Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen

Von Matthias Blessing und Gerd Schmidt-Eichstaedt

Die Energiewende ist in vollem Gange: Die Bundesregierung strebt an, dass der Anteil der erneuerbaren Energien am Bruttostromverbrauch bis zum Jahr 2030 auf mindestens 80 Prozent steigen soll, wobei die Windenergie als Schlüsselinstrument dient.

Das Werk bietet einen umfassenden Einblick in alle relevanten Aspekte der Planung (wie Standortsteuerung durch Schaffung der landesplanungs- und bauleitplanrechtlichen Grundlagen) und Genehmigung (inklusive Verfahrensfragen, bauplanungsrechtlicher Zulässigkeit, immissionsschutzrechtlicher Belange und Naturschutzrecht). Schrittweise führt es durch die komplexe Thematik und bietet praxisnahe Lösungen für rechtliche Herausforderungen und Streitfragen. Dabei wird aktuelle Rechtsprechung zu Windkraftanlagen aufgegriffen, wobei der Fokus auf den praxisrelevanten Kernpunkten liegt. Besondere Beachtung findet auch der Artenschutz, der in der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen eine zunehmend wichtige Rolle spielt.

Diese Arbeitshilfe ist unverzichtbar für Kommunen, Planer, Projektentwickler, Genehmigungsbehörden, Rechtsanwälte und andere Experten im Bereich der Windenergieplanung.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Kohlhammer Verlag
• Erscheinungsdatum: 14. Feb. 2024
• ISBN: 9783170433861

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Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen

von

Rechtsanwalt Dr. Matthias Blessing, Berlin

und

Prof. Dr. Gerd Schmidt-Eichstaedt, Berlin

2., überarbeitete Auflage

Verlag W. Kohlhammer

2., überarbeitete Auflage 2024

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-17-043384-7

E-Book-Formate:

pdf: ISBN 978-3-17-043385-4

epub: ISBN 978-3-17-043386-1

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Die Energiewende ist in vollem Gange: Die Bundesregierung strebt an, dass der Anteil der erneuerbaren Energien am Bruttostromverbrauch bis zum Jahr 2030 auf mindestens 80 Prozent steigen soll, wobei die Windenergie als Schlüsselinstrument dient.

Das Werk bietet einen umfassenden Einblick in alle relevanten Aspekte der Planung (wie Standortsteuerung durch Schaffung der landesplanungsund bauleitplanrechtlichen Grundlagen) und Genehmigung (inklusive Verfahrensfragen, bauplanungsrechtlicher Zulässigkeit, immissionsschutzrechtlicher Belange und Naturschutzrecht). Schrittweise führt es durch die komplexe Thematik und bietet praxisnahe Lösungen für rechtliche Herausforderungen und Streitfragen. Dabei wird aktuelle Rechtsprechung zu Windkraftanlagen aufgegriffen, wobei der Fokus auf den praxisrelevanten Kernpunkten liegt. Besondere Beachtung findet auch der Artenschutz, der in der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen eine zunehmend wichtige Rolle spielt.

Das Buch ist eine wertvolle Unterstützung für Kommunen, Planer, Projektentwickler, Genehmigungsbehörden, Rechtsanwälte und andere Experten im Bereich der Windenergieplanung.

Dr. Gerd Schmidt-Eichstaedt, Professor i.R. für Bau- und Planungsrecht an der TU Berlin, ist Gründer des Planungsbüros Plan und Recht GmbH, Berlin. Dr. Matthias Blessing ist als Rechtsanwalt für öffentliches Bau- und Planungsrecht in Berlin tätig.

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Einleitung und Inhaltsüberblick

1. Hauptteil:Die neue Flächenplanung zugunsten der Nutzung der Windenergie

1. KapitelEinführung in das Planungsrecht für Windenergieanlagen3

I.Das neue System der Windenergieflächenplanung3

II.Das bisherige Zulassungsrecht nach § 35 Abs. 1 BauGB4

III.Zur Notwendigkeit der planerischen Steuerung der Standorte von Windenergieanlagen5

IV.Übersicht über die nachfolgenden Kapitel6

2. KapitelDie neue Windenergieflächenplanung nach § 249 BauGB7

I.Die Schritte der neuen Windenergieflächenplanung im Überblick7

II. Die Aufhebung der Ausschlusswirkung von Konzentrationszonen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB9

III.Die neuen Planungsschritte im Einzelnen10

1.Berichtspflichten der Länder und der Bundesregierung10

2.Regelungen des Mindestabstands zwischen Windenergieanlagen und Wohnbebauung12

3.Die Berechnung des erreichten Flächenbeitragswerts13

4.Die (Nicht-)Einbeziehung der vom Rotor überstrichenen Flächen in die Berechnung der Bedarfserfüllung14

5.Der Vollzug der Pflicht zur Flächenausweisung mittels des planerischen Vollzugs des in der Anlage zum WindBG – Spalte 1 – vorgeschriebenen Flächenbeitrags zur Nutzung der Windenergie15

6.Die Privilegierung des Repowering16

7.Zur gerichtlichen Kontrolle17

2. Hauptteil:Das alte System – Konzentrationsflächenplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB

1. KapitelDer Planvorbehalt i. S. v. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB19

I.Die rechtlichen Anforderungen an die Ausführung des Planvorbehalts19

II.Schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept21

1.Geltung für Regionalpläne und Flächennutzungspläne21

2.Struktur der positiven und negativen Flächenausweisung22

3.Grundsätze der Konzentrationsflächenplanung23

4.„Subtraktionsmethode"27

III.Harte Tabuzonen31

1.Nicht ausreichend windhöffige Flächen31

2.Gebiete mit Schutzstatus nach dem BNatSchG32

3.Siedlungsbereiche37

4.Infrastrukturanlagen und entsprechende Schutzabstände40

5.Militärische Schutzbereiche41

6.Sonstige Schutzbereiche41

7.Waldgebiete42

8.Gewässer und Wasserschutzgebiete43

IV.Weiche Tabuzonen46

1.Pufferzonen um Siedlungsbereiche46

2.Abstände zu Siedlungserweiterungsflächen47

3.Abstände zum Schutz des Orts- und Landschaftsbilds47

4.Waldgebiete48

5.Abstände zum Schutz des Fremdenverkehrs48

V.Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Tabuzonen49

1.Alternatives („zweispuriges") Vorgehen50

2.Verzicht auf Festlegung weicher Tabuzonen51

VI.Potenzialflächen-Abwägung53

VII.Dokumentationspflicht des Plangebers54

VIII.Substanzialität54

1.Ausreichende Substanzialität bei fehlerfreiem Abwägungsvorgang?55

2.Rechtliche Anforderungen an die Bewertung der Substanzialität56

3.Unterschiedliche Bewertungsansätze57

2. KapitelRegionalplan61

I.Raumbedeutsamkeit der Anlagen62

1.Erfordernis der Raumbedeutsamkeit62

2.Anforderungen an die Raumbedeutsamkeit63

II.Ziele der Raumordnung64

1.Unterschied zwischen Zielen und Grundsätzen der Raumordnung64

2.Festlegung von Gebieten67

III.Anforderungen an die planerische Abwägung76

1.Abwägung privater Belange77

2.Abwägung gemeindlicher Belange78

IV.Sicherung der Planung78

3. KapitelVerhältnis der Bauleitplanung zur Regionalplanung79

I.Anpassungspflicht nach § 1 Abs. 4 BauGB79

1.Inhalt der Anpassungspflicht und Konkretisierung durch die Bauleitplanung81

2.Anpassungspflicht mit Blick auf die Windenergienutzung82

II.Abweichen von der Regionalplanung85

4. KapitelFlächennutzungsplan85

I.Arten von Flächennutzungsplänen86

II.Anforderungen an den Flächennutzungsplan87

III.Darstellungen im Flächennutzungsplan87

1.Darstellung von Bauflächen und Baugebieten87

2.Sonstige Darstellungsmöglichkeiten88

IV.Sicherung der Planung89

1.Anwendbarkeit auf Genehmigungsverfahren nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz90

2.Materielle Anforderungen an die Zurückstellung91

3.Verlängerung der Zurückstellung92

5. KapitelBebauungsplan92

I.Abwägung93

II.Festsetzungen95

III.Sicherung der Planung95

6. KapitelRepowering95

I.Zusätzliche Flächen und zusätzliches Nutzungsmaß für die Windenergienutzung96

1.Zusätzliche Flächen im Flächennutzungsplan (§ 249 Abs. 1 Satz 1 BauGB)97

2.Änderung des Nutzungsmaßes im Flächennutzungsplan (§ 249 Abs. 1 Satz 2 BauGB)98

3.Zusätzliche Flächen oder Änderung des Nutzungsmaßes im Bebauungsplan (§ 249 Abs. 1 Satz 3 BauGB)99

II.Bedingte Baurechte (§ 249 Abs. 2 BauGB)99

1.Bedingte Baurechte im Bebauungsplan (§ 249 Abs. 2 Satz 1 und 2 BauGB)99

2.Bedingte Baurechte im Flächennutzungsplan (§ 249 Abs. 2 Satz 3 BauGB)100

7. KapitelPlanentschädigungsansprüche100

I.Ansprüche nach § 39 BauGB100

1.Analoge Anwendung von § 39 BauGB bei Entzug eines durch eine Planung zuvor ausgewiesenen „Wind-Standorts"101

2.Analoge Anwendung von § 39 BauGB bei Entzug eines (schlicht) nach § 35 BauGB zuvor zulässigen „Wind-Standorts"102

II.Ansprüche nach § 42 BauGB103

1.Analoge Anwendung des § 42 BauGB bei Überplanung und daraus folgendem Entzug eines (schlicht) nach § 35 BauGB zuvor zulässigen „Wind-Standorts"103

2.Analoge Anwendung des § 42 BauGB bei Entzug eines durch eine Planung zuvor ausgewiesenen „Wind-Standorts"?104

3. Haupteil:Materielles Genehmigungsrecht

1. KapitelBauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB105

I.Keine entgegenstehenden öffentlichen Belange106

1.Prüfungsprogramm106

2.Belange des Flächennutzungsplans109

3.Belange der schädlichen Umwelteinwirkungen110

4.Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege119

5.Belange des Denkmalschutzes und des Orts- und Landschaftsbilds147

6.Belange der Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen149

7.Ungenannte öffentliche Belange152

8.Planvorbehalt gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB158

II.Gesetzliche Vorgaben159

1.Luftverkehrsrecht159

2.Militärische Schutzbereiche159

3.Straßenrecht160

III.Sicherung einer ausreichenden Erschließung160

IV.Rückbauverpflichtung161

2. KapitelBauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 Abs. 2 BauGB161

3. KapitelBauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 30 BauGB162

I.Hauptanlagen163

1.Sondergebiete163

2.Industriegebiete163

3.Gewerbegebiete165

II.Nebenanlagen165

1.Zulässigkeit nach § 14 Abs. 1 BauNVO165

2.Zulässigkeit nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO167

4. KapitelBauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 34 BauGB167

I.Zulässigkeit nach § 34 Abs. 1 BauGB167

II.Zulässigkeit nach § 34 Abs. 2 BauGB168

5. KapitelBauordnungsrechtliche Zulässigkeit168

I.Abstandsflächen168

1.Modelle für die Bestimmung der Tiefe der Abstandsfläche169

2.Abweichung vom Abstandsflächenrecht170

II.Standsicherheit171

4. Hauptteil:Genehmigungsverfahrensrecht

1. KapitelGenehmigungspflicht173

I.Genehmigungspflicht nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz173

1.Antragsgegenstand174

2.BImSchG-Verfahrensarten175

II.Genehmigungspflicht nach Landesbauordnung180

2. KapitelAblauf des BImSchG-Genehmigungsverfahrens181

I.Antragstellung und Vollständigkeit der Unterlagen181

1.Antrag181

2.Vollständigkeit181

II.Behördenbeteiligung182

1.Vorgaben für das Verfahren182

2.Umgang mit den Ergebnissen der Behördenbeteiligung183

III.Öffentlichkeitsbeteiligung184

IV.Entscheidung der Behörde185

1.Zurückstellung185

2.Ablehnung185

3.Genehmigung186

4.Entscheidung bei konkurrierenden Anträgen188

3. KapitelAblauf der Umweltverträglichkeitsprüfung192

I.Umweltverträglichkeitsprüfung192

1.Unterrichtung über die beizubringenden Unterlagen192

2.Vorlage der Unterlagen193

3.Beteiligung anderer Behörden und der Öffentlichkeit193

4.Zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen194

5.Abschließende Bewertung194

II.Allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls194

III.Standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls195

5. Hauptteil:Folgepflichten und Folgelasten

I.Zahlungspflichten197

II.Zur Beteiligung von Bürgern und Kommunen an den Erträgen von Windparks199

III.Bereithaltung der Bauleitpläne200

IV.Rückbauverpflichtung200

Zusammenfassung in Leithinweisen

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

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Zietlow/Hinsch, Zusätzliche Flächen für die Windenergie im Flächennutzungsplan. Wie funktioniert die Planergänzung? NordÖR 2022, 273.

Einleitung und Inhaltsüberblick

1 Die planerische Steuerung der Ansiedlung von Windenergieanlagen (WEA) im Außenbereich geschah bis zum 1. Februar 2023 auf der Rechtsgrundlage des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Dort heißt es: „ Öffentliche Belange stehen einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 (und damit auch Vorhaben zur Nutzung der Windenergie) in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzun gspla n oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist." Mit dieser Ermächtigung zur Konzentrationsflächenplanung wollte der Gesetzgeber den Planungsträgern in Regionen und Kommunen ermöglichen, die Nutzung der Windenergie mittels Wind-Rotoranlagen auf bestimmte Flächen zu lenken und damit den übrigen Planungsraum für Windenergieanlagen zu sperren. Die Rechtsprechung akzeptierte diese Sperrung des Gesamtraums für WEA außerhalb der ausgewiesenen Flächen aber nur unter der Voraussetzung, dass der Plangeber ein räumliches Gesamtkonzept vorlegte, aus dem sich ergab, dass der Windenergienutzung trotz der Sperrung weiter Teile des Planungsraums „substanzieller Raum" verschafft wurde. Damit sollte eine gegen Windkraftanlagen gerichtete Verhinderungsplanung unmöglich gemacht werden – denn trotz des ökologischen Nutzens sind WEA wegen ihrer Geräusche, ihres Schattenwurfs und ihrer alles überragenden Sichtbarkeit vor Ort keineswegs immer willkommen.

2 In der Praxis zeigte sich jedoch, dass die Aufstellung eines gesamträumlichen Konzepts unter Anwendung von sog. „harten und „weichen Tabukriterien mit zahlreichen Unsicherheiten behaftet ist. Die daraus abgeleiteten Pläne wurden von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung reihenweise für unzulänglich erklärt. Daher sah sich der Gesetzgeber veranlasst einzugreifen. Er schuf ein neues System, innerhalb dessen sich die Sperrwirkung festgelegter Windeignungsgebiete unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Ein gesamträumliches Konzept ist dazu nicht mehr notwendig. Dieses neue System wird im ersten Hauptteil dieses Buchs geschildert.

3 Bis das neue System vollends wirksam wird, wird aber noch einige Zeit vergehen. Denn die neuen Windeignungsgebiete müssen dafür planerisch erarbeitet und im geordneten Verfahren festgesetzt werden. Während der Übergangszeit muss das alte System noch fortgelten. Das Handbuch widmet sich daher im zweiten Hauptteil auch der Darstellung des alten Systems. Behandelt werden hierbei die inhaltlichen Anforderungen an das gesamträumliche Planungskonzept sowie dessen Umsetzung durch Ziele der Raumordnung im Regionalplan oder durch Darstellungen im Flächennutzungsplan. Weitere Aspekte der Planung, wie z. B. die Steuerung von Einzel-Standorten für Windenergieanlagen im Bebauungsplan, sind ebenfalls Gegenstand der Darstellung.

4 Ergänzend verschafft das Handbuch in seinem dritten Hauptteil einen Überblick über die planungsrechtlichen Anforderungen im Genehmigungsverfahren und die üblichen Probleme in der Genehmigungspraxis. So konnten z. B. die Vorgaben des Immissionsschutzes in den letzten Jahren weitgehend geklärt werden, wohingegen das Naturschutzrecht mitunter neue und hohe Hürden für die Vorhabenzulassung aufstellt und zu Streit zwischen Vorhabenträgern, Behörden und Naturschutzverbänden führt. Belange wie die Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen treten vermehrt als Probleme hinzu.

5 Im vierten Hauptteil folgt eine Übersicht über das Verfahrensrecht im Genehmigungsverfahren nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz, das auf die heute üblichen Großanlagen zwingend Anwendung findet.

6 Der fünfte Hauptteil beschäftigt sich mit dem „Fortgang der Dinge" – beginnend mit Finanzierungsfragen und endend mit Rückbauverpflichtungen, denen sich die Vorhabenträger von Windenergieanlagen unterwerfen müssen.

1. Hauptteil:Die neue Flächenplanung zugunsten der Nutzung der Windenergie

1. KapitelEinführung in das Planungsrecht für Windenergie­anlagen

I.Das neue System der Windenergieflächenplanung

7 Windenergieanlagen waren gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bis zum 31. Januar 2023 im Außenbereich privilegiert zulässig . Diese Privilegierung wurde für Windenergieanlagen durch die Neufassung des § 249 BauGB mit Wirkung ab dem 1. Februar 2023 grundsätzlich aufgehoben. Denn § 249 Abs. 1 BauGB lautet seitdem : „ (1) § 35 Absatz 3 Satz 3 ist auf Vorhaben nach § 35 Absatz 1 Nummer 5, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nicht anzuwenden " .

8 Diese Vorschrift muss allerdings im Kontext des § 245e BauGB – Überleitungsvorschriften aus Anlass des Gesetzes zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land – gelesen werden. Nach der Überleitungsvorschrift des § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB gelten die Rechtswirkungen eines Raumordnungs- oder Flächennutzungsplans gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, vorbehaltlich des § 249 Abs. 5 Satz 2 BauGB fort , wenn der Plan bis zum 1. Februar 2024 wirksam geworden ist. Sie entfallen endgültig mit dem Ablauf des 31. Dezember 2027 (so § 254e Abs. 1 Satz 2 BauGB). Regionale Planungsstellen und Kommunen sind wegen dieser Regelung bemüht, etwa in Aufstellung befindliche Pläne mit Konzentrations- und Ausschlusswirkung bis zum 1. Februar 2024 in Kraft zu setzen.

9 Nach § 249 Abs. 5 Satz 2 BauGB entfällt die Bindung der Genehmigungsbehörde an Ziele der Raumordnung oder Darstellungen in Flächennutzungsplänen (also die Konzentrationswirkung nach altem Recht) schon vor dem 31. Dezember 2027, wenn der betreffende WEA-Standort in einem nach dem Windenergiebedarfsgesetz festgestellten neuen Windeignungsgebiet liegt. Durch regionale oder kommunale Planung festgelegte „Windeignungsgebiete" sind das neue gesetzliche Planungsinstrument. Sie erzeugen Ausschlusswirkung. Dazu muss das Windeignungsgebiet allerdings erforderlich und ausreichend sein, um den Flächenbeitragswert i. S. d. § 3 Abs. 1 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes (WindBG) oder ein daraus abgeleitetes Teilflächenziel zu erreichen. Grundsätzlich müssen jeweils 2 % der Fläche einer planerischen Gebietseinheit für die Windkraftnutzung zur Verfügung gestellt werden. Darin liegt das politisch gesetzte Oberziel der Planung.

10 Zusammengefasst heißt dies: Das alte Planungssystem der Konzentrationszonen mit Ausschlusswirkung wird ersetzt durch neu festgelegte Windeignungsgebiete. Außerhalb der neuen Windeignungsgebiete können Windenergieanlagen im Außenbereich nur als nicht privilegierte Anlagen zugelassen werden. Die bisherige Ausschlusswirkung von Raumordnungsplänen und FPlänen mit darin festgelegten Konzentrationszonen für WEA gilt übergangsweise fort, wenn der Plan bis zum 1. Februar 2024 wirksam geworden ist. Sie entfällt spätestens mit dem Ablauf des 31. Dezember 2027; sie entfällt schon vorher, wenn schon vorher ausreichende Windeignungsgebiete nach dem neuen System des Windenergiebedarfsgesetzes festgelegt wurden und dies amtlich festgestellt wurde. Bisherige Konzentrationszonen gelten dann ggf. nur noch als „isolierte Eignungsflächen" ohne Ausschlusswirkung.

II.Das bisherige Zulassungsrecht nach § 35 Abs. 1 BauGB

11 Bisher waren Vorhaben zur Nutzung der Windenergie nach § 35 Abs. 1 BauGB planungsrechtlich privilegiert genehmigungsfähig, „ wenn dem Standort öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist " . Im Genehmigungsverfahren waren dabei insbesondere die in § 35 Abs. 3 BauGB ausdrücklich genannten öffentlichen Belange zu prüfen.

12 Von einer Privilegierung wird gesprochen, wenn Vorhaben i. S. v. § 35