Materialien zur Bauverfügung

Von Volkert Vorwerk

Das Werk "Materialien zur Bauverfügung" stellt die Bauverfügung Edition 1 sowie die Bauverfügung Edition 2 dar, die von Prof. Dr. Vorwerk im Rahmen der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim Bundesministerium der Justiz konzipiert wurden. Die Bauverfügung soll ein neues beschleunigtes Erkenntnisverfahren zur Entscheidung von Streitigkeiten "auf der Baustelle" schaffen.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: epubli
• Erscheinungsdatum: 11. Sept. 2014
• ISBN: 9783737507943

Buchvorschau

Materialien zur Bauverfügung

Impressum

Materialien zur Bauverfügung

Prof. Dr. Volkert Vorwerk

Copyright: © 2014 Prof. Dr. Volkert Vorwerk

Verlag: epubli GmbH, Berlin, www.epubli.de

ISBN 978-3-7375-0794-3

Vorwort

Die Zivilprozessordnung kennt nur das Erkenntnisverfahren und als beschleunigtes Verfahren das Verfügungsverfahren, das einer Leistungsverfügung nur unter eng beschränkten Voraussetzungen zugänglich ist. Das FamFG ist einen wesentlichen Schritt voraus. Es kennt mit der einstweiligen Anordnung eine vom Hauptsacheverfahren unabhängige Möglichkeit beschleunigter Durchsetzung des Rechts. Andere Rechtsordnungen, erst jüngst das einheitliche Schweizer Verfahrensrecht und schon seit vielen Jahrzehnten das französische Recht, kennen die Rechtsdurchsetzung in einer Art beschleunigtem Verfahren. Das materielle Recht eröffnet, insbesondere soweit Pflichten aus Verträgen abgeleitet werden, vielerorts nicht die Möglichkeit, treffsicher vorherzusagen, ob die etwa aus Verträgen oder aus als offener Tatbestand formulierten Normen abgeleitete Pflicht zu erfüllen ist. Die Nichterfüllung sanktioniert das geltende Recht mit Schadenersatzpflichten. Sie überbürdet dem Einzelnen damit häufig ein Risiko, das in seinen Auswirkungen unabsehbar ist. Sind die Parteien aufgrund langfristiger Bindung aufeinander angewiesen, darf die Rechtsordnung nicht nur die Möglichkeit der Erfüllung oder der Verweigerung und in der Folge davon die Feststellung der Pflichtverletzung im Rahmen eines ggf. sehr viel später entschiedenen Rechtstreits anbieten. Der moderne Rechtsstaat verlangt deshalb nach einem schnellen Erkenntnisverfahren mit hoher Richtigkeitsgewähr.

Diese Forderung, die auch Inhalt des von mir auf dem 70. Deutschen Juristentag in dessen Prozessrechtlicher Abteilung gehaltenen Referats ist (weitere Informationen auf djt.de), haben mich bewogen, meine Arbeiten zur Ausgestaltung eines beschleunigten Erkenntnisverfahren zusammengefasst zu veröffentlichen. Die Erste Edition zur Bauverfügung war Grundlage der Arbeiten der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim Bundesjustizministerium (ARGE Baurecht), in die mich die Bundesrechtsanwaltskammer als Vorsitzenden des Schuldrechtsausschusses entsandt hatte. Die Zweite Edition der Bauverfügung ist als Vorarbeit im Rahmen einer privaten Arbeitsgruppe entstanden, die sich nach den Vorarbeiten der ARGE Baurecht gebildet hatte, um das Projekt Bauverfügung, wenngleich mit unterschiedlicher Zielrichtung, voranzutreiben. Die Bauverfügung selbst ist insbesondere in ihrer Ausgestaltung, die sie im Abschlussbericht des Bundesministeriums der Justiz erfahren hat, schließlich Gegenstand von Diskussionen auf dem Baugerichtstag 2014 (am 23.05./24.05. in Hamm; weitere Informationen auf baugerichtstag.de) gewesen, auf dem Johannes Keders, Präsident des Oberlandesgerichts Hamm, seine Sicht einer neuen Ausgestaltung der Bauverfügung vorgetragen hat.

Die hiermit vorgelegten Materialien zur Bauverfügung, verstehen sich als Zusammenstellung von Gedanken, die die Wissenschaft und Gesetzgebung aufgreifen sollten, um im Ergebnis weiterer Diskussionen ein beschleunigtes Erkenntnisverfahren Teil unserer Prozessordnung werden zu lassen. Dem Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz danke ich für die Genehmigung, den Abschlussbericht der ARGE Baurecht, in dem die Bauverfügung, wenngleich in anderer Gestaltung als von mir zunächst in der Ersten Edition gefordert, als Teil eines geschlossenen Rechtssystems eingebettet ist, der interessierten Öffentlichkeit zugänglich machen zu können.

Karlsruhe, im September 2014

Prof. Dr. Volkert Vorwerk, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof

Arbeitspapier Bauverfügung

Edition 2 (2014)

© 2014 Prof. Dr. Volkert Vorwerk

(Stand 22.04.2014)

A

I. Vorbemerkung

1

Die Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim Bundesministerium der Justiz (ARGE BauVR) hatte in den Eckpunkten zur Ausgestaltung eines „einseitigen Anordnungsrechts des Bestellers vorgeschlagen, bei Neugestaltung des Bauvertragsrechts (BauVG) ein einseitiges Anordnungsrecht des Bestellers vorzusehen. Die ARGE BauVR verwies in diesem Zusammenhang auf § 1 Abs. 1 und 3 VOB/B … „sowie auf den Umstand, dass jene Vorschriften „in der Praxis immer wieder zu Problemen, insbesondere hinsichtlich der Preisanpassung führen würden.[1] Das Arbeitspapier „Bauverfügung (Stand 22.09.2011) hatte sich zum Ziel gesetzt, ein neues verfahrensrechtliches Instrument („Bauverfügung) zu entwickeln, das in der Lage ist, jene Probleme durch vorläufige, die Parteien verpflichtende, richterliche Entscheidung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) in der Weise zu lösen, daß der entstandene Streit das Fortschreiten der Arbeiten am Bau nur über einen möglichst kurzen Zeitraum behindert.[2] Im Arbeitspapier „Bauverfügung" (Stand 22.09.2011) war das neue verfahrensrechtliche Instrument so ausgestaltet, daß es als beschleunigtes Erkenntnisverfahren in der Lage ist, über das einseitige Anordnungsrecht des Bestellers hinausgehende Streitigkeiten zwischen den Parteien des Bauwerkvertrages durch richterliche Entscheidung innerhalb eines möglichst kurzen Zeitraums zu lösen.[3]

2

Die ARGE BauVR hat im Abschlußbericht vom 18.06.2013 die im Arbeitspapier „Bauverfügung" (Stand 22.09.2011) niedergelegten Vorschläge aufgegriffen und damit anerkannt, daß

– bei Fehlen eines vertraglich vereinbarten Adjudikationsverfahrens –

mit Schaffung eines einseitigen Anordnungsrechts des Bestellers ein schnelles gerichtliches Verfahren einzuführen ist, das in der Lage ist, die sich aus dem einseitigen Anordnungsrecht des Bestellers ergebenden Probleme zu lösen.[4] Der Anwendungsbereich des von der ARGE BauVR vorgeschlagenen „Bauverfügung hat die ARGE BauVR auf folgende Streitigkeiten beschränkt; wobei sich der Inhalt der Beschränkung daraus ergibt, daß sich die von der ARGE BauVR vorgeschlagene „Bauverfügung nur auf die Streitigkeiten beschränken soll, die sich aus dem einseitigen Anordnungsrecht des Bestellers im Rahmen des neu zu gestaltenden Bauvertragsrechts ergeben.[5]

3

Bei einer Vertragsänderung durch den Bestellers besteht Uneinigkeit über die Zumutbarkeit der einseitigen Anordnung des Bestellers;

die Parteien streiten darüber, ob Anordnungen des Bestellers zur Art der Ausführung der Bauleistung und zur Bauzeit durch besonders schwerwiegende Gründe gerechtfertigt sind;

der Besteller und der Unternehme können sich nicht die Mehr- oder Mindervergütung einigen, die sich aus der Wahrnehmung des einseitigen Anordnungsrechts des Bestellers ergibt.

4

Das von der ARGE BauVR für die „Bauverfügung" vorgeschlagene Verfahren soll sich „überwiegend an dem Verfahren der einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff ZPO) orientieren, ergänzt um einzelne Spezialvorschriften, die teilweise an das Verfahren der einstweiligen Anordnung im Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 49 ff FamFG) angelehnt sind; wobei folgende zentrale Verfahrensvorschriften Geltung haben sollen[6]:

5

Der Antragsteller muß die Eilbedürftigkeit der geforderten Entscheidung (Verfügungsgrund) glaubhaft machen. Ist die Bautätigkeit begonnen worden, wird die Eilbedürftigkeit vermutet.

Als Beweismaß soll die Glaubhaftmachung ausreichen. Das Gericht kann sich nicht nur der strengen Beweismittel, sondern auch des Freibeweises bedienen; anders als im Verfahren der einstweiligen Verfügung sollen nicht nur präsente Beweismittel zugelassen sein.

Über den Antrag auf Erlaß einer Bauverfügung ist grundsätzlich mündlich zu verhandeln. Das Gericht kann hiervon Ausnahmen machen. Der Termin soll binnen zwei Wochen ab Antragseingang stattfinden.

Das Gericht soll bereits zum ersten Termin einen Sachverständigen beiziehen. Im Hinblick auf die schnelle Terminierung soll ggf. auch die Möglichkeit eröffnet werden, daß ein Gutachten im Termin zunächst mündlich vorgetragen und erst danach schriftlich vorgelegt wird.

Mit der Anordnung eines schriftlichen Gutachtens setzt das Gericht gleichzeitig eine Frist, innerhalb der das Gutachten zu erstellen ist. Die Bauverfügung unterliegt keiner weiteren Überprüfung im Rechtsmittelzug.

6

Darüber hinaus hat die Arbeitsgruppe BauVR vorgeschlagen, entsprechend dem Vorbild von § 1032 ZPO vorzusehen, daß eine wirksame Vereinbarung über ein außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren zwischen den Parteien des Bauwerkvertrages Vorrang hat und dem Erlaß einer Bauverfügung entgegensteht.[7]

7

Die Vorschläge der Arbeitsgruppe BauVR zur Ausgestaltung der von ihr vorgesehenen „Bauverfügung sind zu begrüßen; die Konzeption der von der Arbeitsgruppe BauVR vorgesehenen „Bauverfügung werden, soweit derzeit absehrbar, in der Lage sein, die durch das im neuen Bauvertragsrecht vorgesehene einseitige Anordnungsrecht entstehenden Streitigkeiten einer schnellen gerichtlichen Entscheidung zuzuführen. Die von der ARGE BauVR vorgeschlagene „Bauverfügung" löst jedoch nicht die sich aus der Zivilprozeßordnung in ihrer herkömmlichen Ausgestaltung für den Bauprozeß ergebenden Probleme

wobei der Begriff Bauprozeß hier als synonym für Streitigkeiten aus komplexen bauwerkvertraglichen Rechtsbeziehungen verwandt wird.

8

Die Ursachen der Probleme sind komplex und nicht nur auf das durch die Zivilprozeßordnung vorgeschriebene Verfahren zurückzuführen. Mit der hier vorgelegten Zweiten Edition des Arbeitspapiers „Bauverfügung wird deshalb der Versuch unternommen, die Idee der Einführung eines beschleunigten Erkenntnisverfahrens für Streitigkeiten aus dem Bauvertragsrecht neu zu beleben. Die Zweite Edition des Arbeitspapiers „Bauverfügung (nachfolgend: 2. Ed. Bauverfügung) integriert die Gedanken, die im Arbeitspapier „Bauverfügung (Stand 22.09.2011) niedergelegt sind und verweist zugleich auf das als Anlage beigefügte „Arbeitspapier für die Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht; hier: Anordnungsrecht des Bestellers vor Abnahme des Bauwerks im Falle mangelhafter Leistung des Unternehmers vom 31.08.2012, das als Diskussionspapier Gegenstand der Erörterung in der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht gewesen ist.[8]

9

Der Begriff „Bauverfügung geht auf die entsprechende Begriffsprägung durch das Arbeitspapier „Bauverfügung (Stand 22.09.2011) zurück. Als Schlagwort ist es den an der Diskussion über die Neugestaltung des BauVR Beteiligten bekannt. Auch wenn die Arbeitsgruppe BauVR für die „Bauverfügung nur einen sehr begrenzten Anwendungsbereich vorsieht, und sich damit die Notwendigkeit ergeben könnte, ein im Anwendungsbereich umfangreicher ausgestaltetes verfahrensrechtliches Instrument begrifflich anders zu benennen, wird der Begriff „Bauverfügung für das im Rahmen der Zweiten Edition des Arbeitspapiers „Bauverfügung diskutierte verfahrensrechtliche Instrument weiterhin den Begriff „Bauverfügung tragen. Der Prozeß der Entwicklung des verfahrensrechtlichen Instrumentes, das geeignet ist, im Rahmen eines beschleunigten Erkenntnisverfahrens die Probleme aufzulösen, die sich im Rahmen des herkömmlichen Zivilprozesses ergeben haben, ist bisher nicht abgeschlossen. Die von der Arbeitsgruppe BauVR vorgeschlagene „Bauverfügung steht daher nicht außerhalb des beschleunigten Erkenntnisverfahrens, das Gegenstand der Diskussion im Rahmen der Zweiten Edition des Arbeitspapiers „Bauverfügung ist. Erst wenn