Ausländerrecht für die Polizei: Grundlagen des Visa-, Einreise- und Asylsystems sowie des Aufenthaltsrechts

Von Tilmann Schott-Mehrings

Nach den Ereignissen um die Flüchtlingsbewegungen im Herbst 2015, die das Aufenthalts- und Asylrecht in den Mittelpunkt öffentlichen Interesses gerückt haben, schloss sich mit der COVID-19-Pandemie ein weiteres Ereignis an, das ebenfalls Auswirkungen für eine Vielzahl von Behörden wie das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Ausländerbehörden, die Bundespolizei, die Landespolizeibehörden und den Zoll hat. Dieses Buch richtet sich an die Praktiker in den genannten Behörden und liefert ihnen einen kompakten Überblick über die bestehenden gesetzlichen Rechtsgrundlagen.
Dabei setzt der Autor inhaltlich insbesondere folgende Schwerpunkte:
das Schengener Visa­ und Einreisesystem,
Visa­Kategorien, Aufenthaltstitel (Deutschland/EU­/EWR­/Schengen­Staaten),
die verschiedenen Möglichkeiten der Aufenthaltsbeendung sowie
strafbewehrte Handlungen im Zusammenhang mit Einreise und Aufenthalt,
z.B. unerlaubte Einreise, Erschleichen eines Aufenthaltstitels, Einschleusen von Drittstaatsangehörigen, passloser und unerlaubter Aufenthalt, Verleiten zum Asylmissbrauch, Straftaten nach dem FreizügG/EU.
Ferner geht er ausführlich auf das Asylrecht und den internationalen Schutz ein (Sicherer Drittstaat, Eurodac, Dublin III).
Veranschaulicht werden die jeweiligen theoretischen Erläuterungen anhand von knapp 30 Fallbeispielen, zahlreichen Übersichten, Tabellen und topografischen Schemata.
Diese Form der Darstellung ermöglicht es "Einsteigern", sich schnell und eigenständig in die komplexe Thematik einzuarbeiten. Dem routinierten Praktiker leistet sie wertvolle Dienste als Nachschlagewerk in Einzelfragen.
Für diese Neuauflage hat der Autor den Inhalt aktualisiert und u.a. die Neufassung der EUVisaVO, die Gebührenerhöhung für Schengen-Visa sowie das Fachkräfteeinwanderungsgesetz berücksichtigt.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Verlag Deutsche Polizeiliteratur
• Erscheinungsdatum: 4. März 2021
• ISBN: 9783801108984

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2018.

1Statusgruppen und deutsche Rechtsquellen

Der noch immer umgangssprachlich und vielfach im Gesetz verwendete Begriff „Ausländer" ist aus fachlicher Sicht unpräzise und nichtssagend. Entscheidend ist, zu welcher der verschiedenen Personengruppen ein nichtdeutscher Staatsangehöriger gehört, um Auskunft über seine Grenzübertrittsberechtigung und seinen Aufenthaltsstatus geben zu können, wie der folgende Beispielfall zeigt.

Fall 1 – Einreise und Kokaineinfuhr im Hafen Puttgarden

Bundespolizeirevier Puttgarden, 11.4.2018. Wasserschutzpolizei, Autobahnpolizei, Bundespolizei und Zoll finden während eines konzertierten Kontrolleinsatzes in einem von der Personen-, Auto- und Eisenbahnfähre aus Rødby/Dänemark kommenden Fahrzeug eine kokainsuspekte Substanz. Es besteht der Verdacht der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Der nach einem Kokainschnelltest geschätzte Gehalt an Wirkstoff Kokainhydrochlorid liegt bei 100 Gramm (der Mindestgrenzwert beträgt 5 Gramm). Der Fahrer des Wagens, Tatverdächtiger TV 01, weist sich mit einer ID-Card von Rumänien aus, in der als Wohnort Constanţa angegeben ist. Sein Beifahrer, TV 02, legt einen biometrischen Pass der Republik Moldau vor, in der als Wohnsitz Chişinău eingetragen ist. Darin befindet sich ein Einreisestempel vom Flughafen Kopenhagen-Kastrup vom 11.10.2017 ohne Aufenthaltsdokument. Nach der vorläufigen Festnahme, Vorführung vor das zuständige Amtsgericht Oldenburg und Erlass eines Haftbefehls wegen Verdachts einer Tat nach § 30 I Nr. 4 BtMG macht TV 02 von seinem Recht Gebrauch, das Konsulat der Republik Moldau benachrichtigen und sich von einem Vertreter des Konsulats betreuen zu lassen. Dieser, auch moldauischer Staatsangehöriger, erscheint zwei Tage später in der JVA und weist sich mit einem deutschen FREMIS-Ausweis mit der Kennzeichnung „K" aus.

1.1Statusgruppen im Ausländerrecht

TV 01 und TV 02 sowie der Konsulatsvertreter sind Ausländer i.S.v. § 2 I AufenthG. Danach ist Ausländer, wer nicht die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Dazu gehören auch Staatenlose. Jedoch unterliegen alle drei Ausländer im Fall 1, obwohl sie die gleiche Sprache sprechen (Amtssprache in Moldau ist Rumänisch) und aus geopolitisch wie ethnisch miteinander verbundenen Regionen stammen, verschiedenen Rechtsgrundlagen.

1.1.1Staatsangehörige der EU-, EWR- und EFTA-Staaten

Im Fall 1 weist sich TV 01 mit einer ID-Card, also einer einem Personalausweis entsprechenden Identitätskarte, von Rumänien aus. Rumänien ist Mitgliedstaat der Europäischen Union.

Staatsangehörige der EU-Staaten können die im AEUV gewährte Freizügigkeit in Form des Rechts auf genehmigungsfreie Einreise und genehmigungsfreien Aufenthalt in Anspruch nehmen. Sie sind gem. § 1 II Nr. 1 AufenthG aus dem Anwendungsbereich des AufenthG ausgenommen und unterliegen grundsätzlich dem FreizügG/EU. Dieses Gemeinschaftsrecht auf freien Personenverkehr steht auch den Personen zu, die eine andere Staatsangehörigkeit besitzen, aber in bestimmten Verwandtschaftsverhältnissen Familienangehörige von EU-Staatsangehörigen sind, soweit diese ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht in Anspruch nehmen können. Diese Zielgruppen werden im EU-Recht gemäß Art. 2 Nr. 5 a) Verordnung (EU) 2016/399 (Schengener Grenzkodex/SGK) als Personen, die das Unionsrecht auf freien Personenverkehr genießen, bezeichnet.

Mit Stand Februar 2020 zählt die EU 27 Mitgliedstaaten: Belgien, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, Slowakische Republik, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik, Ungarn und Republik Zypern.

Das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland – in Bezug auf die gemeinsame europäische Visa-, Migrations- und Asylpolitik kraft Beitrittsvertrages von 1972 schon immer „opt-out-Staat (ähnlich wie Irland und Dänemark) – ist durch den Unionsaustritt seit 1.2.2020 kein Mitgliedstaat der Europäischen Union mehr. Durch das in den Medienberichterstattungen als „Brexit-Deal bekannt gewordene Austrittsabkommen ändert sich jedoch für das Jahr 2020 für Polizei und Ausländerbehörden wenig. Das „Brexit-Abkommen, ausführlich „Abkommen über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft wurde im Amtsblatt der EU C 384I/1 vom 12.11.2019 mit einem Umfang von 177 Seiten (im Druckdesign des Amtsblattes) veröffentlicht und am 24.1.2020 unterzeichnet. Mit dem „Brexit" ist es am 1.2.2020 in Kraft getreten. Zeitgleich ist damit auch das deutsche Brexit-Übergangsgesetz vom 27.3.2019¹ in Kraft getreten, was durch Bekanntmachung im Bundesgesetzblatt im Februar 2020² öffentlich gemacht wurde. Gemäß § 1 des Brexit-Übergangsgesetzes gilt das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland im Bundesrecht weiterhin als Mitgliedstaat der EU, vorbehaltlich der Ausnahmen, die in § 2 des Brexit-Übergangsgesetzes genannt sind und Art. 127 I, IV, V, VII des Brexit-Abkommens in Bezug nehmen³. Im Ausländerrecht bedeutet dieses, dass durch gesetzliche Fiktion Großbritannien als Unionsstaat und britische Staatsangehörige als freizügigkeitsberechtigte Unionsstaatsangehörige i.S.d. FreizügG/EU zu behandeln sind. Im Gegensatz zu den vertraglich an das Unionsrecht assoziierten Staatsangehörigen der EWR- und EFTA-Staaten Island, Liechtenstein, Norwegen und Schweiz wird hier also Fortdauer der Unionszugehörigkeit fingiert, jedoch nur zeitlich begrenzt. Mit Ablauf der Laufzeit des „Brexit-Deals" wird das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland zu einem Drittstaat und wurde bereits durch die Verordnung (EU) 2019/592⁴ in Anhang II EUVisaVO aufgenommen. Damit können britische Staatsangehörige nur noch für einen Aufenthalt bis zu 90 in 180 Tagen visafrei einreisen.

Zur EU gehören auch die spanischen Exklaven Ceuta und Melilla, die kontinentalgeografisch in Nordafrika liegen und von marokkanischem Staatsgebiet umschlossen sind, ebenso die zu Spanien gehörenden Kanaren, die zu Portugal gehörenden Azoren sowie die Inseln Madeira und Porto Santo sowie die zu Finnland zählenden Ålandinseln.

Dagegen gelten die EU-Verträge EUV und AEUV nicht in den zu Dänemark zählenden Sonderverwaltungsregionen Färöer und Grönland sowie nicht in der völkerrechtlich nicht anerkannten Türkischen Republik Nordzypern. Keine EU-Staaten sind schließlich auch die Enklavenländer Andorra, Monaco, San Marino und Vatikan.

Art. 49 EUV sieht vor, dass der EU-Beitritt jedem europäischen Staat offenstehen kann. Neue Mitgliedstaaten müssen die sog. Kopenhagener Kriterien erfüllen (u.a. politische institutionelle Stabilität, rechtsstaatliche Ordnung, Achtung und Wahrung der Menschenrechte; funktionsfähige Marktwirtschaft; Fähigkeit, die aus der EU-Mitgliedschaft erwachsenden Aufgaben und Verpflichtungen zu erfüllen). Beitrittskandidaten sind Albanien, die Republik Nordmazedonien (bis 11.2.2019 Ehemalige Jugoslawische Republik Mazedonien), Montenegro, Serbien und die Türkei. Als potenzielle Beitrittskandidaten werden Bosnien und Herzegowina und die Republik Kosovo geführt.

Dieselben Rechte wie für Unionsbürger gelten für Staatsangehörige der EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen sowie der weder EU- noch EWR-angehörigen (nur der EFTA beigetretenen) Schweiz. Für die EWR-Staaten gilt das EWR-Abkommen, für die Schweiz gilt das Freizügigkeitsrecht aufgrund des Freizügigkeitsübereinkommens EU/Schweiz⁵ (i.V.m. § 28 AufenthV).

Dasselbe gilt auch hier für bestimmte Familienangehörige von EWR- oder Schweizer Staatsangehörigen, sofern diese ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht in Anspruch nehmen können. Diese Zielgruppen gehören gem. Art. 2 Nr. 5 b) SGK zu den Personen, die das Unionsrecht auf freien Personenverkehr genießen.

1.1.2Drittstaatsangehörige

Fall 1 ist zu entnehmen, dass sich TV 02 mit einem Pass der Republik Moldau ausweist. Die Republik Moldau, russisch Moldawien, liegt zwischen Rumänien und der Ukraine, war bis 1991 Unionsstaat der Sowjet-Union und ist bis heute mit dem Konflikt aufgrund des separatistischen, nicht legitimierten und international nicht anerkannten Regimes der Moldauischen Republik Transnistrien (mit der selbst bestimmten Hauptstadt Tiraspol) belastet. Amtssprache ist Rumänisch (in einer moldauischen Unterart), es wird aber auch Russisch gesprochen. Eine Zeit lang hat das rumänische Konsulat in Chişinău Rumänisch stämmigen Moldauern auf Antrag rumänische Pässe ausgestellt. In diesen Fällen hat Rumänien diesen Moldauern rechtmäßig EU-Staatsangehörigkeit zugesprochen⁶. Das galt jedoch nicht für Russisch stämmige Moldauer. Wer keinen rumänischen Pass erwerben konnte oder darauf verzichtet hat, bleibt Staatsangehöriger der Republik Moldau.

Moldau ist kein EU-Staat und damit Drittstaat. Personen, die nicht unter die Gruppe derjenigen fallen, die das Unionsrecht auf freien Personenverkehr genießen, werden als Drittstaatsangehörige gem. Art. 2 Nr. 6 SGK behandelt. Staatsangehörige der Republik Moldau sind damit Nicht-EU-Angehörige und damit Drittstaatsangehörige. Sie unterliegen den Regelungen des Schengener Visa- und Einreisesystems und dem AufenthG.

Unter den Drittstaatsangehörigen gibt es visumpflichtige und visumbefreite Personen – Staatsangehörige von Moldau mit biometrischem Pass (ePass) sind für Aufenthalte bis zu 90 Tagen in 180 Tagen unter bestimmten Voraussetzungen visafrei. TV 02 hat allerdings diese Visa-Befreiung verloren, weil er die Aufenthaltsdauer von 90 Tagen überschritten hat (Einreise in Kopenhagen-Kastrup 11.10.2017 – Aufgriff 11.4.2018). Aber auch bei Einhaltung der 90-Tage-Frist würde er sein visafreies Reiserecht verlieren, wenn der Verdacht der Betäubungsmitteleinfuhr Bestätigung findet (Art. 20 I SDÜ i.V.m. Art. 6 I e) SGK).

1.1.3Diplomatisch oder konsularisch Akkreditierte

TV 02 wird von einem Konsularbeamten der Auslandsvertretung der Republik Moldau mit FREMIS-Ausweis der Kennung „K" besucht. Personen, die als Vertreter diplomatischer Missionen oder konsularischer Vertretungen des Entsendestaates (hier Republik Moldau) im Gebietsstaat (hier Deutschland) eingesetzt sind, sind gem. § 1 II Nr. 2, Nr. 3 AufenthG aus dem Anwendungsbereich des AufenthG und unterliegen dem Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen (WÜD) oder Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen (WÜK).

1.1.4Asyl- oder Schutzsuchende

Würde TV 02 einen Asylantrag oder Antrag auf internationalen Schutz stellen (und sei es auch nur aus strategischen Gründen, um eine erwartete Aufenthaltsbeendung nach der Strafhaft zu verhindern), wäre auf ihn das AsylG anzuwenden. Dieses hat Vorrang vor dem AufenthG. Darüber hinaus würde TV 02 dann dem Gemeinsamen Europäischen Asylsystem (GEAS) unterliegen, das vor allem in der Verordnung (EU) Nr. 603/2013 (Eurodac-Verordnung) und der Verordnung (EU) Nr. 643/2013 (Dublin-VO) besteht.

1.2Gesetzliche Grundlagen im innerstaatlichen Recht

Die anzuwendenden Gesetze richten sich nach dem ausländerrechtlichen Status.

1.2.1FreizügG/EU

Das FreizügG/EU findet Anwendung auf die Staatsangehörigen anderer EU-Staaten, also nicht von Deutschland, und die drittstaatsangehörigen Familienangehörigen, die abgeleitetes Freizügigkeitsrecht in Anspruch nehmen (§ 1 FreizügG/EU). Das Gesetz verdrängt das AufenthG, aus dessen Anwendungsbereich die Freizügigkeitsberechtigten ausgenommen sind. Es regelt den Status der Unionsbürger und der Staatsangehörigen von Island, Liechtenstein und Norwegen (§ 12 FreizügG/EU) sowie die rechtliche Möglichkeit der Aberkennung des Freizügigkeitsrechts (§ 6 I und § 7 FreizügG/EU), eigene Straftatbestände (§ 9 FreizügG/EU) und eigene Ordnungswidrigkeitentatbestände (§ 10 FreizügG/EU), deren Bußgeldandrohungen an jene für Deutsche geltenden des Passrechts (§ 25 PassG) angeglichen sind. Darüber regelt das Gesetz die Rückverweisungen auf das AufenthG (§ 11 I FreizügG/EU).

Die Einreiseverweigerung oder Aufenthaltsbeendung ist nur unter den engen Voraussetzungen schwerwiegender Gefahren für Grundinteressen der Gesellschaft zulässig (§§ 6 I, 7 FreizügG/EU). Einfuhr von („harten") Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 I Nr. 4 BtMG) und Handeltreiben mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge (§ 29a I Nr. 2 BtMG) in dem in Ausgangsfall beschriebenen Umfang gehört in jedem Fall dazu. Nur soweit Rückverweisungen in § 11 I FreizügG/EU auf das AufenthG bestehen, ist dieses anwendbar. Beispiel: Die Staatsanwaltschaft erhebt Anklage gegen einen litauischen Schleuser. Der Schleusertatbestand § 96 AufenthG findet über die Verweisung in § 11 I AufenthG Anwendung.

Im Fall 1 hat die Ausländerbehörde über die Feststellung nach § 7 FreizügG/EU zu entscheiden, ob dem rumänischen Tatverdächtigen TV 01 das Recht auf Freizügigkeit nicht mehr zusteht.

1.2.2AufenthG und AufenthV

Das AufenthG regelt Einreise und Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen, insbesondere die Passpflicht und das Erfordernis eines Aufenthaltstitels, Arten von Aufenthaltstiteln, Aufenthaltszwecke und Erwerbstätigkeit, Aufenthaltsbeendung und Straftaten einschließlich Schleuserkriminalität.

Im Fall 1 richtet sich die Entscheidung über die Aufenthaltsbeendung gegen den moldauischen Tatverdächtigen TV 02 nach dem AufenthG.

Die AufenthV enthält Konkretisierungen zur Passpflicht durch Regelung der Passersatzpapiere und zur Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels, Gebührentatbestände und Dokumentenmuster.

1.2.3AsylG

Das AsylG findet Anwendung auf Ausländer, die einen Asylantrag oder einen Antrag auf internationalen Schutz stellen. Im Gesetz werden sowohl die materiellen Grundlagen der Anerkennung als auch die Verfahrensschritte bis zur Entscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (BAMF) geregelt. Das Gesetz ist wesentlich durch die Umsetzung des Art. 16a GG wie auch des GEAS geprägt.

Übersicht 1 Ausländerstatus und Rechtsquellen

1.3Beteiligte Behörden

Mit der Anwendung des Aufenthaltsrechts ist eine Reihe von Bundes- und Landesbehörden befasst.

1.3.1Ausländerbehörden

AufenthG und AufenthV sprechen gem. § 71 I AufenthG vorrangig als Fachbehörde die Ausländerbehörden an. Diese sind zuständig für alle Inlandsangelegenheiten, insbesondere die Entscheidung über Erteilung oder Versagung eines Aufenthaltstitels und aufenthaltsbeendende Maßnahmen wie Ausweisung, Festsetzung einer Ausreisefrist und Abschiebung. Aber auch die Verlängerung von Visa, die Beschränkung eines visafreien Aufenthalts oder die Feststellung von Abschiebungshindernissen und die Erteilung oder Verlängerung einer Duldung gehören zu den Aufgaben der Ausländerbehörden. Schließlich fallen Maßnahmen der Überwachung der Pass- und Ausweispflicht sowie der Identitätsfeststellung und Identitätssicherung (§§ 48, 48a, 49 II–IX AufenthG) gem. § 71 IV AufenthG in die Zuständigkeit der Ausländerbehörden.

Die Ausländerbehörden unterstehen den Landesinnenministerien oder Senatsverwaltungen für Inneres. Auf lokaler Ebene sind sie den Landkreisen und kreisfreien Städten, teilweise auch den großen kreisangehörigen Städten zugeordnet. In Berlin ist das Landesamt für Einwanderung die Ausländerbehörde und wird an verschiedenen Standorten in den Stadtbezirken vertreten (früher Landesamt für Bürger und Ordnungsangelegenheiten, davor Landeseinwohneramt Berlin). Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach dem (gewöhnlichen) Aufenthaltsort des Drittstaatsangehörigen. Für den Standort eines Drittstaatsangehörigen auf einem Seeschiff oder einer Arbeitsplattform im deutschen Küstenmeer in der Nordsee oder Ostsee sind zunächst die Landesinnenministerien der Küstenanrainerländer (Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Schleswig-Holstein) zuständig, soweit das Küstenmeer keinem Landkreis und keiner Hafenstadt zugeordnet ist⁷.

1.3.2Auslandsvertretungen

Die Visa-Vergabestellen in den Konsularabteilungen der Auslandsvertretungen sind gem. § 71 II AufenthG und Art. 4 EU-Visakodex zuständig für die Entscheidung über Visa-Anträge und die Erteilung oder Versagung eines Visums. Sie wenden dazu das nationale Recht ebenso an wie den EU-Visakodex.

Die Zuständigkeit richtet sich gem. Art. 5 I VK nach dem Reisezielstaat des Drittstaatsangehörigen (ausführlich unten, 8.3.3) und der territorialen konsularischen Zuständigkeit nach Art. 6 I VK. Für letztere Bestimmung spielt auch das Völkerrecht eine Rolle. So ist etwa für einen Einwohner der Autonomen Republik Krim das deutsche Konsulat in Kiew, Ukraine, zuständig, nicht das Konsulat in Moskau, weil die Einbeziehung der Halbinsel Krim in die territoriale Regierungszentralgewalt der Russischen Föderation völkerrechtlich von der Europäischen Union nicht anerkannt, sondern als Verletzung der territorialen Souveränität der Ukraine behandelt wird.

1.3.3Grenzpolizei

Die Zuständigkeit der Grenzpolizeibehörden ergibt sich aus § 71 III AufenthG. Sie sind insbesondere zuständig für die Einreisekontrolle, die Einreiseverweigerung an der Außengrenze und die Zurückschiebung oder Abschiebung im Grenzraum, die Befristung eines daraus resultierenden Einreiseverbots und die Beantragung von Haft zur Sicherung einer dieser Maßnahmen (Nr. 1, 1a–1e). Darüber hinaus fällt die Erteilung eines Notreiseausweises als Passersatzpapier oder eines Ausnahme-Visums (Nr. 2) ebenso darunter wie die Visa-Annullierung oder der Visa-Widerruf (Nr. 3). Grenzpolizeibehörden sind die Bundespolizei (§ 2 II BPolG), die Wasserschutzpolizei Hamburg für seewärtige Einreisen sowie die Bayerische Landespolizei an den Flughäfen in Bayern mit Ausnahme des Flughafens Franz Josef Strauß in München, praktisch also an den Flughäfen Memmingen und Nürnberg. Schließlich kann die Zollverwaltung grenzpolizeiliche Aufgaben der Bundespolizei übernehmen (§ 66 BPolG).

Im Asylrecht sind Spezialvorschriften für die Zuständigkeit der Grenzpolizei, die oft den ersten Behördenkontakt für Asyl- und Schutzsuchende darstellt, für Weiterleitungen an Aufnahmeeinrichtungen (§ 18 I AsylG), Einreiseverweigerung und Zurückschiebung (§ 18 II und § 18 III AsylG) sowie Einleitung des Flughafenverfahrens (§ 18a AsylG) geregelt.

Im Fall 1 liegt ein Grenzraumaufgriff unter Beteiligung der Bundespolizei als Grenzpolizeibehörde vor (Revier Puttgarden). Die Grenzpolizei hat hier in Bezug auf TV 02 grundsätzlich die Möglichkeit der Zurückschiebung nach Dänemark nach §§ 57 II – 1. Halbsatz –, 71 III Nr. 1 AufenthG i.V.m. dem deutsch-dänischen Rückübernahmeabkommen von 1954 oder der Abschiebung nach Moldau nach §§ 58 I, 71 III Nr. 1a) AufenthG. Da allerdings aufgrund der Betäubungsmittelmenge eine vorläufige Festnahme und der Erlass eines Haftbefehls nach §§ 127 I, II, 112 StPO geboten ist, kann eine Abschiebung nicht mehr im Zusammenhang mit dem Grenzraumaufgriff stattfinden. Vielmehr geht die Zuständigkeit für eine Abschiebung nach der Strafvollstreckung auf die Ausländerbehörde über.

Darüber hinaus kommt der Bundespolizei nach § 12 I Nr. 2 BPolG eine Strafverfolgungszuständigkeit für die Straftaten nach §§ 95–97 AufenthG zu, soweit ein Bezug zum Grenzübertritt vorliegt.

1.3.4Bundespolizei

Auch über den Einsatz als Grenzpolizeibehörde hinaus ist die Bundespolizei nach § 71 IV AufenthG für Maßnahmen der Identitätsfeststellung und Identitätssicherung und nach § 19 I AsylG als erster Behördenkontakt für die Entgegennahme eines Asylgesuchs oder Ersuchens um internationalen Schutz zuständig. Zu denken wäre insbesondere an einen Einsatz der Bundespolizei im Bereich bahnpolizeilicher Aufgabenwahrnehmung (§ 3 BPolG) an einem Bahnhof oder Bahnhaltepunkt, der nicht Grenzbahnhof ist und damit keinen Bezug zur Grenze aufweist. Diese 2019 eingeführte Zuständigkeitserweiterung ist eine Anpassung an die tatsächliche Sachlage und ermöglicht den nicht im Grenzpolizeibereich tätigen Bundespolizeibehörden die Bearbeitung einer Aufgriffslage in eigener Zuständigkeit und nicht nur durch ersten Zugriff unter Abgabe an die Landespolizei.

1.3.5Landespolizei

Die Landespolizeibehörden sind gem. § 71 V AufenthG für Zurückschiebungen außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Grenzpolizei, für Maßnahmen zur Durchsetzung der Verlassenspflicht nach Missachtung einer räumlichen Beschränkung (§ 12 III AufenthG) sowie allgemein für Eilmaßnahmen im Zuständigkeitsbereich der Ausländerbehörden zuständig. Im Asylrecht sind Zuständigkeitsregelungen für die Landespolizei für den Fall des ersten Behördenkontakts in § 19 AsylG vorgesehen.

1.3.6Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF)

Dem BAMF kommen gem. § 75 AufenthG Aufgaben in der Koordinierung von Informationen sowie der Zusammenarbeit von Verwaltungsbehörden, der Organisation von Integrationskursen und der migrationsspezifischen Beratung zu. Im Asylrecht kommt dem BAMF gem. §§ 5, 31 AsylG die Aufgabe der Entscheidung über Anträge auf internationalen Schutz zu.

§ 71 IV Satz 4 AufenthG ermächtigt darüber hinaus die Außenstellen des BAMF und die Aufnahmeeinrichtungen zur Identitätsfeststellung und Identitätssicherung nach § 49 VIII und § 49 IX AufenthG. Diese Regelungen erfassen insbesondere den Eurodac-Erkennungsdienst für die Fälle nach Art. 14 und Art. 17 Eurodac-Verordnung (s.u. 13.1.9, 13.7.4, 13.7.5).

1.3.7Bundesverwaltungsamt (BVA) und Bundeskriminalamt (BKA)

Darüber hinaus ist das BVA mit der Verwaltung der Visawarndatei nach dem VWDG betraut. Der Betrieb der vom BVA geführten Fundpapierdatenbank nach §§ 49a, 49b AufenthG wurde 2019 eingestellt.

Das BKA stellt die nationale Stelle für das Schengener Informationssystem (SIS II) dar. Dieses besteht aus einem zentralen System („zentrales SIS II), einem zentralen Backup-System und einem nationalen System („N. SIS II) in jedem Mitgliedstaat. Darüber hinaus gehört dazu die Kommunikationsinfrastruktur zwischen dem zentralen System und den nationalen Systemen, die ein verschlüsseltes virtuelles Netz für SIS-II-Daten und den Austausch zwischen den für den Austausch aller Zusatzinformationen zuständigen Behörden (SIRENE-Büros [Supplemantary Information Request at the National Entry]) zur Verfügung stellt. Das BKA ist N.SIS-II-Stelle und nationales SIRENE-Büro in Deutschland⁸.

1BGBl. I 402 vom 27.03.2019.

2BGBl. I 316 vom 25.02.2020.

3Ausführlich dazu Frau, 2020, S. 25, 82 ff.

4ABl.-EU L 103I/1 v. 12.4.2019.

5Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit v. 21.6.1999; BGBl. 2001 II 811 v. 7.9.2001; ABl.-EG L 114/6 v. 30.4.2002.

6Berichterstattung des Deutschlandfunks, www.deutschlandfunk.de/moldawien-rumaenische-paesse-sind-begehrt.795.de.html?dram:article_id=277986, 20.2.2014, abgerufen 29.3.2018.

7Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 20.02.2019 – 11 A 386/18.

8Liste der N.SIS-II-Stellen und nationalen Sirene-Büros, Mitteilung 2018/C/226/01 und 2018/C/226/02, ABl.-EU C 226/1, 170 v. 28.6.2018.

2Das Schengener Visa- und Einreisesystem

Das deutsche Aufenthaltsrecht wird überlagert von den Rechtsakten der EU zum Schengener Visa- und Einreisesystem. Zum Teil sind gesetzliche Ermächtigungsgrundlagen unmittelbar aus dem EU-Recht zu entnehmen. Gegenstand der Schengen-Regelungen ist das kontrollfreie Überqueren der gemeinsamen Binnengrenzen unter Einrichtung eines einheitlichen Kontrollstandards an den Außengrenzen. Die Gesamtheit aller Rechtsakte zum Schengener Visa- und Einreisesystem wird als Schengen-Besitzstand bezeichnet.

2.1Schengen-Anwenderstaaten

EU und Schengen-Raum stimmen nicht vollständig überein. Außerdem ist zu unterscheiden zwischen Staaten, die den Schengen-Besitzstand vollständig anwenden, und solchen, die diesen nur teilweise anwenden.

2.1.1Schengen-Vollanwenderstaaten

Das Schengener Visa- und Einreisesystem wird von 26 europäischen Staaten vollständig angewendet. Diese Schengen-Vollanwenderstaaten bilden den „Schengen-Raum". Diese Schengen-Vollanwender sind Belgien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Island, Italien, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Schweden, Schweiz, Slowakische Republik, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik und Ungarn.

Nach Art. 1 Protokoll Nr. 22 über die Position des Königreichs Dänemark beteiligt sich Dänemark nicht an Rechtsakten zum Gemeinsamen Visa-, Einreise- und Asylsystem, kann aber innerhalb von sechs Monaten die nationale Rechtssetzung einer gleichlautenden Vorschrift erklären⁹, was Dänemark auch in Bezug auf alle Schengen-Rechtsakte umgesetzt hat. Allerdings gehören die teilautonomen Sonderverwaltungsregionen Färöer und Grönland nicht zum Schengen-Raum, weil dort auch der AEUV keine Anwendung findet. Allerdings finden auf den Flugverbindungen von Kopenhagen-Kastrup nach Nuuk (Grönland) und Thorshavn (Färöer) keine systematischen Außengrenzkontrollen statt.

Die Nicht-EU-Staaten Island, Liechtenstein, Norwegen und die Schweiz wenden als Schengen-assoziierte Staaten den Schengen-Besitzstand durch Umsetzung im innerstaatlichen Recht an. Die EU-Rechtsakte gelten dort nicht unmittelbar – das EWR-Abkommen mit Island, Liechtenstein und Norwegen und das Freizügigkeitsübereinkommen EU/Schweiz betreffen nur die Freizügigkeitsrechte. Stattdessen werden die Assoziierungsvereinbarungen in das nationale Recht umgesetzt.

2.1.2Schengen-Teilanwenderstaaten

Dagegen wenden der jüngste Unionsstaat Kroatien (Beitritt 2013) sowie Bulgarien und Rumänien (Beitritt 2007) und die Republik Zypern (Beitritt 2004) nach den Zusatzprotokollen zu ihren Beitrittsakten bisher nur die Regelungen in Bezug auf die Außengrenzen, nicht jedoch die Vorschriften über den Wegfall systematischer Kontrollen an den Binnengrenzen an. Diese Staaten werden als Schengen-Teilanwenderstaaten bezeichnet. Der Inselstaat Zypern, geografisch eher Vorderasien, politisch aber Südosteuropa zugerechnet, ist der einzige der zehn 2004 beigetretenen Unionsstaaten, der noch keinen Vollanwenderstatus hat. So ist z.B. die Flugverbindung von Larnaca auf Zypern (der Hauptstadtflughafen Nikosia liegt auf der Nordseite in Lefkoşa und ist geschlossen) nach Frankfurt eine Außenverbindung mit systematischer Vollkontrolle. Hintergrund ist die geopolitische Sonderlage Zyperns. Die Insel wird völkerrechtlich durch die Republik Zypern vertreten, deren Regierungsgewalt jedoch auf den griechischsprachigen Südteil der Insel beschränkt ist. Der 1975 als Türkischer Bundesstaat von Zypern, 1983 als Türkische Republik Nordzypern ausgerufene Nordteil wird nicht als echter Drittstaat angesehen. Die einseitige Unabhängigkeitsproklamation der Türkischen Republik Nordzypern wurde nur von der Türkei anerkannt, international aber wird sie völkerrechtlich als gegenstandslos angesehen. Daher ist völkerrechtlich formal der gesamte Inselstaat der EU beigetreten, gem. Art. 1 I des Protokolls Nr. 10 zum Beitrittsvertrag von 2003 über Zypern wird der gemeinschaftsrechtliche Besitzstand (und damit die Anwendung des EGV) in den Teilen der Insel ausgesetzt, „in denen die Regierung der Republik Zypern keine tatsächliche Kontrolle ausübt"¹⁰. Die Grenze zu Nordzypern wird auch aus dem Verständnis der Union nicht als Staatsgrenze (und damit nicht als Schengen-Außengrenze) angesehen, sondern als Trennungslinie „zwischen den Landesteilen der Republik Zypern, in denen die Regierung der Republik Zypern keine tatsächliche Kontrolle ausübt, und den Landesteilen, in denen die Regierung der Republik Zypern eine tatsächliche Kontrolle ausübt", so z.B. ErwGrd Nr. 1 Verordnung (EU) Nr. 685/2013 über Einfuhr- und Durchfuhrbestimmungen für Waren zwischen den Landesteilen Zyperns¹¹.

2.2Verordnung (EU) 2016/399 (Schengener Grenzkodex)

Zentraler Schengen-Rechtsakt der EU ist die Verordnung (EU) 2016/399, der Schengener Grenzkodex (SGK)¹². Der SGK ersetzt die früheren Art. 2–8 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) und regelt den einheitlichen Kontrollstandard an den Schengen-Außengrenzen (Art. 5 ff. SGK) und das kontrollfreie Überqueren der Schengen-Binnengrenzen (Art. 22 ff. SGK).

Der SGK gilt als unmittelbar anwendbares Unionsrecht mit Anwendungsvorrang vor nationalem Recht in allen EU-Staaten mit Ausnahme von Großbritannien und Irland sowie mit Ausnahme von Dänemark. Der SGK findet als nationales Recht Anwendung in Dänemark, Island, Norwegen und der Schweiz (Erwägungsgründe Nr. 38–43).

Die Grenzarten sind im allgemeinen Teil des SGK definiert. Die Differenzierung veranschaulicht Fall 2.

Fall 2 – Fähr- und Frachtschiffverkehr in Travemünde

Lübeck, Hafen Travemünde-Skandinavienkai. In der Frühschicht von Grenzpolizei und Zoll laufen die Personen- und Autofähren der Reedereien Finnlines und TT-Line aus den südschwedischen Hafenstädten Malmö und Trelleborg ein. Kurz darauf legen zwei Frachtschiffe aus St. Petersburg und Helsinki an. Die Art der Grenzabfertigung richtet sich nach der Art der Destination: Die Fährverbindungen sind als Schengen-Binnengrenzen, beide Frachtschiffverkehre (auch aus Helsinki) sind als Außengrenzen zu behandeln.

2.2.1Schengen-Binnengrenzen

Schengen-Binnengrenzen sind gem. Art. 2 Nr. 1 SGK a) die gemeinsamen Landgrenzen einschließlich Fluss- und Binnenseegrenzen, z.B. Oder, Rhein und Bodensee, b) die Flughäfen für Schengen-Binnenflüge, z.B. Kopenhagen-Kastrup – Frankfurt, und c) die Seegrenzen in Bezug auf regelmäßige interne Fährverbindungen.

Daher ist z.B. die Personen- und Autofähre (bis 14.12.2019 auch Eisenbahnfähre) der Reederei Scandlines zwischen Rødby in Dänemark und Puttgarden (Fall 1) eine regelmäßige Schengen-interne Fährverbindung und als Binnengrenze einzuordnen. Im Fall 2 sind die Autofähren der regelmäßigen internen Fährverbindungen von Finnlines und TT-Line Malmö – Travemünde und Trelleborg – Travemünde als Binnengrenzen zu behandeln. Der Frachtschiffverkehr im Fall 2 gehört nicht dazu – aus St. Petersburg schon deshalb nicht, weil er von einem Non-Schengen-Hafen ausgeht, aus Helsinki nicht, weil er das Tatbestandsmerkmal der regelmäßigen Intra-Schengen-Verbindung nicht erfüllt.

Eine Schengen-Binnengrenze kann zugleich eine EU-Außengrenze sein, z.B. die Color-Line-Fähre Oslo – Kiel, denn Norwegen ist EWR-, aber kein EU-Staat, aber dennoch Schengen-Vollanwender.

Schengen-Binnengrenzen dürfen gem. Art. 22 SGK an allen Stellen unabhängig von der Staatsangehörigkeit ohne systematische Vollkontrollen überquert werden. Die Regelung gilt also für Freizügigkeitsberechtigte und Drittstaatsangehörige. Gemäß Art. 23 SGK bleiben aber stichprobenartige, lagebildabhängige Grenzraumkontrollen zulässig, sofern diese nicht die Intensität und die Qualität von systematischen (also jeden Reisenden nur aus Anlass des Grenzübertritts treffenden) Vollkontrollen erreichen. Gemäß Art. 25–32 SGK dürfen befristet systematische Kontrollen an Binnengrenzen wieder eingeführt werden, wie es seit 2015 z.B. an der deutschen Grenze zu Österreich und an der Grenze zwischen Dänemark und Deutschland sowie zwischen Schweden und Dänemark geschehen ist.

So wird aufgrund der Migrationslage von deutscher Seite aus eine grenzpolizeiliche Vollkontrolle an den früheren deutsch-österreichischen Grenzübergängen Kiefersfelden, Pocking bei Passau und Freilassing durchgeführt. Zur Verhinderung des Infektionsrisikos in Zeiten des Ausbruchs des Coronavirus SARS CoV-2 und der dadurch verursachten Krankheit COVID 19 hatte Deutschland Grenzkontrollen zu Dänemark, Frankreich, Italien, Luxemburg, Österreich, Schweiz und Spanien wieder eingeführt und im Zeitraum vom 20.3.2020 bis 15.5.2020 für die Landgrenzen zu Dänemark, Frankreich, Luxemburg, Österreich und der Schweiz und für die Seehäfen Rostock, Sassnitz und Puttgarden mit Fährverbindungen nach Dänemark die Nutzung der im Bundesanzeiger veröffentlichten Grenzübergangsstellen vorgeschrieben¹³.

Eine Besonderheit liegt bei Spanien in den kontinentalgeografisch in Nordafrika gelegenen Exklaven Ceuta und Melilla. Da diese einen visafreien Grenzverkehr mit den marokkanischen Provinzen Tetuán und Nador zulassen, wird der Fährverkehr zum spanischen Festland – obgleich innerhalb der Nation Spanien stattfindend – mit einer Außengrenze vergleichbar kontrolliert (Art. 41 SGK).

2.2.2Schengen-Außengrenzen

Schengen-Außengrenzen sind nach Art. 2 Nr. 2 SGK alle Grenzen, die keine Binnengrenzen sind.

Daher sind beide Frachtschifflinien im Fall 2 als Außengrenzen abzufertigen, auch die Linie aus Helsinki, obwohl Finnland Schengen-Vollanwenderstaat ist, denn beide Destinationen stellen keine regelmäßigen internen Fährverbindungen dar.

An den Außengrenzen ist ein einheitlicher Kontrollstandard vorgeschrieben. Dazu gehören systematische Vollkontrollen jedes Reisenden allein aus Anlass des Grenzübertritts. Gegenstand der Kontrolle ist bei Drittstaatsangehörigen insbesondere die Überprüfung Schengen-weit einheitlicher Einreisevoraussetzungen für die Einreise zum Zweck eines Kurzaufenthalts nach Art. 6 I SGK. Unter einem Kurzaufenthalt ist gem. Art. 6 I Satz 1 SGK der Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Schengen-Vollanwenderstaaten für einen Zeitraum bis zu 90 Tagen innerhalb eines Bezugszeitraums von 180 Tagen zu verstehen.

2.3Verordnung (EU) 2018/1806 (EUVisaVO)

Die einheitliche Kontrolle an den Schengen-Außengrenzen erfordert ein einheitliches Visa-System. Dazu gehört eine einheitliche Festlegung der Visumpflicht und Visumbefreiung für Drittstaatsangehörige. Die EUVisaVO¹⁴ listet in Anhang I alle Drittstaaten auf, deren Staatsangehörige visumpflichtig sind, in Anhang II die visafreien. Auch diese Regelung bezieht sich nur auf einen Kurzaufenthalt, also für Einreisen zum Zweck eines Aufenthalts bis zu 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen (s.u., 11.1).

2.4Verordnung (EG) Nr. 810/2009 (EU-Visakodex)

Die Verordnung (EG) Nr. 810/2009 – EU-Visakodex (VK)¹⁵, korrekt wäre eigentlich die Bezeichnung „Schengener Visakodex – ist am 5.10.2009 in Kraft getreten und seit 5.4.2010 in Anwendung. Sie ersetzt die früheren Art. 9–17 SDÜ und regelt das Verfahren und die Erteilungsvoraussetzungen für das Flughafentransitvisum (Visum Typ A) und das (als „einheitliches Visum bezeichnete) Schengen-Visum (Visum Typ C). Ebenso wird die im Fall einer Visa-Erschleichung relevante Annullierung des Visums Typ C geregelt (Art. 34 VK), die die nationalen Regelungen über Rücknahme (§ 48 Vw-VfG) und Widerruf (§ 52 AufenthG) verdrängt.

Der VK wurde zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1155 (ABl.-EU L 188/25 vom 12.7.2019) mit Wirkung seit 2.2.2020 geändert.

2.5Richtlinie 2008/115/EG (EU-Rückführungsrichtlinie)

Die RL 2008/115/EG – EU-Rückführungsrichtlinie¹⁶ – ist am 13.1.2009 in Kraft getreten und seit 26.11.2011 im deutschen AufenthG umgesetzt. Die Richtlinie regelt das einheitliche Rückführungsverfahren gegenüber illegal im Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten aufhältlichen Drittstaatsangehörigen und ersetzt die früheren Art. 23, 24 SDÜ. Seit 26.11.2011 ist sie in nationales Recht umgesetzt¹⁷, was sich insbesondere in den Vorschriften über Ausreisepflicht, Zurückschiebung und Ausreisepflicht nach §§ 50 III, 57, 59, 62a AufenthG wiederfindet (ausführlich s.u., 12.1).

Eine Neufassung der Richtlinie ist in Planung, der Entwurf bisher jedoch unveröffentlicht.

Übersicht 2 Das Schengener Visa- und Einreisesystem

9ABl.-EU C 326/201 v. 26.10.2012.

10Art. 1 I Protokoll Nr. 10 zum Gesetz zu dem Vertrag v. 15.4.2003 über den Beitritt der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik zur Europäischen Union (EU-Beitrittsvertragsgesetz), BGBl. 2003 II v. 30.9.2003, 1408 (1454).

11ABl.-EU L 196/1 v. 19.7.2013.

12Verordnung (EU) 2016/399 des Rats v. 9.3.2016 über einen Unionskodex für das Überschreiten von Grenzen durch Personen, ABl.-EU L 77/1 v. 23.3.2016 in der Fassung durch die Berichtigung gem. ABl.-EU L 272/69 v. 31.10.2018.

13Bekanntmachung der Notifizierung der Grenzübergangsstellen im Rahmen der vorübergehend wiedereingeführten Binnengrenzkontrollen an den Landgrenzen zu Dänemark, Luxemburg, Frankreich, Schweiz und Österreich vom 24.3.2020, BAnz AT v. 3.4.2020, B 1.

14Verordnung (EU) 2018/1806 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.11.2018 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, ABl.-EU L 303/39 v. 28.11.2018.

15Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.7.2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft, ABl.-EU L 243/1 v. 15.9.2009.

16Richtlinie 2008/115/EG v. 16.12.2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältlicher Drittstaatsangehöriger, ABl.-EU L 348/98 v. 24.12.2008.

17Gesetz zur Umsetzung aufenthaltsrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union und zur Anpassung nationaler Rechtsvorschriften an den EU-Visakodex v. 22.11.2011, BGBl. I 2258 v. 25.11.2011, in Kraft getreten 26.11.2011.

3Einreise und Aufenthalt

Die ausländerrechtlich relevanten Verhaltensweisen sind die Einreise und der Aufenthalt. Für die Polizeibehörden sind insbesondere die Gefahrentatbestände einer unerlaubten Einreise (§ 14 I AufenthG) und eines Aufenthalts unter Missachtung der Ausreisepflicht, also eines unerlaubten Aufenthalts (§ 50 I AufenthG), von Bedeutung. Die Einreise ist in § 13 II AufenthG geregelt, der Aufenthalt hingegen nicht. Die Einreise ist unabhängig von anderen grenzüberschreitenden Vorgängen wie etwa der Einfuhr von Betäubungsmitteln. Den Einreisevorgang im Vergleich zur Einfuhr veranschaulicht Fall 3.

Fall 3 – Einfuhr von Betäubungsmitteln am Flughafen Frankfurt

Frankfurt Flughafen. Den Beamten des Zollverwaltungsdienstes fällt das Verhalten und der Gipsverband eines Reisenden aus Kolumbien auf. Bei Entfernung des Verbandes unter ärztlicher Aufsicht stellt der Zoll mehrere Päckchen kokainsuspekter Substanz sicher und informiert die Grenzpolizei. Der Kolumbianer war mit einem deutsch beflaggten Luftfahrzeug der Deutschen Lufthansa aus Bogotá angereist und bereits von der Grenzpolizei in der Einreisekontrolle kontrolliert worden.

3.1Einreise an einer zugelassenen Grenzübergangsstelle

Die Einreise an einer zugelassenen Grenzübergangsstelle i.S.v. § 61 I BPolG erfordert gem. § 13 II Satz 1 AufenthG das Überqueren der Grenzlinie und das Passieren der Grenzübergangsstelle.

3.1.1Räumlicher Anwendungsbereich

Diese Situation ist nur an einer Schengen-Außengrenze denkbar. Da das Bundesgebiet seit den Schengen-Vollanwenderbeitritten Polens und der Tschechischen Republik (Dezember 2007, Luftweg: März 2008) sowie der Schweiz (Dezember 2008) auf dem Landweg von kontrollfreien Schengen-Binnengrenzen umgeben ist, kann diese Einreisesituation nur noch an Flughäfen im Fall der Anreise mit einem Nicht-Schengen-Flug und an Seehäfen im Fall der Anreise mit einer Nicht-Schengen-Fährverbindung eintreten. Passiert ist die Grenzübergangsstelle, wenn der Reisende die Kontrollpositionen von Grenzpolizei und Zoll (soweit der Zoll vorhanden und räumlich an die Grenzpolizeikontrolle angeschlossen ist¹⁸) hinter sich gelassen hat, bei objektiver Betrachtung mit einer weiteren Grenzkontrolle nicht mehr rechnen muss und sich frei in Richtung des Landesinneren bewegen kann.

3.1.2Anreise auf dem Luftweg

Für Einreisen auf dem Luftweg kommt es also darauf an, wo das Luftfahrzeug herkommt. Reist das Flugzeug aus einem Nicht-Schengen-Staat an (also aus einem Drittstaat oder einem der EU-Staaten, die den Schengen-Besitzstand nicht oder nicht vollständig anwenden) und nutzen die Reisenden eine zugelassene Grenzübergangsstelle, so richtet sich der Einreisebegriff nach § 13 II Satz 1 AufenthG. Eine Umgehung der Grenzübergangsstelle auf dem Luftweg ist kaum möglich – sie wäre nur denkbar, wenn der Zubringerbus vom Anlegefinger die Reisenden fälschlicher Weise zum Intra-Schengen-Einreiseterminal bringen würde, oder wenn der Reisende über die Korrumpierung von Flughafenpersonal die Kontrollabfertigung umgehen könnte.

Das im Ausland stattfindende Betreten eines Luftfahrzeugs, das unter deutscher Flagge fliegt, stellt kein Überqueren der Staatsgrenze dar. Das deutsch beflaggte Luftfahrzeug stellt kein deutsches Hoheitsgebiet dar. Daher liegt mit dem Boarding im Ausland kein Grenzübertritt vor. Unabhängig davon regelt das strafrechtliche Flaggenprinzip (§ 4 StGB) den räumlichen Geltungsbereich des Strafrechts für Luftfahrzeuge und Seeschiffe unter deutscher Flagge. Daraus folgt, dass das deutsch beflaggte Luftfahrzeug (ebenso das Seeschiff) kein deutsches Hoheitsgebiet i.S.d. Territorialprinzips nach § 3 StGB darstellt. Der Kolumbianer im Fall 2 unterliegt in dieser Etappe seiner Reisebewegung also im Hinblick auf den Verdacht des Besitzes von Betäubungsmitteln bereits dem deutschen Strafrecht, aber nur nach § 4 StGB, und eben nur wegen Besitzes, nicht wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln.

Erst mit Einfliegen in den deutschen Luftraum wird die Staatsgrenze überquert. Damit ist der erste Akt des Einreisevorgangs vollzogen. Zugleich findet damit das Territorialprinzip nach § 3 StGB Anwendung, sodass im Fall 2 bereits der Verdacht einer vollendeten Einfuhr von Betäubungsmitteln vorliegt. Die Einfuhr von Betäubungsmitteln ist unabhängig von der ausländerrechtlichen Einreise und vom Passieren einer Zollkontrolle.

In der Flughafentransitzone liegt mangels Passieren der Grenzübergangsstelle noch immer keine vollendete Einreise vor. Hier findet aber ebenfalls § 3 StGB Anwendung¹⁹.

Diese Nicht-Einreise-Fiktion gilt auch für im Transitbereich eines Flughafens im Rahmen des Flughafenverfahrens (oder Flughafentransitzonenverfahrens) gem. § 18a AsylG untergebrachte Asylbewerber²⁰.

Das Passieren der Grenzübergangsstelle als zweiter Akt des Einreisevorgangs erfordert Durchführung und Abschluss der grenzpolizeilichen Einreisekontrolle (i.d.R. erkennbar an einem Einreisestempel im Pass). Wenn die Kontrollposition der Zollbehörde der Grenzpolizei räumlich nachgeordnet ist und mit ihr einen räumlichen Zusammenhang bildet, ist die Grenzübergangsstelle erst passiert, wenn auch die Zollkontrolle abgeschlossen ist²¹.

Das bedeutet für Fall 2, dass der mutmaßliche Kokainkurier noch nicht vollendet eingereist war, als der Zoll die kokainsuspekte Substanz beschlagnahmt hat. Daher kann in diesem Fall die Grenzpolizei noch eine Einreiseverweigerung anordnen.

3.1.3Einreise auf dem Seeweg

Für Einreisen auf dem Seeweg ist zu berücksichtigen, dass zum deutschen Hoheitsgebiet seewärtig das