die nach Auffassung des Verordnungsgebers rein beratende Tätigkeiten ohne geistig-schöpferischen Kernbereich beschreiben sollen. Damit werden zahlreiche Leistungen von Architekten und Ingenieuren nicht mehr dem Preisrecht der HOAI unterworfen. Zu den vom Verordnungsgeber als Beratung eingeordneten Leistungen gehören die Umweltverträglichkeitsstudie, thermische Bauphysik, Schallschutz und Raumakustik, Bodenmechanik , Erd- und Grundbau sowie Vermessungstechnik. Diese Leistungen sind noch im Anhang zur HOAI geregelt, die Honorare sind jedoch frei zu vereinbaren. Die Gutachten, §§ 33, 34 HOAI 1996, sind dagegen komplett entfallen.

Die Zustimmung zur HOAI 2009 ist seitens des Bundesrates unter der Vorgabe erfolgt, binnen zwei Jahren eine weitere Überarbeitung der HOAI zu prüfen.⁴ Der Bundesrat forderte eine weitere Modernisierung und redaktionelle Überarbeitung, insbesondere eine Modernisierung und Vereinheitlichung der Leistungsbilder, eine Wiederaufnahme der in den Teilen X bis XIII der HOAI in der Fassung vom 1. Januar 1996 geregelten Objektbilder sowie der Preisvorgaben in den verbindlichen Teil, eine Überprüfung der Honorarstruktur und eine weitere Verschlankung unter dem Blickwinkel des Wandels der Berufsbilder, der Umweltbelange und der Regeln der Technik.

II.Europarechtliche Vorgaben zur HOAI

4 Die HOAI sollte nach dem Willen des Verordnungsgebers „europafest" werden. Zu den in diesem Zusammenhang zu beachtenden Vorschriften gehört die Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dl-Rl). ⁵ Die Dienstleistungsrichtlinie soll Art. 49 des EG-Vertrags ergänzen. Sie war nach Art. 44 Abs. 1 bis spätestens zum 28.12.2009 in nationales Recht umzusetzen. Eine durchgreifende Änderung der HOAI findet sich daher in der Bestimmung ihres Anwendungsbereichs . Als sogenannte „Inländer-HOAI" soll die HOAI nur noch für in Deutschland niedergelassene, nicht jedoch für alle anderen auf dem deutschen Markt tätigen Architekten und Ingenieure gelten. Gerade im Hinblick auf die europäische Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit begegnen die Mindest- und Höchstpreisregelegungen der HOAI vielfach Bedenken. Diese Regelungen finden jedoch nach Auffassung des Verordnungsgebers ihre Rechtfertigung in den auch vom EuGH anerkannten Zielen des Verbraucherschutzes. ⁶

III.7. Novelle zur HOAI (2013)

1.Vorgaben des Bundesrates

5 Mit der am 17.7.2013 veröffentlichten 7. Novelle ist der Verordnungsgeber dem Verlangen nach Modernisierung und Vereinheitlichung der Leistungsbilder nachgekommen. Die sog. Beratungsleistungen verbleiben im nicht verbindlichen Teil der HOAI. In einer anstehenden 8. Novelle wird u. a. zu diskutieren sein, ob die mit der 6. Novelle gestrichenen sog. Beratungsleistungen wieder zurück in den verbindlichen Teil der HOAI geführt werden. Nachdem diesem Begehren mit der 7. Novelle nicht stattgegeben wurde, ist diese abermals unter dem Vorbehalt gestellt worden, binnen zwei Jahren die Rückführung der Beratungsleistungen in den preisgebundenen Teil der HOAI zu prüfen. ⁷

2.Änderungen der 7. HOAI-Novelle

6 Für die Aktualisierung der Leistungsbilder hatten das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie in Zusammenarbeit mit dem Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung Forschungsaufträge vergeben. Dabei hat zunächst das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung fünf Expertengruppen zusammengerufen, die in ihrem Abschlussbericht eine Überarbeitung der Leistungsbilder begründeten. ⁸ Auf dieser Grundlage wurde durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie ein weiteres Forschungsprojekt zur Aktualisierung der Honorarstruktur vergeben. Diese führten zu einer Aktualisierung der Tafelwerte und ihrer Anhebung. Der Abschlussbericht hierzu ist unter www.bmwi.bund.de nachzulesen.

Die Neufassungen beruhen im Wesentlichen darauf, dass die ursprünglichen Leistungsbilder und Planungsabläufe den Planungsprozessen und Unternehmensstrukturen in den 80er Jahren entsprungen sind. Dadurch, dass Architekten und Ingenieure inzwischen zahlreiche Hilfsmittel, gerade im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung, in ihre Arbeitsabläufe integriert haben, insbesondere CAD, war eine Neubewertung der Planungsleistungen angezeigt. Ferner haben sich die Anforderungen an die eigentlichen Planungsaufgaben bereits in der Praxis gewandelt. Termin- und Kostentreue stehen inzwischen immer mehr im Vordergrund. Leistungen aus Leistungsphasen werden in der Praxis in frühere Leistungsphasen vorgezogen. Dies führte zu einer Überarbeitung der Leistungsbilder und teilweise auch zur Verortung ehemals als Besondere eingeordnete Leistungen nunmehr als Grundleistungen.

Ein weiterer zentraler Punkt der neuen HOAI ist die Betonung der werkvertraglichen Abnahmeregelungen.⁹

IV.Der Architekten- und Ingenieurvertrag

1.Preisrecht

7 Mit der HOAI wurde ein sogenanntes Preisrecht geschaffen. Die Parteien sind hierdurch in ihrer vertraglichen Freiheit, für bestimmte Architekten- und Ingenieurleistungen frei Honorare zu vereinbaren, beschnitten. Eingriffe in die Vertragsfreiheit kann die HOAI daher nur in ihren klar definierten Grenzen rechtfertigen. Der Verordnungsgeber hat mit § 7 Mindest- und Höchsthonorare verordnet und in § 6 die Parameter für die Ermittlung derselben bestimmt. Die Einhaltung der Mindest- und Höchstsätze ist zwingend. Davon abweichende Regelungen sind grundsätzlich wegen eines Verstoßes gegen diese gesetzliche Vorgabe unwirksam (§ 134 BGB). Betroffen von der Unwirksamkeit ist allerdings allein die Vergütungsabrede. Der Vertrag als solcher bleibt bestehen, mit der Folge, dass die unwirksame Honorarvereinbarung durch die Regeln des zwingenden Preisrechts, mithin durch die Mindestsätze ersetzt wird. ¹⁰ Die HOAI regelt nur die Vergütungsfolgen eines Vertrags. Vertragsrecht lässt sich der HOAI nicht entnehmen. Solches wäre auch von der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt. ¹¹ Die HOAI setzt mit dem Mindest- und Höchstsatz auch lediglich die Grenzen für eine Honorarvereinbarung, die in diesen Grenzen der Vertragsfreiheit unterliegt, solange sie schriftlich getroffen wurde. ¹²

2.Vertragsabschluss

8 Ihre Vergütung erhalten die Architekten und Ingenieure für die Erbringung ihrer beauftragten vertraglichen Leistungen. Welche Leistungen sie zu erbringen haben, ergibt sich aus dem Vertrag. Ein solcher Vertrag kommt zustande durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen des Planers und des Auftraggebers, vom Gesetz Besteller genannt, §§ 145, 146 BGB. Die Parteien müssen sich dabei über die wesentlichen Bestandteile des Vertrags einigen, mithin zumindest über Art und Umfang der zu erbringenden Planerleistung. Eine Einigung über die Höhe des Honorars ist aufgrund der Festlegungen in der HOAI nicht notwendig. Die darin vorgesehene Vergütung zu den Mindestsätzen ist stets zu zahlen, solange keine nach der HOAI zugelassene Honorarvereinbarung getroffen wurde.

Sowohl der Vertragsschluss als auch die (nicht notwendige) Vereinbarung einer Vergütung zum Mindestsatz muss entgegen den Vorgaben des § 7 Abs. 1 nicht schriftlich erfolgen. Ein mündlicher oder durch schlüssiges Verhalten geschlossener Vertrag ist genauso wirksam wie ein schriftlich abgeschlossener. Der Planer, der ein Honorar beansprucht, muss den Abschluss und Umfang der beauftragten Leistung darlegen und beweisen.¹³ Die bloße Entgegennahme von Leistungen durch den Auftraggeber begründet noch keine Vermutung für einen Vertragsschluss.¹⁴ In der Praxis stellt der Nachweis der Vereinbarung der entgeltlichen Leistungserbringung den Planer oft vor erhebliche Probleme. Daher haben sich Fallgruppen herausgebildet, die zugunsten des Planers für die konkludent vereinbarte, entgeltliche Leistungserbringung herangezogen werden können.

9 Die Vermutung des § 632 Abs. 2 BGB („gilt die übliche Vergütung als vereinbart") bezieht sich nur auf die Vergütungspflicht und die Vergütungshöhe, nicht aber auf die Beauftragung selbst. Ein häufiges Praxisproblem stellt die Abgrenzung zwischen der Akquisephase (kostenlose Leistungen ohne vertragliche Grundlage) und der Zeit nach dem Vertragsschluss, dar. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH können Tätigkeiten eines Planers auch vergütungsfreie Akquisitionsleistungen sein, wenn der Auftraggeber nicht zum Ausdruck bringt, sich bereits vertraglich binden zu wollen. ¹⁵ Die weithin vertretene These, ein Planer leiste im Regelfall entgeltlich, ist durch den BGH nicht bestätigt worden. ¹⁶ Die Dauer der Akquisephase wird unterschiedlich gewichtet, sie wird teils bis LPh 2, teils bis LPh 4 angenommen. ¹⁷ Ob und wann eine Akquisephase beendet ist, kann häufig nur anhand von Indizien bestimmt werden. Teilweise haben die Gerichte nicht einmal bei dem Einreichen einer vom Auftraggeber gegengezeichneten Baugenehmigungsplanung bzw. Bauvoranfrage zwingend auf eine entgeltliche Auftragserteilung geschlossen. ¹⁸ Andererseits wurde der Wille zum Abschluss eines Vertrags bei Unterschrift des Auftraggebers auf den Architektenplänen angenommen. ¹⁹ Ferner wurde ein solcher Wille bei der Entgegennahme von Ausführungsplänen bejaht. ²⁰ Für einen konkludenten Vertragsschluss sprechen z. B. das Anfordern und die Verwertung von Leistungen , die üblicherweise nicht unentgeltlich erbracht werden, die Unterschrift des Auftraggebers auf einem Bauantrag, Änderungswünsche oder die Erteilung einer Vollmacht mit dem Auftrag, sie zu benutzen. ²¹ Die Zahlung eines Entgelts für die LPh 1 begründet die Vermutung, dass die Akquisephase beendet war und spätere Leistungsphasen ebenfalls entgeltlich beauftragt wurden. ²² Es muss nach einer Betrachtung anhand des objektiven Empfängerhorizontes ein Rechtsbindungswille beider Parteien vorliegen. Dieser muss sich vorrangig aus dem Verhalten des Auftraggebers ergeben. Er ist anzunehmen, wenn der Auftraggeber dem Planer auf seine Leistung hin Abschlagszahlungen leistet. ²³

Ist vereinbart, dass eine schriftliche Vertragsurkunde mit konstitutiver Wirkung aufgesetzt werden soll (Beurkundungsabrede), kommt der Vertrag erst mit der Urkundenerrichtung zustande, § 154 Abs. 2 BGB. Bis zur Errichtung der Urkunde erfolgen die Erklärungen der Vertragsparteien regelmäßig noch ohne Rechtsbindungswillen.²⁴ Konstitutive Beurkundungsabreden sind bei Aufträgen der öffentlichen Hand die Regel, da nach den Verwaltungsvorschriften der Vertrag schriftlich zu schließen ist.²⁵ Daran ändert auch die Abforderung bestimmter Planungsleistungen vor Unterschrift des Vertrags nichts. Ein erfahrener Planer hat dies zu wissen.²⁶ Die Beurkundungsabrede kann jedoch auch mündlich bzw. durch schlüssiges Verhalten aufgehoben werden. Auf eine schriftliche Beurkundung kommt es dann nicht mehr an. Weiterhin gilt § 154 Abs. 2 BGB schon dem Grunde nach nicht, wenn die Beurkundung nicht konstitutiv wirken, sondern lediglich Beweiszwecken dienen sollte.²⁷ Im Rahmen der Beurkundungsabreden kann es daher mitunter zu schwierigen Beweisproblemen kommen.

10 Die landesrechtlichen Schriftformvorschriften der Gemeindeordnung sollen nach der Rechtsprechung keine Formvorschriften im Sinne des § 125 BGB sein. ²⁸ Das zuständige Handlungsorgan des Auftraggebers kann den schwebend unwirksamen Vertrag nach § 177 BGB genehmigen oder nicht. ²⁹ Es ist der Gemeinde nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Formverstoß zu berufen. ³⁰ Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 BGB wegen Erhalt der (nicht vertraglich geschuldeten) Planung hat der Architekt nur, wenn die Gemeinde die Planung entgegennimmt und verwertet. ³¹ Die Vergütung auf der Grundlage eines Schadensersatzanspruches erfolgreich geltend zu machen ist nur in Ausnahmefällen denkbar. So, wenn der Planer nicht darüber aufgeklärt wurde, dass der Vertrag der Genehmigung der Kommunalaufsicht bedarf, ³² oder wenn der unzutreffende Eindruck erweckt wurde, der Handelnde (Werksleiter der Stadtwerke) könne den Vertrag alleine schließen. ³³

Ein gegenüber einem Abwesenden (z. B. schriftlich) gemachtes Vertragsangebot kann gemäß § 147 BGB nur in angemessener Frist angenommen werden. Wird es nach Ablauf der Frist angenommen, stellt die Annahme ein neues Angebot dar, welches zur Wahrung der Schriftform wiederum schriftlich angenommen werden muss. Soweit die Schriftform nicht einzuhalten ist, genügt eine mündliche oder eine konkludente Annahme, so etwa durch Beginn der Arbeiten. Wie lange die Frist zur Annahme ist, bestimmt sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalles (Übermittlung, Prüfung, Überlegung, ggf. Entscheidungsfindung im Gremium, Unterzeichnung, Rückübermittlung). Unangemessene Annahmefristen können als AGB unwirksam sein (§ 308 Nr. 1 BGB).³⁴

11 Erst wenn der Architekt den Vertragsschluss belegt hat, spricht eine Vermutung für die Entgeltlichkeit seiner Leistung. Solange Leistungen vereinbart werden, die im Regelungsbereich der HOAI liegen, bedarf es dieser Vermutung jedoch nicht mehr, weil sich der Vergütungsanspruch dann direkt aus der HOAI ergibt. Behauptet dann der Auftraggeber, die Leistung sei kostenlos zu erbringen, so trifft ihn hierfür die Beweislast . ³⁵ Im Geltungsbereich der HOAI kann Kostenlosigkeit jedoch nicht vereinbart werden. Ob der Auftraggeber erkennen konnte, dass die Leistung bereits die aus einem Vertragsschluss resultierende Vergütungspflicht auslösen sollte, ist im Einzelfall zu ermitteln. Die Möglichkeit zu dieser Einsicht wird man allerdings verlangen müssen, will man einen Rechtsbindungswillen unterstellen. Daher sind Planungsleistungen auch bei ihrer Entgegennahme dann als Indiz für einen Vertragsschluss eher ungeeignet, wenn sie auf Eigeninitiative des Planers erstellt wurden. ³⁶

12 Für den Vertragsschluss mit Verbrauchern gelten besondere Regeln. Durch die Umsetzung der EU-Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU (VRRL), sind seit dem 13.6.2013 nun nicht mehr nur für Fernabsatzverträge, sondern allgemein bei Verbraucherverträgen Informationspflichten der Unternehmer zu beachten.

Zu den Unternehmern zählen gemäß § 14 BGB auch selbstständige Planer jeglicher Ausrichtung. Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können (§ 13 BGB). Wegen der damit verbundenen besonderen Anforderungen an den Vertragsschluss hat zukünftig jeder Planer zu prüfen, ob es sich bei seinem potentiellen Vertragspartner um einen Verbraucher handelt. Keine Verbraucher sind insbesondere Unternehmen oder öffentliche Auftraggeber.

Aus der Verbraucherstellung resultieren verschiedene Pflichten des kontrahierenden Planers.

Zunächst besteht eine Informationspflicht. Bei der Frage des Umfangs der Informationspflicht ist zwischen allgemeinen Verbraucherverträgen – wozu jeder mit einem Verbraucher geschlossene Vertrag gehört – und außerhalb von Geschäftsräumen des Planers geschlossenen Verbraucherverträgen (AGV) zu unterscheiden. Ein AGV ist im Grunde ein allgemeiner Verbrauchervertrag nur mit der Besonderheit, dass dieser außerhalb der Geschäftsräume des Planers (z. B. auf der Baustelle) geschlossen wurde und an diesen daher besondere Ansprüche zu stellen sind.

Als „außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossener Vertrag" (AGV) gilt gemäß Art. 2 Nr. 8 der EU-Richtlinie – wortgleich übernommen in § 312b BGB – jeder Vertrag zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher,

–  der bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Planers und des Verbrauchers an einem Ort geschlossen wird, der kein Geschäftsraum des Planers ist;

–  für den der Verbraucher ein Angebot gemacht hat;

–  der in den Geschäftsräumen des Planers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen wird, unmittelbar nachdem der Verbraucher an einem anderen Ort als den Geschäftsräumen des Planers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Unternehmers und des Verbrauchers persönlich und individuell angesprochen wurde.

Bei beiden Verbraucherverträgen – allgeneinen wie auch AGV – besteht eine vorvertragliche Informationspflicht. Allerdings werden die im Rahmen dieser Informationspflicht gemachten Angaben nur bei AGV zum Vertragsinhalt, es sei denn, die Parteien vereinbaren ausdrücklich etwas anderes, § 312d Abs. 1 Satz 2 BGB. Sollen später AGB verwendet werden, so dürfen sich diese und die übermittelten Informationen nicht widersprechen.

Zu informieren ist insbesondere über:

–  die Identität des Planers, also den Namen oder die Firmierung mit vollständigen Kontaktdaten (inkl. Telefonnummer und bei AGV ggf. Faxnummer und E-Mail-Adresse)

–  bei Gesellschaften: Angabe der Rechtsform;

–  bei Niederlassungen: ggf. von dem Firmenhauptsitz abweichende Anschrift

–  die wesentlichen Eigenschaften der Dienstleistung, also die vom Büro im konkreten Fall angebotenen Leistungen

–  den Gesamtpreis oder die Art der Preisberechnung, also z. B. die Honorarberechnung nach der Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (HOAI) für das konkrete Bauvorhaben, sofern die HOAI Anwendung findet, mitsamt Nebenkosten. Der Auftraggeber, der sich aufgrund dieser Auskunft auf ein Schlusshonorar einrichtet, ist besonders schutzbedürftig, wenn der Planer nach Durchführung der Leistungen nach Mindestsätzen abrechnen will, die über dem zuvor angegebenen Gesamtpreis liegen³⁷

–  ggf. die Zahlungs- und Leistungsbedingungen sowie Termine

–  die Tatsache, dass der Planer vom Verbraucher die Leistung einer finanziellen Sicherheit verlangen kann, also die Möglichkeit, dass der Planer seine Honorarforderung gegen den Auftraggeber (Verbraucher) absichern kann (z. B. durch die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Verbrauchers, vgl. § 648 f. BGB)

Bei AGV ist zu beachten, dass nicht nur die erforderlichen Informationen gemäß § 246a EGBGB übergeben werden müssen, sondern dem Verbraucher zusätzlich gemäß § 312g Abs. 1 BGB ein Widerrufsrecht von 14 Tagen zusteht, über welches er schriftlich zu belehren ist. Zudem muss der Verbraucher auf das Muster-Widerrufsformular aus dem EGBGB hingewiesen werden.

Macht der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht Gebrauch, so sind gemäß § 355 Abs. 3 BGB die empfangenen Leistungen unverzüglich zurück zu gewähren. Ein Honoraranspruch für bereits erbrachte Leistungen besteht gemäß § 361 BGB nicht. Wurde über das Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß belehrt, so hat dies zur Folge, dass der Verbraucher den Vertrag gemäß § 356 Abs. 3 BGB bis zu einem Jahr und 14 Tagen widerrufen kann.

Steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zu und möchte er dennoch, dass unmittelbar nach dem Vertragsschluss, das heißt noch während der Widerrufsfrist, mit der Vertragserfüllung begonnen wird, so sollte der Architekt eine schriftliche Erklärung des Verbrauchers verlangen, dass dieser zur Kenntnis genommen hat, dass er infolgedessen sein Widerrufsrecht verliert und dennoch den sofortigen Beginn wünscht.

Bei Stufenverträgen gelten diese Anforderungen für jede einzelne Stufe.

Die Beweislast für die umfassende Information sowie – sofern erforderlich – die Belehrung zum Widerrufsrecht trägt der Architekt. Daher ist anzuraten sich den Erhalt der Informationen schriftlich – im Idealfall mit Unterschrift – bestätigen zu lassen.

3.Anordnungsrecht

13 In der Praxis kaum infrage gestellt ist das Anordnungsrecht des Auftraggebers. So werden häufig Veränderungen der Planungsziele vom Auftraggeber vorgegeben, die letztlich zu einer Veränderung des vertraglichen Leistungsziels oder der Planungsumstände führen. Diese Praxis ist zu hinterfragen, da das BGB ein einseitiges Anordnungsrecht des Auftraggebers nicht kennt. Kommt der Planer dem Verlangen nach, wird man ein Einvernehmen der Parteien über die geänderte Leistung nicht leugnen können. ³⁸ Probleme ergeben sich dort, wo der Planer die Änderungsanordnung nicht akzeptiert und auch nicht akzeptieren muss.

Unproblematisch sind die Fälle, in denen die Parteien ein Anordnungsrecht vertraglich vereinbart haben. Individualvertraglich kann ein solches unproblematisch bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit vereinbart werden. Die Baupraxis kennt Anordnungsrechte in AGB in § 1 Abs. 3, 4 VOB/B, woran sich auch Planer und Auftraggeber orientieren können. Wird ein solches Anordnungsrecht ohne Vergütungsfolge (§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B) vereinbart, ist seine AGB-rechtliche Zulässigkeit fragwürdig, denn das gesetzliche Leitbild geht davon aus, dass eine vertragliche Pflicht zur Leistung von beiden Seiten vereinbart sein muss. Ein Anordnungsrecht, welches jedoch der durch Anordnung veränderten Planung eine Vergütung ohne Wenn und Aber gegenüber stellt, kompensiert zumindest die möglicherweise dadurch entstehenden Nachteile, was die Klausel nach diesseitiger Auffassung unbedenklich macht.³⁹ Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass ohne vertragliche Präzisierung selbst im Rahmen der VOB/B darüber diskutiert wird, ob das Anordnungsrecht auch Vertragsumstände umfasst.⁴⁰ Dies ist für Eingriffe in den Bauablauf von wesentlichem Interesse.

Ist kein Anordnungsrecht vertraglich vereinbart worden, wird man ein Anordnungsrecht nur dann annehmen können, wenn die Planungsleistung erst wenig vorangeschritten ist bzw. die gewünschten Veränderungen die Planung nicht im Kern angreifen und eine Verweigerung der Umplanung durch den Planer (auch im Hinblick auf seine verantwortliche Stellung als Sachwalter) treuwidrig erscheinen würde sowie die Vergütung gesichert ist.⁴¹ Das lässt sich damit begründen, dass in LPh 2 die Variante keine Änderung des Leistungssolls darstellt, sondern jede Variante nach gleichen Anforderungen noch zur originären Leistung gehört.⁴²

Kniffka möchte das Anordnungsrecht darüber hinaus damit begründen, dass anders als bei einem normalen Bauvertrag mit Austauschcharakter bei einem Objektplanervertrag das Leistungsziel in der Regel noch nicht von Anfang an feststehe, sondern erst innerhalb der Grundlagenermittlung, Vorplanung und Entwurfsplanung erarbeitet werde.⁴³ Die Aufgabe des Architekten, die Bauwünsche seines Auftraggebers zu ermitteln und umzusetzen, führe dazu, dass dem Auftraggeber ein Anordnungsrecht zustehe, welches der Planer auch zu beachten habe.⁴⁴ Diese Pflichten werden aber gerade in den Planungsschritten bis Ende LPh 2 erbracht. Bis zu diesem Zeitpunkt sind Varianten ohnehin als vertragliche Leistung zu erbringen. Darüber hinaus hat der Planer sicherlich auch Weisungen im Rahmen der Konkretisierung und Optimierung seiner Leistungen entgegen zu nehmen. Handelt es sich um Fortführungen und Optimierungen der Planung, sollen diese vergütungsfrei bleiben, auch wenn sie der Auftraggeber anordnet.⁴⁵ Das ist noch von der originären Leistungspflicht erfasst. Werden jedoch nach Konkretisierung von Leistungsziel und Kosten Anordnungen zur Umplanung gegeben, ist nicht erkennbar, weshalb der Planer verpflichtet sein soll, diese zu befolgen. Ändert der Auftraggeber in dieser Phase die Planungsziele oder das Budget, ohne dass das auf eine mangelhafte Leistung des Planers zurückzuführen ist, kann er nicht einseitig die vertraglichen Grundlagen ändern. Soweit kann nach diesseitiger Auffassung ohne vertragliche Regelung ein Anordnungsrecht nicht gehen.

Teilweise wird vertreten, dass nur Planungsvarianten, nicht aber Planungsänderungen abverlangt werden können.⁴⁶ Die Abänderungsbefugnis hinsichtlich der Planungsvarianten ergebe sich aus dem Entwicklungscharakter des Planervertrages und der Sachwalterstellung des Planers.⁴⁷

14 Ein Weg, Planungsvarianten auch in späteren Leistungsphasen nach LPh 2 verlangen zu können, liegt in der Begründung einer entsprechenden vertraglichen Pflicht. Es ist umstritten, inwieweit die von der HOAI zu LPh 2 vorgesehene Verpflichtung zur wiederholten Planung vertraglich auch auf Wiederholungsleistungen für LPh 3, 4 und 5 übertragen werden kann.

Soweit eine vollständige Neuplanung (bspw. Änderung eines Bürogebäudes in ein Hotel) ansteht, werden sich die Parteien auf einen neuen Vertrag einigen müssen. Ein einseitiges Recht des Auftraggebers auf Anordnung weitreichender „Wiederholungs-" Leistung gibt es dafür nicht.⁴⁸ Beachtlich wird hier aber, zu welchem Zeitpunkt die Umplanung gewünscht wird und wie konkret die Planungsvorstellungen der Parteien bereits waren. In einer frühen Phase der Planung ist zumeist das Bild der Parteien vom zukünftigen Objekt noch gar nicht so verfestigt, dass man überhaupt von einer vollständigen Neuplanung wird sprechen können. Ein vollkommen neuer Vertragsgegenstand wird daher in der LPh 2 noch seltener vorliegen, als bei Änderung der Planung in der LPh 3 oder später. Liegt bereits die Genehmigungsplanung vor und wünscht der Auftraggeber nachträglich Änderungen, so ist davon auszugehen, dass sich die Planung so sehr verfestigt hat, dass jede Änderung, die den Kern der Planung verändert und insbesondere zur erneuten Genehmigungsbedürftigkeit führt, einer neuen vertraglichen Vereinbarung bedarf. Hierbei besteht dann ohne vertragliche Regelung kein Anordnungsrecht des Auftraggebers, es sei denn, die Umplanung ist unwesentlich.⁴⁹ Andererseits kann der Planer nicht nur einen Vorentwurf vorschlagen und jede weitere Änderung ablehnen.⁵⁰

15 Nach der hier vertretenen Auffassung hat der Auftraggeber mangels vertraglicher Vorsorge in der Definition des Leistungssolls oder Vereinbarung kein Anordnungsrecht mit der Folge, dass der Planer die Leistung verweigern kann.

Ansonsten führt eine Abänderungsvereinbarung immer zu einer Veränderung des Preis-/Leistungsgefüges. Sieht der Vertrag keine anders lautende Regelung dazu vor, ist jede Änderung, unabhängig von dem Umfang der Änderung einer weiteren Vergütung zuzuführen.⁵¹

Koeble vertritt die Auffassung, dass der Planer in jedem Fall seine weitere Tätigkeit von einer schriftlichen Honorarvereinbarung (§ 7 Abs. 1) abhängig machen dürfe.⁵² Diese Auffassung verkennt jedoch, dass im Fall der Wirksamkeit einer einseitigen Anordnung das werkvertragliche Leistungsziel verändert wird. Um dieses zu erreichen, ist der Planer allerdings vorleistungspflichtig. Er kann seine Leistung nur verweigern, wenn auch der Auftraggeber die Vergütung für die angeordnete Leistung endgültig verweigert und die Leistung nicht von dem bisherigen Leistungssoll umfasst ist.⁵³

Unabhängig hiervon muss es aber möglich sein, dass der Auftraggeber sich vertraglich das Recht einräumen lässt, Umplanungen einseitig anzuordnen. Ob eine solche Regelung in AGB zulässig ist, wird zum Teil bezweifelt, weil ein einseitiges Änderungsrecht in den Grundsatz eingreift, dass Verträge einzuhalten sind und von diesen nur im beiderseitigen Einvernehmen abgewichen werden kann, §§ 145, 146 BGB. Dieser Rechtsbindungswille stellt eine wesentliche Grundlage des Vertragssystems des BGB dar, welches die Äquivalenz gegenseitiger Leistungen absichert. Die Problematik ist vorliegend für den Planer keine andere als für den nach VOB/B ausführenden Werkunternehmer. Zu § 1 Abs. 4 VOB/B hat der Bundesgerichtshof jedoch entschieden, dass dieser auch einer isolierten Kontrolle standhält.⁵⁴ Begründet wird dies damit, dass bei Vertragsschluss oft noch nicht klar ist, wie der vereinbarte Leistungserfolg zu erreichen ist. Ein Anordnungsrecht gegenüber dem Planer ist daher nicht zu beanstanden, solange dieser mit seinem Büro auf die Leistung eingestellt ist.

4.Vertragsinhalt

16 Den Vertragstypus Architekten-/Ingenieurvertrag kennt das Bürgerliche Gesetzbuch nicht, hierbei handelt es sich zumeist um Dienst- oder Werkverträge . Im Regelfall sind sie als Werkverträge einzustufen, wobei die Auslegung der vertraglichen Vereinbarung maßgeblich ist. ⁵⁵ Die Klassifizierung ist maßgeblich für Art und Umfang der Vertragspflichten. Dienstverträge können nur bei unselbstständigen Planungsleistungen angenommen werden. Es handelt sich dabei in der Regel um ergänzende Planungsleistungen, die für sich genommen kein eigenständiges Gewicht haben und zum Beispiel die Planungsleistungen des Auftraggebers lediglich unterstützen und vervollständigen. Bei einem Dienstvertrag besteht die geschuldete Hauptleistung in der Erbringung einer Arbeitsleistung. Gegenstand des Dienstvertrages ist die Tätigkeit als solche. ⁵⁶ Dagegen schuldet der Auftragnehmer/Werkunternehmer beim Werkvertrag nicht nur die Tätigkeit als solche, sondern auch tatsächlich den Eintritt des vertraglich festgelegten Erfolges. Die Leistungen der Architekten und Ingenieure sind daher im Regelfall als Werkvertrag zu klassifizieren. Denn der planende, ebenso wie der bauüberwachende Architekt schuldet die Herbeiführung eines werkvertraglichen Erfolges, das Entstehenlassen eines mangelfreien Bauwerks. ⁵⁷ Die Grundlagenermittlung wird teilweise nach Dienstvertragsrecht beurteilt, da die insoweit in den Leistungsbildern genannten Leistungen nicht erfolgsbezogen sind. ⁵⁸

Für die nunmehr in der Anlage 1 geregelten „Beratungsleistungen" wird ebenfalls nach den vertraglich übernommenen Leistungen zu differenzieren sein. Zum Teil finden sich hier weiterhin Planungsleistungen, die unzweifelhaft als Werkleistungen einzuordnen sind. Dies wird im Regelfall dort der Fall sein, wo eine Fachplanung gerade deshalb eingeholt wird, weil Fachwissen in die Objektplanung integriert werden soll. Auch bei rein beratender Tätigkeit haben diese Teile ein so starkes eigenständiges Gewicht, dass eine fehlerhafte Zuarbeit zu einem mangelbehafteten Bauwerk führt. Die Interessenlage gebietet es deshalb auch hier, die Erfolgsbezogenheit in den Vordergrund zu stellen.

5.Leistungspflichten

17 Die HOAI enthält keine normativen Leitbilder für den Inhalt der Leistungspflichten, von Architekten- und Ingenieurverträgen. Mit anderen Worten: Die Regeln der HOAI sind kein Vertragsrecht. ⁵⁹ Die HOAI regelt nur, welches Honorar ein Planer erhält, wenn er die in der HOAI beschriebenen Leistungen erbringt. Die Leistungspflichten bestimmen sich hingegen ausschließlich und allein nach dem Vertragsrecht. Die konkreten Aufgaben der Planer ergeben sich grundsätzlich aus den ingenieurtechnischen Schritten, die notwendig sind, um den werkvertraglich definierten Planungserfolg mangelfrei herbeizuführen. Zusätzlich geschuldete Maßnahmen können jederzeit vereinbart werden. Da die HOAI und der Gesetzgeber davon ausgehen, dass die in den Leistungsbildern genannten Arbeitsschritte einen idealisierten ingenieurtechnischen Ablauf darstellen, hat die Rechtsprechung den Leistungskatalog der HOAI als Hilfsmittel zur Leistungsbestimmung angewandt. ⁶⁰ Insbesondere dort, wo auf die HOAI im Planervertrag Bezug genommen wurde, sollen die in den einzelnen Leistungsphasen genannten Leistungen zu werkvertraglich geschuldeten Zwischenschritten, sogenannten Teilleistungserfolgen , erhoben sein. ⁶¹ Selbst wenn eine Bezugnahme auf die HOAI nicht erfolgt, sollen im Wege der Auslegung Leistungen, die für die Einhaltung von Qualitäten und Kosten wesentlich sind, vertraglich geschuldet sein. ⁶² Mit dieser Rechtsprechung hat der BGH nochmals seine Auffassung untermauert, dass der vom Architekten geschuldete Erfolg im Regelfall nicht darauf beschränkt ist, dass er die Aufgaben wahrnimmt, die für die mangelfreie Errichtung des Bauwerks erforderlich sind. ⁶³ Umfang und Inhalt der geschuldeten Leistung des Planers sind daher stets durch Auslegung zu ermitteln. ⁶⁴

Klarzustellen ist, dass der Planer nicht selbst ein mangelfreies Bauwerk schuldet. Er schuldet über seine Planung das mangelfreie Entstehenlassen desselben. Gleich ob in der HOAI als Grundleistung beschrieben oder nicht, kann der Auftraggeber immer erwarten, dass das Werk zum Zeitpunkt der Fertigstellung und Abnahme der angestrebten oder zumindest üblichen Qualität entspricht. Der Unternehmer verspricht üblicherweise stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung dieses Standards. Diese Auslegungsregel gilt nicht nur für die Frage, ob eine mangelhafte Leistung vorliegt, sondern auch für die Frage, welche Leistung mit den vertraglich vereinbarten Preisen abgegolten ist.⁶⁵ Diese Leistung ist immer geschuldet, gleich ob in der HOAI oder im Vertrag beschrieben. Davon zu trennen ist die Vergütungsabrede.

18 Neben den durch Auslegung aus dem Leistungskatalog der HOAI zu ermittelnden vertraglichen Pflichten hat die Rechtsprechung sogenannte Sachwalterpflichten begründet. Unter diese ordnet man umfassende Aufklärungs-, Koordinierungs-, Beratungs-, Hinweis- und Prüfpflichten sowie die sonstige Wahrnehmung der Interessen des Auftraggebers durch den Planer ein.

19 Im Rahmen der Koordinierungsverpflichtung hat der Planer die gesamte Koordinierung und Überwachung sowie Betreuung des Bauvorhabens zu tragen. ⁶⁶

20 Die Obhut- und Fürsorgepflichten des Planers sind auftragsbezogen. Den Planer trifft keine generelle Verpflichtung, die Vermögensinteressen des Auftraggebers in jedweder Hinsicht wahrzunehmen. Will dieser im Hinblick auf steuerliche Abschreibungsmöglichkeiten oder in Bezug auf Förderungsmittel beraten werden, so muss er den Planer diesbezüglich beauftragen. ⁶⁷

21 Die Prüfpflicht betrifft nicht nur die Überwachung der Bauleistung im Rahmen der Objektüberwachung in der LPh 8. Sind weitere Personen an der Planung beteiligt (beispielsweise Fachplaner oder Sonderfachleute), hat der Objektplaner auch die rechtzeitige Erbringung der Leistungen dieser weiteren Beteiligten zu überwachen. In diesem Zusammenhang sind die von Dritten erbrachten (Fachplanungs- oder Sonderfach-) Leistungen auf Geeignetheit und Plausibilität hin zu prüfen, soweit der Objektplaner dazu erwartungsgemäß fachlich und technisch in der Lage ist. ⁶⁸ In jedem Fall wird dabei im Rahmen der zu erwartenden Fachkenntnisse eine Überprüfung der Richtigkeit der Grundlagen der Sonderfach-/Fachplanungsleistungen erfolgen müssen.

Wesentlichste Verpflichtung ist hier die baubegleitende Kostenkontrolle.⁶⁹ Diese ist auch geschuldet, wenn sie nicht ausdrücklich oder konkludent vereinbart wurde. Sie besteht über die in der HOAI formulierten Pflichten hinaus, um die Einhaltung der Kosten sicher zu stellen.⁷⁰ Hierzu wird der Objektplaner Kostenermittlungen nicht nur einmalig erstellen sondern auch fortschreiben müssen.⁷¹ Dazu hat der Objektplaner insbesondere die Angebote und Rechnungen der ausführenden Unternehmen zu überprüfen. Insoweit ist neben der fachtechnisch und rechnerischen Richtigkeit der Abrechnung selbst auch ein Abgleich mit den vertraglichen Vereinbarungen vorzunehmen sowie zu untersuchen, ob die zugrunde gelegten Leistungen auch tatsächlich erbracht sind.⁷² Bei den häufig bzw. regelmäßig auftretenden Änderungs- oder Sonderwünschen des Auftraggebers kommt es ebenso oft auch zur Beeinflussung der Kosten wie auch zu zusätzlichen optischen oder funktionalen Folgen. Soweit die Folgen der gewünschten Planänderung und/oder -ergänzung insbesondere in kostenmäßiger Hinsicht auch für den Auftraggeber von Beginn an klar sind (z. B. infolge eigener Fachkenntnisse des Auftraggebers und daraus abzuleitendem Wissen über den Umstand und das Ausmaß der Kostensteigerung), muss der Planer diesen Punkt nicht noch einmal thematisieren.⁷³

22 Aus der Prüfpflicht folgt eine umfassende Beratungspflicht des Auftraggebers hinsichtlich der Kosten. Die vom Auftraggeber vorgesehene Nutzung in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht ist aufgrund der Sachwalterstellung, auch dann zu berücksichtigen, wenn es keine entsprechende explizite Abrede gibt. ⁷⁴ Rechtsfolgen aus der Verletzung der Sachwalterpflichten können zum einen Schadensersatzansprüche, bei schwerwiegender oder wiederholter Pflichtverletzung zum anderen auch ein Recht zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund sein. ⁷⁵

23 Zu den Leistungspflichten gehört auch die Erbringung der übertragenen Aufgaben in der vereinbarten Art und Güte und dabei insbesondere die Einhaltung von sogenannten Beschaffenheiten (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB). Eine Beschaffenheit des Werkes kann in jedem frei zu vereinbarenden Umstand liegen, welchen die Planung erfüllen soll. Das können Vorgaben zur Nutzungsart, Nutzflächen, Kosten, Unterhaltung, Gestaltung usw. sein. Die Parteien können auch bestimmte Ausführungsmodalitäten vereinbaren, die dann einzuhalten sind und dem Planer die ansonsten bestehende Entscheidungsfreiheit nehmen. ⁷⁶ Zu der Beschaffenheit einer Planung gehören dann auch alle übrigen auf das Werk bezogene Vereinbarungen, die das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Diese hat der Planer dann im Rahmen seiner zu erbringenden Leistung zu berücksichtigen. Die wohl bekannteste ist die Beschaffenheitsvereinbarung über die Kosten. Eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung über einzuhaltende Baukosten könnte z. B. lauten:

„Für das Bauvorhaben steht ein Budget in Höhe von … € netto für die Kostengruppen 100 bis 600 der DIN 276-4:2009-08 zur Verfügung. Das vorgenannte Budget stellt die Kostenobergrenze dar, zu deren Einhaltung der AN verpflichtet ist; die Vertragsparteien vereinbaren die Einhaltung der Kostenobergrenze als geschuldete Beschaffenheit der vom AN zu erbringenden Generalplanerleistung. Der AN hat seine Leistungen so zu erbringen und erforderlichenfalls Änderungen und Umplanungen zu veranlassen, dass der AG das Bauvorhaben im Rahmen des Budgets fertig stellen kann. Der AG ist zur Anpassung des Budgets verpflichtet, wenn die von ihm nach einem schriftlichen Hinweis des AN auf die damit verbundenen Kostenfolgen freigegebene Planung dies erforderlich macht oder wenn nach erfolgter Freigabe Planungsänderungen notwendig sind oder gefordert werden, die zu höheren Kosten führen."

Damit stellt der Auftraggeber klar, dass die Umsetzung der Planung innerhalb des definiert vorgegebenen Budgetrahmens zur geschuldeten Beschaffenheit der Planung selbst gehört. Bisweilen sind Beschaffenheitsvereinbarungen über Baukosten nicht so klar formuliert wie vorstehend. Dann stellt sich die Frage danach, ob die Einhaltung der Baukosten tatsächlich dem Willen der Parteien entspricht. Nach einer Ansicht in der Rechtsprechung ist eine Vereinbarung zu Baukostengrenzen nur dann als Beschaffenheitsvereinbarung zu klassifizieren, wenn der dort genannte Betrag auf einer nachvollziehbaren Festlegung beruht.⁷⁷ Das OLG Köln hat vom Auftraggeber konkrete Kostenvorgaben verlangt, um hieraus eine vertragliche Planungsvorgabe für den Architekten herzuleiten.⁷⁸ Die Verwendung des Begriffes „Kostenrahmen" wurde bereits als Argument dafür angeführt, dass eine verbindliche Vereinbarung einer Obergrenze im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung nicht gewollt war.⁷⁹

24 Daneben gibt es allerdings auch Beschaffenheitsvereinbarungen über die Kosten, die sich aus den Umständen des Vertragsschlusses entnehmen lassen. Eine konkludent vereinbarte Baukostenobergrenze liegt danach beispielsweise vor, wenn der Architekt die Kostenermittlungen an die Finanzierungsvorgaben des Bauherrn anpasst und der Bauherr ihn erst aufgrund einer diesen finanziellen Vorgaben entsprechenden Kostenschätzung beauftragt. ⁸⁰ Der Bundesgerichtshof hat im Jahr 2013 deutliche Weiterungen für die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung über die Kosten formuliert. Danach sind im Rahmen der Grundlagenermittlung dem Architekten gegenüber zum Ausdruck gebrachte Kostenvorstellungen in dem Sinne verbindlich, dass sie vorbehaltlich einer Änderung den Planungsrahmen bestimmen und jedenfalls dann regelmäßig zum Vertragsinhalt werden, wenn der Architekt ihnen nicht widerspricht. Diese Kostenvorstellungen sind auch dann beachtlich, wenn sie nicht eine genaue Bausummenobergrenze enthalten, sondern nur Angaben zur ungefähren Bausumme, mit denen ein Kostenrahmen abgesteckt wird. ⁸¹ Bestand bislang Einigkeit, dass bloße Kostenvorstellungen nicht ausreichen und eine klare Vereinbarung notwendig ist, erlangen nunmehr selbst einseitig vom Auftraggeber gemachte Kostenvorgaben den Stellenwert einer stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung, wenn der Planer seinen Auftraggeber hinsichtlich der fehlenden Erfüllbarkeit nicht aufklärt. Daraus kann sich natürlich Streit entwickeln, was konkret zwischen den Parteien gewollt war und ob es finanzielle Vorgaben gegeben hat.

Sind die vertraglichen Regelungen nicht eindeutig, ist fraglich, wer die Beschaffenheitsvereinbarung zu beweisen hat. Teilweise wird dabei die gebotene Differenzierung im Zuge einer unzutreffenden Verallgemeinerung von ober- und höchstrichterlichen Entscheidungen nicht vorgenommen.⁸² Richtigerweise sind dabei zwei Grundkonstellationen zu beachten und nach entsprechend unterschiedlichen Kriterien zu bewerten. Geht es um die Vergütung des Architekten, ist der substantiierte Vortrag einer Beschaffenheitsvereinbarung über die Kosten durch den Auftraggeber mit der Folge, dass nur diese für das Honorar anrechenbar sind, nicht anders zu werten als der Einwand einer Pauschalabrede. In diesem Fall muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen, dass er ein darüber hinausgehendes Honorar verlangen kann.⁸³ Der Architekt muss in diesem Fall also die Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Vergütungsanspruches beweisen. Anders muss die Beweislast jedoch dann liegen, wenn der Auftraggeber aus der behaupteten Vereinbarung ein Kündigungsrecht oder sogar Schadensersatzansprüche herleiten will. In diesem Fall trägt der Auftraggeber nach allgemeinen Grundsätzen die volle Beweislast, weil es um für ihn günstige Umstände geht.⁸⁴ Es ist stets zu prüfen, in welcher Konstellation die Beschaffenheitsvereinbarung zum Tragen kommen soll. Der Auftraggeber, der eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht aus einem schriftlichen Vertrag herleiten kann, wird sich zudem mit dem Einwand auseinanderzusetzen haben, dass der Architektenvertrag die Vermutung der Vollständigkeit und der Richtigkeit in sich trägt und schon daher die Beweislast für das Gegenteil tragen.⁸⁵

25 Die Missachtung einer Kostengrenze in Form einer Beschaffenheitsvereinbarung hat einschneidende Konsequenzen. Bereits die geringste Abweichung führt zur Mangelhaftigkeit des Werks. ⁸⁶ Für die Mangelhaftigkeit kommt es nicht darauf an, ob der Planer eine Ursache für die Baukostenüberschreitung gesetzt hat oder ihn gar ein Verschulden trifft. Wird das werkvertragliche Leistungsziel nicht erreicht, kann der Auftraggeber unter Fristsetzung die Einhaltung der vereinbarten Kostengrenze verlangen. Kann der Planer bei gleichbleibendem Planungssoll die Kosten nicht einhalten, ist seine Planung mangelhaft. Aufgrund des Mangels kann der Auftraggeber den Vertrag ggf. auch außerordentlich kündigen. ⁸⁷ Wird der Vertrag gekündigt, kann der Auftraggeber entscheiden, ob er die bereits erbrachten planerischen Leistungen entgegennehmen will. Nur im Einzelfall und nach dem Gebot von Treu und Glauben kann der Auftraggeber gehalten sein, die mangelhafte Planung zu verwenden. Aber selbst in diesem Fall bildet die vereinbarte Bausumme die Obergrenze der abzurechnenden, anrechenbaren Kosten, also selbst, wenn die Kostenberechnung höher liegt. ⁸⁸ Dem Auftraggeber kann generell nicht abverlangt werden, teurer zu bauen, als es seine Finanzierungsmöglichkeiten zulassen. In der Konsequenz wird der Auftraggeber daher die Planung in der Regel nicht verwenden, sodass dem vorleistungsverpflichteten Planer in diesem Fall ein Werklohn gar nicht zusteht. Dies führt dazu, dass auch sämtliche bereits geleisteten Vorauszahlungen wieder zurückverlangt werden können. ⁸⁹ Ferner kann der Auftraggeber gegebenenfalls Schadensersatzansprüche geltend machen, wenn den Planer an der Nichteinhaltung der Beschaffenheitsvereinbarung ein Verschulden trifft, was jedoch gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet wird.

26 Soweit es um Beschaffenheitsvereinbarungen über die Kosten geht, zeigt sich die Praxis bisweilen unrealistisch. Vereinbart wird mitunter auch die Übernahme der Kostenverantwortung für die Planungsbereiche anderer Planer, zum Beispiel für die technische Gebäudeausrüstung oder sogar für die Kosten anderer Objektplaner. Dabei handelt es sich um Kosten, auf die der Objektplaner, der nicht Generalplaner ist, originär keinen Einfluss hat. Ebenso unrealistisch ist die Vereinbarung einer Kostenobergrenze bei nicht eindeutiger Kenntnis der vorhandenen Bausubstanz beim Bauen im Bestand. Kaum ein Planer kann mit Bestimmtheit sagen, ob die zum Erhalt vorgesehene mitverarbeitete Bausubstanz letztendlich tatsächlich erhalten bleiben kann. Diese Kenntnis erlangt der Planer regelmäßig erst während der Durchführung der Baumaßnahmen. Er ist bei einer wirksamen Beschaffenheitsvereinbarung aber gleichwohl an die Kostenvorgabe gebunden.

Allzu häufig stellen sich Beschaffenheitsvereinbarungen über die Kosten deshalb von Anfang an als nicht realisierbar heraus und können weder vom beauftragten Planer noch durch einen Dritten umgesetzt werden. Es stellt sich dann die Frage nach der Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung.

Nach § 311a BGB steht es der Wirksamkeit eines Vertrags nicht entgegen, dass der Planer nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch des Auftraggebers auf Leistung ausgeschlossen, wenn diese für den Auftragnehmer unmöglich ist. Offensichtlich unsinnige Verträge, die nicht zu erfüllen sind, werden von der Rechtsprechung nach den Kriterien der objektiven Unmöglichkeit bewertet.⁹⁰ Der Architekt ist also nicht verpflichtet, Planungsleistungen überhaupt zu erbringen, wenn er damit den vereinbarten werkvertraglichen Erfolg (unter Beachtung der Beschaffenheitsvereinbarung) nicht erbringen kann. Dabei ist es irrelevant, ob die Leistung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist. Der Auftraggeber hat dann neben den zuvor dargestellten Möglichkeiten das Recht, Ersatz der Aufwendungen nach § 284 BGB bzw. Schadensersatz zu verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Auftragnehmer das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. Der Planer ist zum Schadensersatz verpflichtet, wenn die anfängliche Unmöglichkeit der vertragsgemäßen Leistung erkannt wurde oder er diese vorwerfbar nicht erkannt hatte. Er hätte also erkennen müssen, dass die Beschaffenheitsvorgabe zu den Kosten nicht einzuhalten ist. Ein Kennenmüssen ist für den eigenen Leistungsbereich wohl immer anzunehmen. Unrealistische und fehlerhafte Annahmen muss der Planer sich hier zurechnen lassen. Der Planer muss sich im Zweifel vor Vertragsschluss vergewissern, was möglich ist.⁹¹ Es sind aber Fälle denkbar, in denen selbst die Kostenvorgaben des BKI oder eigene Erfahrungswerte aus vorangegangenen Bauvorhaben sich innerhalb kürzester Zeit nicht mehr als realistisch erweisen. Ein Grund hierfür kann darin liegen, dass aufgrund von Veränderungen der Marktlage bislang stabile Preise sich extrem erhöhen (Stahlpreise, Gerüstkosten). In diesen Fällen kann dem Planer kein Schuldvorwurf gemacht werden. Eine Unmöglichkeit kann ferner in Betracht kommen, wenn das Bauvorhaben nach keiner vom Auftraggeber gebilligten oder generell nach keiner technischen und qualitativen Planungsvariante zu den in der Beschaffenheitsvereinbarung festgelegten Kosten umgesetzt werden kann. Grundsätzlich kann sich der Planer dann auf Unmöglichkeit berufen. Wegen der in § 311a Abs. 2 Satz 3 BGB angeordneten entsprechenden Anwendung des § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB hat insbesondere im Falle der von Beginn an nicht zu erfüllenden Baukostenvereinbarung eine Prüfung der Interessen des jeweiligen Einzelfalles stattzufinden. Der Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sein Bauvorhaben an die für die Einhaltung der Kostengrenze notwendigen Bedingungen anzupassen.⁹² Bei der dabei notwendigen Abwägung im Einzelfall ist die Diskussion um einen gewissen „Toleranzrahmen" zu berücksichtigen, nämlich in der Art, dass zu prüfen ist, ob dem Auftraggeber eine kostenmäßig noch mögliche Realisierung des Bauvorhabens zumutbar ist und der Planer eine entsprechende Planung unter Verletzung der ursprünglichen Beschaffenheitsvereinbarung als Teilleistung im Sinne des § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB erbringen darf bzw. dessen Verwertung vom Auftraggeber erwarten kann.⁹³

27 Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen sich die Nichteinhaltbarkeit der Kostenobergrenze erst während der Durchführung der Leistungserbringung ergibt. Auch nach Beginn der Planungsleistungen oder gar der Baumaßnahmen kann es sich erweisen, dass die Kostengrenze nicht einzuhalten ist. Eine typische Situation ist die durch Sonder- und Zusatzwünsche des Bauherrn veranlasste Kostensteigerung. Nach § 10 Abs. 1 sind Baukostenveränderungen aufgrund der Änderung der Leistungsanforderungen bei der Honorarermittlung zu berücksichtigen. Ist dadurch auch das ursprünglich geplante Kostenvolumen nicht mehr zu realisieren, wird der Planer nicht nur sein (zusätzliches) Honorar nach § 10 Abs. 1 erhalten, sondern ist auch von den Repressionen einer nicht erfüllten Beschaffenheitsvereinbarung befreit. Diese ist entsprechend der Intention des Verordnungsgebers in § 10 Abs. 1 ebenso fortzuschreiben und an die geänderten Verhältnisse bzw. Vorgaben des Auftraggebers anzupassen. Das nimmt nicht nur das Verschulden für einen Schadensersatzanspruch des Auftraggebers sondern führt dazu, dass generell keine Mangelhaftigkeit der Planung mehr vorliegt. Der Objektplaner setzt immerhin den Willen des Bauherrn um. Ohne Mangel ist auch eine Kündigung nicht möglich. Allerdings besteht in der Praxis das Problem, dass der Objektplaner nachweisen muss, dass und in welcher Höhe sich die Kosten aufgrund von Änderungswünschen verändert haben. Hilfreich kann hierbei die Dokumentation von Zusatz- und/oder Änderungswünschen werden. Nach aktueller Rechtsprechung sind im Prozess wegen einer Baukostenüberschreitung die nach Fertigstellung festgestellten Kosten um die Beträge zu bereinigen, die auf Sonderwünsche sowie spätere Anordnungen des Auftraggebers und dergleichen zurückzuführen sind. ⁹⁴ Kann der Planungsumfang nicht hinreichend konkretisiert werden, wird zwangsläufig Streit darüber entstehen, ob sich die Leistungsanforderungen später geändert haben. Das Problem liegt darin begründet, dass ohne Bezugspunkt für die geschätzten Kosten nicht ersichtlich ist, ob bei einer Erhöhung der zunächst angestrebten Baukosten tatsächlich eine Überschreitung der Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt oder sich Leistungsanforderungen nachträglich verändert haben. Wegen der Beweisschwierigkeiten ist eine Beschaffenheitsvereinbarung über die Baukosten immer gründlich zu überlegen.

28 Gerät der Planer gleichwohl in die Situation, dass vertraglich vereinbarte Bausummen oder anderweitig vereinbarte Beschaffenheiten nicht eingehalten werden können, bleiben ihm nicht viele Möglichkeiten. Zunächst muss er prüfen, ob das vereinbarte Bauziel unter den zugrunde liegenden Gegebenheiten noch erreicht werden kann; auch der Planer hat ein Recht auf Nachbesserung. Ist das nicht möglich, muss geprüft werden, ob der Auftraggeber nach Vertragsabschluss von der Vereinbarung der Beschaffenheit/Vorgabe abgelassen hat. In einer Entscheidung des OLG Celle vom 28.9.2006 ⁹⁵ wurde ein Fall entschieden, in dem der Auftraggeber über vier Jahre keine Konsequenzen aus den unstreitig vorliegenden höheren Kostenschätzungen gezogen hatte. Das OLG Celle meinte, dass es gegen die Vereinbarung einer festen Kostenobergrenze spreche, wenn der Auftraggeber nicht darauf pocht, diese einzuhalten. Mit vergleichbarer Begründung wird vertreten, dass der Auftraggeber die ursprünglich vertraglich vereinbarte Beschaffenheit konkludent wieder aufgegeben hat. Dies hat das OLG Düsseldorf beispielsweise in einem Fall angenommen, in dem der Auftraggeber den Planer mit der Genehmigungsplanung beauftragte, obwohl er wusste, dass seine vertragliche Kostenvorgabe um mehr als das Doppelte überschritten wurde. ⁹⁶ Gleiches soll gelten, wenn ein Generalunternehmer über dem zwischen Planer und Bauherr vereinbarten Baukostenlimit beauftragt wird, der Auftraggeber also die Kostenüberschreitung unzweifelhaft erkennen kann, jedoch nicht interveniert. Auch dabei ist eine hinreichende Dokumentation der Kenntnis des Auftraggebers von der Kostenerhöhung unerlässlich. Steht nach alledem fest, dass eine wirksam vereinbarte und später nicht wieder aufgegebene Kostengrenze als Beschaffenheit der Planung vereinbart wurde, durch sich im Nachhinein ergebende Ereignisse aber nicht eingehalten werden kann, liegt ein Fall der sogenannten nachträglichen Unmöglichkeit vor. Der Auftragnehmer wird auch insofern von der Leistungspflicht frei (§ 275 Abs. 1 BGB), wodurch grundsätzlich aber auch der Anspruch auf die Gegenleistung verloren geht (§ 326 Abs. 1 BGB). Etwas anderes gilt nur, wenn die Umstände, auf denen die Unmöglichkeit der Einhaltung der Kostengrenze beruht, vom Auftraggeber zu verantworten sind. Dies kommt zum Beispiel dann in Betracht, wenn die nicht zu erwartende Materialpreiserhöhung nur deshalb zur Unmöglichkeit führte, weil die Bauausführung aus Gründen, die der Auftraggeber zu vertreten hat, erheblich verzögert wurde. Hat andererseits der Planer die Gründe der Unmöglichkeit zu vertreten (z. B. bei Verursachung der Kostenüberschreitung durch eine fehlerhafte und nicht mehr zu ändernde Planungsentscheidung), stehen dem Auftraggeber neben der Befreiung von der Vergütungspflicht gegebenenfalls weitergehende Rechte auf Schadensersatz (§§ 280, 283 BGB) oder Aufwendungsersatz (§ 284 BGB) zu. Die (wegen § 275 Abs. 1 BGB berechtigte) Nichtleistung ist in diesen Fällen als Pflichtverletzung zu qualifizieren, sodass die allgemeinen Gewährleistungsfolgen eingreifen.

6.Besondere Vertragsformen

29 Architektenverträge können aufgrund der jeweiligen Bedürfnisse der Parteien in sehr unterschiedlichen Konstellationen abgeschlossen werden.

30 Der Vorvertrag ist ein Vertrag, der eine schuldrechtliche Verpflichtung auf den Abschluss eines späteren Hauptvertrages begründet. ⁹⁷ Ein Vorvertrag kann so ausgestaltet werden, dass nur eine Vertragspartei gebunden ist, die andere dagegen keine Verpflichtung zum Vertragsschluss übernimmt. ⁹⁸ Eine solche Vereinbarung ist sinnvoll, wenn der Abschluss des Hauptvertrages noch ungewiss ist, weil tatsächliche oder rechtliche Hindernisse entgegenstehen. Daher ist es ein Indiz für das Vorliegen eines Vorvertrages, wenn regelungsbedürftige Punkte offen gelassen werden. Im Zweifelsfalle wollen sich die Parteien erst dann binden, wenn sie sich über alle Einzelheiten geeinigt haben. Daher ist zu überprüfen, inwieweit eine Bindung gewollt ist oder nur Absichtserklärungen vorliegen. Ein Anspruch des Planers auf Abschluss des endgültigen Vertrags aus dem Vorvertrag erfordert wiederum, dass der Inhalt des demnächst abzuschließenden Vertrags hinreichend bestimmt ist. Diesem Erfordernis ist nur genügt, wenn sich der Inhalt des abzuschließenden Architektenvertrages richterlich festsetzen lässt, was im Regelfall zumindest eine Einigung über Art und Umfang der Planung sowie die grundsätzliche Ausgestaltung des Bauwerks erfordert. ⁹⁹ Von der konkreten vertraglichen Formulierung hängt es dann auch ab, ob die Vergabe der Architektenleistungen an einen anderen Architekten nur aus sachlichem Grund oder in jedem Fall möglich ist.

31 Rahmenverträge eröffnen eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung und legen für eine Vielzahl noch abzuschließender Einzelverträge Vertragsbedingungen fest. Auch hier ist die Abgrenzung zum Vorvertrag vom Einzelfall abhängig. Dabei ist zu beachten, dass ein Rahmenvertrag immer auf eine Vielzahl weiterer Vertragsabschlüsse gerichtet ist. Es ist zu prüfen, inwieweit sich der Auftraggeber binden wollte. Im Regelfall wird noch keine einklagbare Verpflichtung auf Abschluss von Einzelverträgen begründet sein. ¹⁰⁰ Dies ist allerdings eine Frage der vertraglichen Ausgestaltung und damit auch der Auslegung des Vertrags. Lehnt der Auftraggeber den Abschluss eines Vertrags ohne sachlichen Grund ab, so kann er unter Umständen zum Schadensersatz verpflichtet sein. ¹⁰¹

32 Ebenfalls von den Vorverträgen zu unterscheiden sind Optionsverträge , bei denen der Inhalt der gesamten Leistung gleich von Anfang an festgelegt wurde. Der Unterschied liegt hier darin, dass der Auftraggeber das Recht hat, durch einseitige Erklärung die Leistung abzurufen. Der Vertrag wird erst mit Abruf wirksam. Üblicherweise wird dabei die Honorarvereinbarung bereits bei Vertragsabschluss für den gesamten Leistungsumfang getroffen. Unterschieden wird zwischen einem freien und einem gebundenen Optionsrecht des Auftraggebers. Bei dem gebundenen Optionsrecht hat der Auftraggeber nur noch die Möglichkeit zu entscheiden, wann er die Leistung abfordern will. Bei der Vertragsgestaltung ist zu beachten, dass etwaige Formvorschriften, wie die Schriftlichkeit, nicht für die Ausübung der Optionserklärung gelten. ¹⁰²

33 In der Praxis hat sich eine Variante herausgebildet, die als gestufte Beauftragung bezeichnet wird. Darunter versteht man in der Regel das für den Auftraggeber freibleibende Optionsrecht, weitere Leistungen, wie sie bereits bei Vertragsschluss im Vertrag niedergelegt sind, einseitig abzurufen. Bei der gestuften Beauftragung erhält jede Stufe rechtliche Selbstständigkeit. Wird z. B. zunächst lediglich die Genehmigungsplanung abgerufen, später auch die Ausführungsplanung und weitere Leistungen, so beginnt die Verjährung für Mängel der Genehmigungsplanung bereits mit Fertigstellung und Abnahme der Genehmigungsplanung, nicht erst mit der mangelfreien Fertigstellung und Abnahme der späteren Leistungsstufen. ¹⁰³ Ein Recht des Planers auf Beauftragung mit den weiteren Planungsstufen wird im Regelfall nicht begründet bzw. explizit ausgeschlossen.

Problematisch ist bei einer stufenweisen Beauftragung die Formulierung der Bindefristen. Ein Auftragnehmer wird kein Interesse daran haben, seine Arbeitsleistung für einen unbegrenzten Zeitraum vorzuhalten. Insbesondere bei AGB-rechtlich vorformulierten Abrufoptionen wird zu überprüfen sein, ob eine übermäßig lange Bindung des Auftragnehmers ohne Verpflichtung zur Beauftragung und/oder fehlender Vergütungsregelung nicht gegen das Leitbild des Gesetzes verstößt oder zu unbestimmt ist und deshalb als unwirksam zu betrachten ist. Gestritten wird für den Fall der stufenweisen Beauftragung außerdem darüber, ob für jeden Fall des stufenweisen Abrufs einer Leistungsphase die Schriftform einzuhalten ist, damit eine über den Mindestsätzen liegende Honorarvereinbarung ihre Wirksamkeit behält. Das Problem liegt in der Frage begründet, ob der einseitige Abruf die von § 7 Abs. 1 verlangte Schriftform bei Auftragserteilung einhält.¹⁰⁴

34 Darüber hinaus kann eine unter einer Bedingung erteilte Beauftragung des Auftragnehmers vorliegen. Bei einem bedingten Vertragsschluss sind sich die Parteien über die regelungsbedürftigen Punkte einig und wollten sich unter einer bestimmten Bedingung binden. ¹⁰⁵ Das Gesetz unterscheidet hier zwischen aufschiebenden und auflösenden Bedingungen, § 158 BGB. Bei aufschiebenden Bedingungen gilt der Vertrag als mit Bedingungseintritt geschlossen. Bei Eintritt einer auflösenden Bedingung gilt er nachträglich als aufgehoben, d. h. nie geschlossen. Die Verwirklichung der Bedingung liegt in der Praxis oft in der Sphäre des Auftraggebers (z. B. Erlangen der Fördermittel). Dieser möchte sich etwa die Entscheidung über die Verwirklichung einzelner Bauvorhaben noch offen halten. Bedingungen können in verschiedenen Umständen liegen, etwa der Finanzierbarkeit oder der rechtlichen Vereinbarkeit mit öffentlichem Baurecht, die der Auftraggeber zum „Startschuss" für den Projektbeginn machen will. Wird eine schriftliche Honorarvereinbarung in einem Architektenvertrag unter der Bedingung geschlossen, dass ein bestimmtes Projekt durchgeführt wird, und wird später ein davon abweichendes Projekt vollzogen, ist die für das abweichende Projekt getroffene Honorarvereinbarung auch dann nicht schriftlich bei Auftragserteilung getroffen, wenn das Honorar unverändert bleibt. ¹⁰⁶ Im Gegensatz zum Vorvertrag bedarf es keines weiteren Vertragsabschlusses mehr, sobald die vertraglich definierte Bedingung eingetreten ist. ¹⁰⁷

V.Gewährleistung/Mängelansprüche

35 Die Gewährleistung für Leistungen der Architekten und Ingenieure richtet sich nach dem allgemeinen Werkvertragsrecht, §§ 633 bis 639 BGB. Danach kann der Auftraggeber grundsätzlich nach § 635