Leitfaden für Bausachverständige: Rechtsgrundlagen – Gutachten – Haftung

Von Karl-Heinz Keldungs, Joachim Ganschow und Norbert Arbeiter

Das Buch beantwortet alle wichtigen Fragen zu der Funktion eines Bausachverständigen wie zum Beispiel die Tätigkeit vor Gericht, die Erstellung eines Gutachtens, die Fragen der Vergütung und Haftung. Die 4. Auflage wurde überarbeitet und berücksichtigt die aktuelle Rechtsprechung.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Springer Vieweg
• Erscheinungsdatum: 5. Apr. 2018
• ISBN: 9783658202699

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© Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2018

Karl-Heinz Keldungs, Joachim Ganschow und Norbert ArbeiterLeitfaden für Bausachverständigehttps://doi.org/10.1007/978-3-658-20269-9_1

I. Die öffentliche Bestellung und Vereidigung

Karl-Heinz Keldungs¹ , Joachim Ganschow² und Norbert Arbeiter¹

(1)

Düsseldorf, Deutschland

(2)

Ingenieur- und Sachverständigenbüro, Marl, Deutschland

1. Sachverständigen-Bezeichnungen

Es gibt sehr unterschiedliche Bezeichnungen für Sachverständige, insbesondere auch deshalb, weil die Bezeichnung „Sachverständiger" in keiner Form geschützt ist. Jeder kann sich als Sachverständiger bezeichnen, wenn er über einen überdurchschnittlichen Sachverstand verfügt.

Die Einschätzung hierzu ist bei Sachverständigen, die nicht öffentlich bestellt, amtlich anerkannt oder akkreditiert bzw. zertifiziert sind, sehr unterschiedlich. Dies ist auch erkennbar an relativ fantasievollen Bezeichnungen der Selbsternennung, wie z. B. „Spezial-Sachverständiger, „diplomierter Bausachverständiger, „Sachverständiger für alle Baufragen usw. Eingebürgert haben sich Bezeichnungen wie „anerkannter Sachverständiger, „öffentlich bestellter Sachverständiger, „vereidigter Sachverständiger, „TÜV- Sachverständiger" u. a.

Nach wie vor kann man die einzelnen Gruppierungen der Sachverständigen wie folgt unterteilen:

die öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen

die amtlich oder die staatlich anerkannten Sachverständigen

die akkreditierten und zertifizierten Sachverständigen

die selbst ernannten Sachverständigen.

Unterschieden wird hierbei wie folgt:

a) Die öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen

werden nach § 36 GewO durch die von den jeweiligen Landesregierungen bestimmten oder nach Landesrecht zuständigen Stellen öffentlich bestellt und vereidigt.

können nach § 36a der GewO auch tätig werden, wenn sie in einem Land der EU oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ihre Qualifikation nachgewiesen haben

werden vereidigt mit der Eides- oder Bekräftigungsformel, dass ihre Gutachten unparteiisch, unabhängig, gewissenhaft, weisungsfrei und persönlich erstattet werden

können bundesweit tätig werden

haben ihre Sachkenntnis durch Ablegung einer Prüfung vor einer Prüfungskommission nachgewiesen

sind in Gerichtsverfahren bevorzugt zur Gutachtenerstattung heranzuziehen

sind nach § 407 ZPO gesetzlich verpflichtet, Gutachten für Gerichte zu erstatten

sind zur Verschwiegenheit verpflichtet und machen sich bei einer Verschwiegenheitspflichtverletzung nach § 203 Abs. 2 Nr. 5 StGB strafbar

genießen nach § 132 a Abs. 1 Nr. 3 StGB für die Zeit ihrer öffentlichen Bestellung einen gesetzlich geregelten Bezeichnungsschutz

verlieren ihre öffentliche Bestellung durch Widerruf, wenn sie straffällig werden, gegen den Pflichtenkatalog verstoßen oder die Altersgrenze von 68 bzw. 70 Jahren bzw. die turnusmäßige Befristung der Vereidigung von im Regelfall 5 Jahren ohne Verlängerung überschritten haben

können von dem Landgericht für den zuständigen Landgerichtsbezirk vereidigt werden

unterliegen während der Zeit ihrer öffentlichen Bestellung einem umfangreichen Pflichtenkatalog gem. §§ 407 und 407 a ZPO

werden im Regelfall für 5 Jahre öffentlich bestellt und vereidigt und müssen zur möglichen Verlängerung jeweils rechtzeitig vor Ablauf des Zeitraums ihre Sachkunde und die Zuverlässigkeit Ihrer Tätigkeit durch Vorlage von im Zeitraum erstellten Gutachten nachweisen

müssen regelmäßig gegenüber Ihrer Bestallungskörperschaft Nachweise über eine ausreichende Fortbildung nachweisen.

b) Die staatlich anerkannten Sachverständigen

werden durch länderweise organisierte Körperschaften wie die Architekten- und Ingenieurkammern auf Antrag anerkannt

nehmen Aufgaben z. B. zur Prüfung von statischen Nachweisen und deren Umsetzung, des Brandschutzes und des Schall- und Wärmeschutzes wahr und treten damit an die Stelle der Prüfung durch Behörden

müssen dazu gegenüber der Körperschaft, die den Sachverständigen anerkennt, die Fachkunde nachweisen

müssen regelmäßig Nachweise, dass sie ihrer Pflicht zur Weiterbildung nachgekommen sind, vorlegen

unterliegen der Gerichtsbarkeit durch die an die Verwaltungsgerichte angegliederten Berufsgerichte in den jeweiligen Bezirken der Bundesländer. Die Zuständigkeit der Gerichte ergibt sich dabei im Regelfall aus dem Sitz der zuständigen Kammer.

c) Die amtlich anerkannten Sachverständigen

werden aufgrund besonderer gesetzlicher Bestimmungen in begrenzten Bereichen hoheitlich tätig, in denen sie Sicherheitsprüfungen durchführen, z. B. nach § 2 Abs. 2 a Gerätesicherheitsgesetz zur Überprüfung von Aufzugsanlagen, Druckbehältern und ähnlichem

sind Angestellte von staatlich beliehenen Organisationen (TÜV/DEKRA u. a.). Sie können bei einer amtlichen Anerkennung auch als Einzelsachverständige tätig sein.

sind nicht mehr hoheitlich tätig, sondern Sachverständige ohne amtliche Anerkennung, wenn sie private oder gerichtliche Gutachtenaufträge durchführen.

d) Akkreditierte und zertifizierte Sachverständige

werden bestimmt nach der EN-Norm DIN EN ISO/IEC 17024:2012 (früher EN 45013),

werden als akkreditierte Stellen (z. B. kontrolliert durch einen unabhängigen Dritten, der Zertifizierungsstelle IQ-ZERT), auch Personen, zertifiziert, die dann als Prüfer oder Sachverständige unter bestimmten Voraussetzungen und nach bestimmten Vorgaben tätig werden dürfen

werden im sogenannten „regulierten Bereich" auf gesetzlicher Grundlage im hoheitlichen Prüfbereich tätig

werden im sogenannten „nicht regulierten Bereich" ohne gesetzliche Grundlage im privaten Gutachtenbereich tätig.

e) Die selbst ernannten Sachverständigen

sind nicht unter die vorgenannten Gruppen einzuordnen und benötigen in ihrer Tätigkeit keine staatliche Bestellung oder behördliche Zulassung

haben keine hoheitliche Anerkennung

unterliegen keiner gesetzlichen Kontrolle einer Behörde

unterliegen keinem gesetzlich geregelten Pflichtenkatalog

unterliegen, wie jeder Gewerbetreibende oder Freiberufler, den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften.

Der Begriff Sachverständiger ist, wie bereits erwähnt, nicht gesetzlich geschützt. Jeder kann sich demzufolge Sachverständiger nennen und diese Bezeichnung, gegebenenfalls geschmückt mit zusätzlichen, selbst erfundenen, nicht geschützten Titeln, bereichern. Seit langer Zeit sind Bestrebungen im Gange, dass sich selbst ernannte Sachverständige in Verbänden organisieren. Dieses hat bisher nicht zu einer einheitlichen Grundlage geführt.

2. Voraussetzungen zur öffentlichen Bestellung und Vereidigung von Sachverständigen

Im Jahre 1985 wurde von folgenden Spitzenverbänden

Deutscher Industrie- und Handelskammertag, Breite Straße 29, 11052 Berlin

Bundesarchitektenkammer, Askanischer Platz 4, 10963 Berlin

Bundesingenieurkammer, Kochstraße 22, 10969 Berlin

Zentralverband des Deutschen Handwerks, Mohrenstraße 20–21, 10117 Berlin

und weiteren Spitzenverbänden für alle Angelegenheiten öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger das

Institut für Sachverständigenwesen e.V. (IfS), Hohenzollernring 85–87

50672 Köln gegründet. Von dem IfS wurden die

Grundsätze für die Überprüfung der besonderen Sachkunde von Sachverständigen

gemeinsamen Grundsätze für die öffentliche Bestellung und Tätigkeit von Sachverständigen

herausgegeben.

In weiteren Informationsschriften wurden die

fachliche Bestellungsvoraussetzung auf diversen Sachgebieten … veröffentlicht.

Wegen der Unterschiedlichkeit und der Vielzahl der Sachgebiete im Bauwesen wurden spezielle fachliche Bestellungsvoraussetzungen formuliert.

Als allgemeine fachliche Bestellungsvoraussetzung gilt:

a) Vorbildung des Sachverständigen

Vorausgesetzt wird ein abgeschlossenes Studium an einer technischen Universität oder Hochschule (früher gehörten dazu auch die Fachhochschulen) in einem Studiengang, in den das Bestellungs-Sachgebiet fällt. Dies ist z. B. für das Sachgebiet „Schäden an Gebäuden" das Studium der Fachrichtung Architektur, Baubiologie, Bauchemie, Bauphysik und/oder Bauingenieurwesen. Weiterhin ist der Nachweis einer selbstständigen und qualifizierten Tätigkeit zu erbringen, z. B. über Planung, Ausschreibung und Bauleitung. Hieraus muss erkennbar sein, dass die Praxiskenntnis für die Tätigkeit eines Sachverständigen ermittelt wurde.

Weitere Voraussetzung ist eine langjährige berufliche Erfahrung in dem Sachgebiet, auf dem die geplante Tätigkeit als Sachverständiger aufgebaut wird.

Ebenfalls werden erfahrene Handwerksmeister in deren Arbeitsgebieten als Sachverständige im Regelfall dann durch eine Handwerkskammer öffentlich bestellt und vereidigt.

Innerhalb eines Zeitraumes von ca. 2 Jahren sollte – zumindest nebenberuflich sowie nach Möglichkeit unter Anleitung eines langjährig erfahrenen Sachverständigen– eine Sachverständigentätigkeit für das zu bestellende Sachgebiet nachgewiesen werden. Der Sachverständige hat durch selbst erstellte Gutachten nachzuweisen, dass er die Fähigkeit besitzt, Sachfragen seines Sachgebietes klar und verständlich wiederzugeben.

b) Technische Kenntnisse des Sachverständigen

Die Grundkenntnisse des Sachverständigen sind in der Regel nach dem erfolgreichen Abschluss eines Studiums des Sachgebietes an einer Universität oder Hochschule sowie durch die berufliche Erfahrung nachgewiesen. Alternativ erfolgt der Nachweis für Sachverständige des Handwerks auf Grundlage von deren handwerklicher Ausbildung und der praktischen handwerklichen Berufserfahrung.

Überdurchschnittliche Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Sachgebiet sind Voraussetzung und in einer Prüfung vor einem Fachgremium nachzuweisen. Dies gilt auch für die notwendigen Kenntnisse der für das Sachgebiet geltenden Regelwerke, fachbezogene Physik und Chemie, Materialkenntnisse, Konstruktionen, Kalkulationen, Baustelleneinrichtungen, handwerkliche Praxis, Prüfungsmethoden, Beurteilungsverfahren zur Mängelfeststellung, Ermittlung von Minderwerten und Quotelung der Verantwortlichkeit aus technischer Sicht.

c) Juristische Grundkenntnisse

Der Sachverständige muss Grundkenntnisse über

privates und öffentliches Baurecht

die Zivilprozessordnung

das Versicherungsrecht

das Schiedsgutachterverfahren

die VOB und spezielle Rechtskenntnisse für sein Sachgebiet (z. B. den Kaufvertrag, den Dienstvertrag und den Werkvertrag, sowie die Gesetze zum Wohnungseigentum)

besitzen und nachweisen.

Er sollte die Entwicklung der rechtlichen Grundlagen und die aktuelle Rechtsprechung zum Baugeschehen in seine regelmäßig erforderliche Weiterbildung einbeziehen.

Anmerkung

Besitzt der Sachverständige für die Erstattung eines Gutachtens keine oder nur unzureichende Kenntnisse über Spezialgebiete, so ist dies dem Auftraggeber des Gutachtens mitzuteilen. Handelt es sich dabei nur um einen einzelnen untergeordneten Punkt im Rahmen eines umfangreichen Gutachtens, kann in Abstimmung mit dem Auftraggeber des Gutachtens und ggf. auch in Abstimmung mit den Parteien eines Rechtsstreits ein weiterer Sachverständiger für diese Frage z. B: als Co – Gutachter hinzugezogen werden.

Die öffentliche Bestellung und Vereidigung von Sachverständigen erfolgt für die einzelnen Fachrichtungen durch Industrie- und Handelskammern, Architektenkammern, Ingenieurkammern, Handwerkskammern und Baukammern des jeweils zuständigen Kammerbereiches. Von diesen Institutionen werden im Regelfall die Zulassungsbedingungen, die vom IfS veröffentlicht sind, auf Antrag Interessenten zugestellt.

3. Das Prüfungsverfahren

Die Prüfungsinstitutionen haben im Allgemeinen gleiche Grundlagen, weichen jedoch in Einzelheiten geringfügig voneinander ab. Beispielhaft wird das Prüfungsverfahren vorliegend anhand der Baukammer Berlin dargestellt. In der Verfahrensbeschreibung der IHK Berlin für die öffentliche Bestellung und Vereidigung von Sachverständigen vom 08.01.2016 heißt es:

5.2 Verfahren

5.2.1 Entscheidungsfindung

Über den Antrag auf öffentliche Bestellung entscheidet die örtlich zuständige IHK (Ergänzung des Verfassers: oder das entsprechende Bestallungsorgan wie z. B. eine der Architekten- oder Ingenieurkammern). Sie ist verpflichtet, sich zum Vorliegen der Bestellungsvoraussetzungen, insbesondere zur persönlichen Eignung und besonderen Sachkunde, eine eigene Überzeugung zu bilden, wobei Zweifel am Vorliegen der Bestellungsvoraussetzungen zu Lasten des Antragstellers gehen.

Die Überzeugungsbildung beruht auf den vom Antragsteller vorgelegten Nachweisen und Unterlagen sowie eigenen Ermittlungen der IHK. Der Antragsteller hat mit dem Antrag eine Erklärung darüber abzugeben, ob und ggf. wann und wo er bereits früher einen Antrag auf öffentliche Bestellung als Sachverständiger gestellt hat.

5.2.2 Anhörung

Vor der Entscheidung müssen die Ausschüsse und Gremien zu dem Antrag gehört werden, die nach der Sachverständigenordnung der zuständigen IHK zu beteiligen sind. Die IHK ist an deren Stellungnahme nicht gebunden.

5.2.3 Vorgehen bei der Überprüfung

Zur Überprüfung der gesetzlichen Voraussetzungen, insbesondere der besonderen Sachkunde, werden in der Regel Informationen, insbesondere Referenzen von früheren Auftraggebern, Kollegen oder sonstigen Bekannten des Antragstellers eingeholt und bereits erstattete Gutachten und sonst vorgelegte fachliche Unterlagen (z. B. eine bereits erfolgte Zertifizierung) überprüft. Für die Berücksichtigung von Zertifizierungen wird auf die Ziffern. 3.2.4.6 bis 3.2.4.8 verwiesen.

Da die IHK Gewissheit haben muss, ob der Antragsteller über die besondere Sachkunde verfügt, kann sie authentische Nachweise verlangen. Der Antragsteller hat die Zustimmung des Auftraggebers zur Verwendung der Gutachten im Bestellungsverfahren einzuholen.

Erteilt der Auftraggeber die Zustimmung nicht, kann der Sachverständige das Gutachten auch in anonymisierter Form vorlegen, soweit dadurch die Nachprüfbarkeit nicht beeinträchtigt wird. Der Antragsteller hat in aller Regel seine besondere Sachkunde, die insbesondere die Fähigkeit beinhaltet, auch schwierige fachliche Problemstellungen schriftlich und mündlich in verständlicher und nachvollziehbarer Weise darzustellen, vor einem einschlägigen Fachgremium unter Beweis zu stellen.

Besteht für das infrage kommende Sachgebiet kein institutionelles Fachgremium, soll der Antragsteller seine besondere Sachkunde vor einem „ad-hoc-Fachgremium oder einer neutralen sachkundigen Person nachweisen. Bei einer solchen Überprüfung, die rechtlich eine Begutachtung der besonderen Sachkunde ist, sollte immer ein Vertreter der für den Bewerber örtlich zuständigen IHK anwesend sein. Der DIHK leistet bei der Suche nach solchen Fachgremien und Personen Hilfestellung. Eine Liste der Fachgremien ist im „Wissensmanagement der IHK-Organisation eingestellt. In diesem Zusammenhang wird auch auf die Veröffentlichungen des IfS zu den fachlichen Bestellungsvoraussetzungen und die darin enthaltene Zusammenstellung aller Fachgremien der IHKs im Bundesgebiet hingewiesen.

Die IHK Stuttgart beschreibt zum Verfahrensablauf

Dem Antrag sind die folgenden Unterlagen beizufügen:

Begründung des Antrags und Darlegung der besonderen Sachkunde auf dem beantragten Sachgebiet

Lebenslauf in Tabellenform, der neben den üblichen Angaben zur Person eine genaue Darstellung der Schul- und Berufsausbildung im Einzelnen und der beruflichen Tätigkeit enthalten muss.

Abschriften oder Kopien der Berufsabschlüsse und berufsbezogenen bzw. sachgebietsbezogenen Qualifikationen, zum Beispiel Diplome, Promotion

Kopien von Arbeits- und Dienstbescheinigungen, soweit vorhanden

Teilnahmebestätigungen über erfolgte fachliche Fortbildung für das beantragte Sachgebiet und für die Sachverständigentätigkeit allgemein, Kopien ausreichend

bei Bewerbern in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis eine Zustimmungs- und weitgehende Freistellungserklärung des Arbeitgebers, die auf einem gesonderten Formblatt abzugeben ist. Dieses bitte gesondert anfordern. Bei Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes ist die Frage der Nebentätigkeitsgenehmigung zu klären

polizeiliches Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde neuesten Datums

allgemeine Bescheinigung in Steuersachen, erhältlich bei Ihrem Finanzamt

ein Passbild

den besonderen Bestellungsvoraussetzungen für das beantragte Sachgebiet entsprechende Anzahl von selbst erstatteten Gutachten oder soweit keine besonderen Bestellungsvoraussetzungen bestehen, wenigstens drei selbst erstattete Gutachten auf dem beantragten Sachgebiet

sonstige zum Nachweis der besonderen Sachkunde geeignete Unterlagen

Adressen von mindestens fünf Personen, die über Sie in fachlicher und/oder persönlicher Hinsicht Aussagen gegenüber der Kammer machen können, diese werden von uns direkt kontaktiert

sowie die ausgefüllten Formulare „Antrag, „Angaben zum Antrag, „Einwilligungserklärung. Sie finden die Formulare unter „Weitere Informationen

b) Bestellungsgrundlage

Die öffentliche Bestellung erfolgt ausschließlich auf der Grundlage des § 36 aGewO und der jeweiligen landesgesetzlichen Zuständigkeitsordnung.

Es gibt in den einzelnen Bundesländern und bei den einzelnen Bestallungsorganen unterschiedliche Sachverständigenverordnungen. Diesen liegen die eigentlichen Richtlinien einer Mustersachverständigenordnung des Deutschen Industrie- und Handelstages zugrunde, an die die öffentliche Bestellung und Vereidigung durchführenden Institutionen jedoch nicht gebunden sind.

Das in früheren Ausgaben der Mustersachverständigenordnung enthalten gewesene Minderstalter von 30 Jahren und die Alterbegrenzung auf 62 oder 68 Jahre ist in der Ausgabe vom 24.06.2015 nicht mehr enthalten. Stattdessen ist die öffentliche Bestellung und Vereidigung im Regelfall auf 5 Jahre begrenzt und kann auf Antrag um weitere 5 Jahre verlängert werden. Es wird eine ausreichende Lebens- und Berufserfahrung gefordert.

4. Grundpflicht en

a) Pflichtenkatalog nach § 407 a ZPO

Auf den Pflichtenkatalog nach § 407 a ZPO wird im Kapitel „Die gerichtliche Tätigkeit" eingegangen.

b) Pflichtenkatalog nach der Sachverständigenordnung

aa) Pflicht zur unparteiischen Aufgabenerfüllung

Der Sachverständige hat bei der Erbringung seiner Leistung stets darauf zu achten, dass er sich nicht dem Vorwurf der Besorgnis der Befangenheit aussetzt. Er hat bei der Vorbereitung seines Gutachtens strikte Neutralität zu wahren, muss die gestellten Fragen objektiv und unvoreingenommen beantworten und darf mit den Auftraggebern nicht freundschaftlich verbunden sein oder ihnen in feindlicher Haltung gegenüberstehen.

Auf Gründe, die geeignet sind, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen, hat er den Auftraggeber unverzüglich hinzuweisen.

Zur Ablehnung eines Sachverständigen genügt bereits der Anschein der Parteilichkeit. Daher darf der Sachverständige keine Gutachten in eigener Sache oder für Objekte oder Leistungen seines Dienstherrn oder Arbeitgebers erstatten.

Tätigkeiten im Anschluss an Verfahren oder Vorgänge, die der Sachverständige im Rahmen seiner Sachverständigentätigkeit begutachtet hat, darf er nur in Auftrag nehmen und ausüben, wenn er nach Gutachtenerstattung vom Auftraggeber ausdrücklich darum gebeten wird und andere, an dem Verfahren Beteiligte, dem Erwerb zustimmen.

Es sollte in jedem Fall mindestens bis zum Abschluss des Verfahrens auf jegliche Erwerbsvereinbarungen oder parallele Tätigkeiten mit oder für nur eine der Parteien des Verfahrens oder damit verbundene Auftraggeber verzichtet werden.

bb) Pflicht zur gewissenhaften Gutachtenerstattung

Der Sachverständige hat seine Aufträge unter Berücksichtigung des aktuellen Standes der Wissenschaft, Technik und Erfahrung mit Sorgfalt zu erledigen. Die Gutachten sind systematisch aufzubauen, übersichtlich zu gliedern, nachvollziehbar zu begründen und auf das Wesentliche zu konzentrieren.

Kommen für die Beantwortung der gestellten Fragen mehrere Lösungen ernsthaft in Betracht, so hat der Sachverständige diese darzulegen und den Grad der Wahrscheinlichkeit und des Zutreffens gegeneinander abzuwägen.

Dabei ist abzuwägen,