Vergaberecht 2016 - Was ist neu?: Erläuterungen und Praxishinweise

Von Michael Stemmer

Stichtag: 18. April 2016
Mit der umfassendsten Modernisierung des Vergaberechts seit über zehn Jahren traten zum 18.4.2016 neue Regeln für Auftraggeber und Bieter in Kraft.

Die bisherigen Vergabevorschriften wurden komplett umstrukturiert und neu gestaltet: u.a. wurde der vierte Teil des GWB stark erweitert, die VOL/A sowie die VOF wurden in die VgV integriert.

Neues Vergaberecht – klar erläutert
Die Erläuterungen bieten eine Einführung in die neue Rechtslage sowie in die erheblichen inhaltlichen und strukturellen Veränderungen.

Der Schwerpunkt der Ausführungen liegt bei dem stark erweiterten vierten Teil des GWB sowie der neuen Vergabeverordnung.
Aber auch die Änderungen in den übrigen Vergabeverordnungen sowie in den neuen Konzessions- und Vergabestatistikverordnungen werden aufgezeigt.

Kompetenz für Vergabepraktiker
Der Autor bringt seine langjährigen Praxiserfahrungen, u.a. aus seiner Zeit als Direktor beim Bayerischen Kommunalen Prüfungsverband, fachgerecht in das Werk ein. Davon profitieren vor allem
• Vergabestellen (Bau-, Liefer-, Dienstleistungen), z.B. bei den Kommunen
• Architekten,
• Ingenieure,
• Rechtsanwälte und
• Verbände.

Die optisch hervorgehobenen Handlungsempfehlungen erleichtern den Umgang mit dem neuen Recht und dessen Konsequenzen für die tägliche Arbeit der Vergabepraktiker.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Richard Boorberg Verlag
• Erscheinungsdatum: 8. Juli 2016
• ISBN: 9783415057548

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Stichwortverzeichnis

A.

Grundlegende Veränderungen im neuen Vergaberecht

1. Wesentliche Erweiterungen, neue Strukturen und neue Inhalte

Die Vergaberechtsmodernisierung des Jahres 2016 ist, so führt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung selbst aus, das größte vergaberechtliche Gesetz- und Verordnungsverfahren der letzten 10 Jahre. Mit der im Wesentlichen auf den 18.4.2016¹ als Tag des Inkrafttretens ausgerichteten Novellierung des Vergaberechts hat der Gesetzgeber das Vergaberecht zum einen durch neu hinzugekommene Verordnungen erheblich umgestaltet und erweitert. Zu nennen sind die neue Konzessionsvergabeverordnung und die neue Vergabestatistikverordnung. Der Gesetzgeber hat das Vergaberecht zum andern strukturell auf völlig neue Beine gestellt. So sind die bisher für Vergaben ab den EU-Schwellenwerten geltenden Regelungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A Teil 2) und die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) als selbständige Regelungen entfallen, sie sind in die neu gestaltete Vergabeverordnung (VgV) einbezogen. Lediglich die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) bleibt, nach aktuellen Änderungen durch den Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss, erhalten. Der Gesetzgeber hat zum dritten im gesamten Vergaberecht ganz erhebliche inhaltliche Veränderungen vorgenommen. Als Beispiele sind die erstmals im deutschen Vergaberecht kodifizierten Regelungen zu Leistungen öffentlicher Auftraggeber für andere öffentliche Auftraggeber (Abgrenzung ausschreibungspflichtiger Vergaben von den sog. Inhouse-Vergaben), die Möglichkeit der Selbstreinigung von Unternehmen bei früherem gesetz- oder wettbewerbswidrigem Fehlverhalten, ferner die neuen Reglungen zur Nachforderung von Unterlagen zu nennen. Die bisherigen Regelungen zur Nachforderung fehlender geforderter Erklärungen und Nachweise, die in der Praxis wegen ihres nicht sehr griffigen Inhalts zu einer Vielzahl von Vergabenachprüfungsverfahren geführt haben, sind für den Liefer- und Dienstleistungsbereich detailliert neu geregelt. Anstelle der bisherigen Begriffe wird für die Nachforderung differenziert zwischen unternehmensbezogenen und leistungsbezogenen Unterlagen. Die begrifflich klare Abgrenzung wird in der Praxis allerdings, davon ist auszugehen, nicht ohne Konkretisierungen durch die Rechtsprechung auskommen.

Hinweis für die Praxis:

Das neue Vergaberecht ist gegenüber dem bisherigen Recht um mehrere Verordnungen erweitert, strukturell auf neue Beine gestellt und inhaltlich erheblich verändert. Das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 17.2.2016 ist im BGBl. I S. 203 veröffentlicht, die Vergaberechtsmodernisierungsverordnung vom 12.4.2016 ist im BGBl. I S. 624 abgedruckt. Sie regelt mit neuen Inhalten die Vergabeverordnung, die Sektorenverordnung, die Konzessionsvergabeverordnung, die Vergabestatistikverordnung und die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit. Die neue VOB-EU ist im Bundesanzeiger AT vom 19.1.2016 B3 veröffentlicht. Alle Regelungen sind im Wesentlichen am 18.4.2016 in Kraft getreten.

2. Eckpunkte der Vergaberechtsreform

Zur Vorbereitung des neuen Vergaberechts hat das Bundeskabinett am 7.1.2015 »Eckpunkte zur Reform des Vergaberechts« beschlossen. Diese Eckpunkte sind in das Gesetzgebungsverfahren eingeflossen, sie ermöglichen einen schnellen Blick auf die mit der Novelle angestrebten Ziele. Nachfolgend sind die wesentlichen Inhalte der Eckpunkte wiedergegeben. Nachträglich ergänzt sind sie um diejenigen Paragrafen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), in die die Eckpunkte in erster Linie Eingang gefunden haben.

Um die Vergabeverfahren zu vereinfachen, sind die Möglichkeiten zu Verhandlungen mit den Bietern ausgeweitet. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und des Wettbewerbs können öffentliche Auftraggeber nach dem neuen Gesetz zwischen offenem und nicht offenem Verfahren, das stets einen Teilnahmewettbewerb erfordert, frei wählen, § 119 Abs. 2 GWB.

Nachhaltige und innovative Beschaffungen sind gestärkt, § 97 Abs. 3 GWB. Das kommt auch den Unternehmen zu Gute, die ihrer Verantwortung bis hinein in die Produktions- und Lieferkette nachkommen. Auftraggeber können bei der Beschreibung der Leistung und bei der Festlegung von Zuschlagskriterien – anders als bisher – unter bestimmten Voraussetzungen pauschal auf Gütezeichen (Labels) verweisen. Die öffentlichen Auftraggeber müssen bei der Auftragsvergabe allerdings auch in Zukunft den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilen. Dabei können jedoch neben dem Preis und den Kosten, einschließlich der Lebenszykluskosten, soziale, ökologische und innovative Aspekte unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes stärker in die Bewertung einfließen. Der öffentliche Auftraggeber kann konkrete Vorgaben zu den umweltbezogenen und sozialen Eigenschaften der zu beschaffenden Leistungen machen. Bedingung ist wie bisher, dass eine Verbindung zum Auftragsgegenstand besteht. Diese Verbindung zum Auftragsgegenstand ist entsprechend der EU-Vergaberichtlinien unter anderem auch anzunehmen, wenn sich die Anforderung auf ein Stadium des vorangehenden Produktionsprozesses bezieht.

Öffentliche Aufträge dürfen nur an geeignete Unternehmen vergeben werden, § 122 GWB. Der Nachweis und die Prüfung der Eignung verursachten in der Praxis zum Teil hohen Aufwand. Mit der Einführung der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (§ 50 VgV) wird die Pflicht, umfangreiche Nachweise und Bescheinigungen bereits in einem frühen Stadium des Verfahrens vorzulegen, durch die Abgabe einfacher Erklärungen der Bieter ersetzt, wobei später ausschließlich die Bieter, die für den Zuschlag in Betracht kommen, die erforderlichen Bescheinigungen im Detail einreichen müssen. Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung ist so ausgestaltet, dass sie mit den bestehenden Systemen zur Präqualifizierung kompatibel ist.

Hinsichtlich arbeits- und sozialrechtlicher Verpflichtungen, insbesondere zu Tariftreue und Mindestlohn, ist in den Neuregelungen des GWB, § 128 Abs. 1 und § 123 Abs. 4, sichergestellt, dass bei der Ausführung von Aufträgen ein bundesweiter gesetzlicher Mindestlohn, Mindestlöhne nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz und für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge einzuhalten sind.

Das Vergaberecht kommt wie bisher erst zum Zuge, wenn öffentliche Auftraggeber Leistungen von Unternehmen am Markt nachfragen. Entscheidet sich eine Kommune, eine Leistung selbst zu erbringen, findet das Vergaberecht keine Anwendung. Zu diesen Freiräumen für die öffentliche Hand definieren die neuen EU-Richtlinien erstmals die genauen Voraussetzungen. Dadurch erhalten Kommunen ein hohes Maß an Rechtssicherheit, öffentliche Aufgaben in Zusammenarbeit mit anderen Kommunen oder durch eigene Unternehmen erfüllen zu können, § 108 GWB. Zentrale Leistungen der Daseinsvorsorge können weiterhin sowohl in öffentlicher als auch in privater Verantwortung erbracht werden. Die insbesondere durch den Europäischen Gerichtshof entwickelten Regelungen zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit sind in das GWB aufgenommen. Ebenso sind weitere Ausnahmen vom EU-Vergaberecht, wie zum Beispiel für die Konzessionen im Bereich der Trinkwasserversorgung und für die Vergabe von Rettungsdiensten, in das GWB übernommen.

Dienstleistungen im Gesundheits-, Sozial- und Bildungsbereich haben nur begrenzte Auswirkungen auf den Binnenmarkt. Die EU-Richtlinien ermöglichen es daher den Mitgliedstaaten, für bestimmte – insbesondere soziale – Dienstleistungen vereinfachte Vergabeverfahren vorzusehen. Dieser Spielraum ist in § 130 genutzt und ein deutlich erleichtertes Vergabeverfahren für soziale Dienstleistungen eingeführt, in dem öffentliche Auftraggeber zwischen verschiedenen Verfahrensarten wählen können.

Ein wichtiges Ziel der EU-Vergabemodernisierung ist es, für kleine und mittlere Unternehmen den Zugang zu öffentlichen Aufträgen zu erleichtern, § 97 Abs. 4 GWB. Der bereits bisher im GWB verankerte Grundsatz, dass Aufträge verpflichtend in Lose aufzuteilen sind, ist ausdrücklich beibehalten. Zudem ist kleinen und mittleren Unternehmen der Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erleichtert. Im Bereich freiberuflicher Dienstleistungen sollen auch kleinere Büros und Neueinsteiger eine reale Chance haben, Aufträge zu erhalten.

Den Belangen von Menschen mit Behinderungen ist u. a. Rechnung getragen, indem es Auftraggebern ermöglicht wird, öffentliche Aufträge nur an Werkstätten für behinderte Menschen zu vergeben, § 118 GWB.

Wirtschaftskriminalität darf auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nicht ohne Folgen bleiben. Wer sich wegen Wirtschaftsdelikten strafbar gemacht hat, soll nicht von öffentlichen Aufträgen profitieren. Um wieder an Vergabeverfahren teilnehmen zu dürfen, erhalten betroffene Unternehmen die Möglichkeit, durchgeführte Maßnahmen der Selbstreinigung nachzuweisen, § 125 GWB.

Die EU-Richtlinien sehen die verbindliche Einführung der elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren als wesentlichen Beitrag zur Vereinfachung und zur Transparenz des Vergabeverfahrens. Dem ist Rechnung getragen in § 97 Abs. 5 und § 113 Satz 2 Nr. 4 GWB. Ausgestaltet ist dies in der neuen Vergabeverordnung, siehe dort §§ 9 ff.

Im neuen GWB ist vorgesehen, verlässliche Datengrundlagen für die öffentlichen Auftragsvergaben zu schaffen, um das jährliche Gesamtvolumen der öffentlichen Beschaffungen feststellen zu können, § 114 Abs. 2 GWB.

Hinweis für die Praxis:

Das Eckpunktepapier der Bundesregierung ermöglicht es, wesentliche Änderungen des Vergaberechts rasch zu erfassen und einzelnen Paragrafen zuzuordnen.

3. Europarechtlicher Ausgangspunkt und Ziele des neuen Vergaberechts

Der Europäische Gesetzgeber hat 2014 mit seinem Paket zur Modernisierung des europäischen Vergaberechts ein vollständig überarbeitetes Regelwerk für die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen vorgelegt. Dieses Modernisierungspaket umfasst die Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (Richtlinie 2014/24/EU vom 26.2.2014, ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65), die Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Richtlinie 2014/25/EU vom 26.2.2014, ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) und die damals neu erlassene Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen (Richtlinie 2014/23/EU vom 26.2.2014, ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1; ABl. L 114 vom 5. 5.2015, S. 24). Die Reform des deutschen Vergaberechts durch die Änderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der Vergabeverordnung (VgV), der Sektorenverordnung (SektVO), der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) und aller bisherigen Vergabe- und Vertragsordnungen (VOB, VOL, VOF) dient der Umsetzung der vorgenannten drei Richtlinien in deutsches Recht. Gleiches bewirken die neue Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) und die neue Vergabestatistikverordnung (VergStatVO).

Die EU-Vergaberechtsmodernisierung zielt darauf ab, das Regelwerk für die Vergaben dem fortschreitenden Binnenmarkt anzupassen und innerhalb der Europäischen Union stärker zu vereinheitlichen. Die Vergabeverfahren sollen einfacher gestaltet und die Teilnahme kleiner und mittlerer Unternehmen an öffentlichen Vergabeverfahren erleichtert werden. Zugleich wird ermöglicht, bei der Vergabe verstärkt soziale, ökologische und innovative Aspekte zu berücksichtigen. Außerdem regeln die Richtlinien grundlegende Ausnahmen vom Vergaberecht. Dies bietet gerade Kommunen mehr Rechtssicherheit bei der Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge.

Die Umsetzung in das deutsche Recht soll anwenderfreundliche, rechtssichere Vergaben im Wettbewerb und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel ermöglichen. Dem dienen die folgenden Leitlinien, die der Umsetzung in das deutsche Recht zugrunde liegen: Wirtschaftliche Beschaffung durch Wettbewerb, Transparenz und Nichtdiskriminierung, Erhaltung kommunaler Handlungsspielräume, Vereinheitlichung des Vergabeverfahrens, um öffentliche Aufträge im Inland und im EU-Ausland für deutsche Unternehmen gleichermaßen attraktiv zu machen, keine Benachteiligung, sondern besondere Berücksichtigung kleiner und mittlerer Unternehmen, Einführung weitgehend digitalisierter Beschaffungsprozesse und Unterbindung von Wirtschaftsdelikten. Die EU-Richtlinien sind dazu »eins zu eins« in das deutsche Recht umgesetzt.

Hinweis für die Praxis:

Ausgangspunkt des neuen Vergaberechts sind drei Richtlinien der EU (Vergaberichtlinie, Sektorenvergaberichtlinie und Konzessionsvergaberichtlinie), die ein europarechtlich einheitliches, anwenderfreundliches und für die Anbieter faires und effizientes Wettbewerbsverfahren sicherstellen sollen.

4. Die neuen Strukturen im Einzelnen und die ihnen zugrunde liegende Systematik

4.1 Bisheriger dreistufiger Aufbau

Das bisherige deutsche Vergaberecht war gekennzeichnet durch einen dreistufigen Aufbau, das sog. Kaskadenprinzip. Den obersten Rang hatten als Gesetz die Regelungen im GWB. Sie enthielten konzentriert die wesentlichen Vorgaben für die verschiedenen Vergabeverfahren und ihre Überprüfungen. Unterhalb des Gesetzes, auf der zweiten Ebene, gab es als »Scharnier« zwischen dem Gesetz und den drei Vergabe- und Vertragsordnungen VOB, VOL und VOF die Vergabeverordnung. Diese stellte in relativ wenigen Paragrafen neben der Schätzung des Auftragswertes vor allem den Bezug zu den drei Vergabe- und Vertragsordnungen her, die in der Praxis die Basis für die jeweiligen Vergaben waren. Als eigenständige Verordnungen gab es neben der Vergabeverordnung die Sektorenverordnung und die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit.

4.2 Erhebliche Erweiterungen