Öffentliches Wirtschaftsrecht - Besonderer Teil: Gewerberechtliche Grundlagen, spezielles Branchenrecht und branchenübergreifende Querschnittsmaterien

Von Rolf Stober und Sven Eisenmenger

Das Studienbuch behandelt ausgewählte Teile des Öffentlichen Wirtschaftsrechts einschließlich der unionsrechtlichen und weltwirtschaftlichen Bezüge. Es berücksichtigt alle wichtigen Entwicklungen wie z.B. den Glücksspielstaatsvertrag 2021, die Handwerksrechtsnovelle 2020, die Personenbeförderungsgesetznovelle 2021, die Novellierungen des Energiewirtschaftsrechts 2022, den Medienstaatsvertrag 2020 oder das europäische Marktüberwachungs- und Produktkonformitätsrecht 2019 (mit jeweiligen weiteren Änderungen).
Inhalte: Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht, Gaststättenrecht, Handwerksrecht, Personen- und Güterbeförderungsrecht, Energiewirtschaftsrecht, Medienwirtschaftsrecht, Kreislaufwirtschaftsrecht, Lebensmittel- und Futtermittelwirtschaftsrecht, Produktsicherheitsrecht, Ladenöffnungsrecht und Subventionsrecht.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Kohlhammer Verlag
• Erscheinungsdatum: 16. Mai 2023
• ISBN: 9783170428829

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Öffentliches Wirtschaftsrecht

Besonderer Teil

Gewerberechtliche Grundlagen, spezielles Branchenrecht und branchenübergreifende Querschnittsmaterien

Professor Dr. Dr. h. c. mult. Rolf Stober

Universität Hamburg

Professor Dr. Sven Eisenmenger

Hochschule der Akademie der Polizei Hamburg,

Forschungsinstitut für Unternehmenssicherheit und Sicherheitswirtschaft (FORSI)

18., überarbeitete Auflage

Verlag W. Kohlhammer

18. Auflage 2023

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-17-042880-5

E-Book-Formate:

pdf: ISBN 978-3-17-042881-2

epub: ISBN 978-3-17-042882-9

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Das Studienbuch behandelt ausgewählte Teile des Öffentlichen Wirtschaftsrechts einschließlich der unionsrechtlichen und weltwirtschaftlichen Bezüge. Es berücksichtigt alle wichtigen Entwicklungen wie z.B. den Glücksspielstaatsvertrag 2021, die Handwerksrechtsnovelle 2020, die Personenbeförderungsgesetznovelle 2021, die Novellierungen des Energiewirtschaftsrechts 2022, den Medienstaatsvertrag 2020 oder das europäische Marktüberwachungs- und Produktkonformitätsrecht 2019 (mit jeweiligen weiteren Änderungen).

Inhalte: Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht, Gaststättenrecht, Handwerksrecht, Personen- und Güterbeförderungsrecht, Energiewirtschaftsrecht, Medienwirtschaftsrecht, Kreislaufwirtschaftsrecht, Lebensmittel- und Futtermittelwirtschaftsrecht, Produktsicherheitsrecht, Ladenöffnungsrecht und Subventionsrecht.

Prof. Dr. jur. Dr. h.c. mult. Rolf Stober, ehem. Geschäftsführender Direktor am Institut für Recht der Wirtschaft, Universität Hamburg. Prof. Dr. jur. Sven Eisenmenger, Hochschule der Akademie der Polizei Hamburg, Leiter Forschungsinstitut für Unternehmenssicherheit und Sicherheitswirtschaft (FORSI).

Vorwort zur 18. Auflage

Das Werk behandelt ausgewählte klassische und moderne Repräsentanten des Öffentlichen Wirtschaftsrechts und ist auf dem Bearbeitungsstand vom 1. Februar 2023. Es richtet sich sowohl an Studierende der Universitäten und Fachhochschulen als auch an Praktiker in Unternehmen, Kammern, Verwaltungen sowie Gerichten. Es eignet sich ferner für die Fortbildung zum Fachanwalt für Verwaltungsrecht (Sachgebiet Wirtschaftsverwaltungsrecht) nach § 43c BRAO i. V. m. § 8 Fachanwaltsordnung sowie zur Vorbereitung auf die Abschlüsse „Bachelor Professional und „Master Professional nach § 42a HwO. Aufgrund seines branchenspezifischen Aufbaus ist es darüber hinaus als Nachschlagewerk nutzbar.

Seit der 17. Auflage ist es zu zahlreichen Neuerungen im Öffentlichen Wirtschaftsrecht gekommen. Die nunmehr vorliegende 18. Auflage berücksichtigt alle nationalen Entwicklungen wie z. B. den Glücksspielstaatsvertrag 2021, die Handwerksrechtsnovelle 2020, die Personenbeförderungsgesetznovelle 2021, die Novellierungen des Energiewirtschaftsrechts 2022 zur Bewältigung der Energiekrise und des Klimawandels sowie den Medienstaatsvertrag 2020 (mit jeweiligen weiteren Änderungen). Darüber hinaus sind die aktuellen europarechtlichen einschließlich europapolitischen Entwicklungen eingearbeitet, wie z. B. das neue europäische Marktüberwachungs- und Produktkonformitätsrecht 2019 oder die europäische Strategie zum „Europäischen Grünen Deal" von 2019.

Das Lehrbuch ist auf das im Kohlhammer-Verlag erscheinende Werk Stober/Korte, Öffentliches Wirtschaftsrecht – Allgemeiner Teil ebenso abgestimmt wie auf die im NWB-Verlag erscheinende Textausgabe Stober (Hg.), Wichtige Gesetze für Wirtschaftsverwaltung und Öffentliche Wirtschaft.

§ 45 des vorliegenden Werkes bearbeitet der Autor Stober, während die §§ 46–56 in den Verantwortungsbereich des Autors Eisenmenger fallen.

Hamburg, im Februar 2023

Rolf Stober

Sven Eisenmenger

Inhaltsübersicht

Band I: Öffentliches Wirtschaftsrecht (Allgemeiner Teil)

A.Grundlagen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts

B.Wirtschaftsverfassungsrecht

C.Aufgaben und Mittel der Wirtschaftsverwaltung

D.Wirtschaftsverwaltungshandeln

E.Wirtschaftsverwaltungskontrolle

F.Organisation und Finanzierung der Wirtschaftsverwaltung

Band II: Öffentliches Wirtschaftsrecht (Besonderer Teil)

G.Gewerberechtliche Grundlagen

§ 45Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht

§ 46Die Gewerbeordnung – Kerngesetz für Wirtschaft und Wirtschaftsverwaltung

H.Spezielles Branchenrecht

§ 47Gaststättenrecht

§ 48Handwerksrecht

§ 49Personen- und Güterbeförderungsrecht

§ 50Energiewirtschaftsrecht

§ 51Medienwirtschaftsrecht

§ 52Kreislaufwirtschaftsrecht

§ 53Lebensmittel- und Futtermittelwirtschaftsrecht

§ 54Produktsicherheitsrecht

I.Branchenübergreifende Querschnittsmaterien

§ 55Ladenöffnungsrecht

§ 56Subventionsrecht

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 18. Auflage

Abkürzungsverzeichnis

G.Gewerberechtliche Grundlagen

§ 45Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht

I.Zur Einordnung des Gewerberechts1

II.Rechtsgrundlagen und Entwicklung des Gewerberechts1

1.Die Gewerbeordnung und gewerberechtliche Spezialgesetze1

2.Die Gewerbeordnung als Grundgesetz des Gewerberechts3

3.Unionsrechtliche Grundlagen des Gewerberechts4

a)Niederlassungs-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit4

b)Die Berufsanerkennungsrichtlinie4

c)Pro-Forma-Mitgliedschaft und weitere Modernisierung mitgliedstaatlicher Regelungen5

d)Die Dienstleistungsrichtlinie5

e)Diskriminierungsverbot und Verwaltungszusammenarbeit7

f)Mitgliedstaatliche Regelungsvorbehalte im Gewerberecht7

g)Europäische Gewerbeordnung?8

III.Zur Reform des Gewerberechts8

1.Gescheiterte Reformversuche8

2.Regelungsbedarf für digitale Geschäftsmodelle?11

3.Erprobungsklausel als Reformersatz?13

4.Reform zwischen Deregulierung und Verrechtlichung13

5.Zur Zweckmäßigkeit eines Gewerbegesetzbuches14

6.Zur Kodifikation des Allgemeinen Teils als erste Reformstufe14

7.Gewerbegesetzgebung nach der Föderalismusreform15

IV.Gewerberecht als Sonderordnungs- und Wirtschaftsüberwachungsrecht16

V.Gewerberechtliche Zuständigkeiten17

1.Gewerbeordnungs- und Gewerbeaufsichtsbehörden17

2.Gewerbeordnung und einheitliche Ansprechpartner18

3.Gewerbeordnung und Spezialgesetze18

VI.Allgemeine Bemerkungen zum Gewerbebegriff18

1.Zur Teilregelung des Gewerbebegriffs18

2.Zur Vielfalt des Gewerbebegriffs19

a)Der klassische Gewerbebegriff im Wirtschaftsrecht19

b)Zur Geschäftstätigkeit von Wirtschaftsakteuren20

c)Zur Definition des Gewerbebegriffs20

d)Gewerbliche Mischbetriebe20

3.Gewerbsmäßigkeit und Gewerbsfähigkeit21

4.Bagatellgewerbe21

VII.Einzelmerkmale der Gewerbsmäßigkeit21

1.Erlaubte Tätigkeit21

2.Gewinnerzielungsabsicht24

3.Selbstständige Tätigkeit und Scheinselbstständigkeit25

4.Fortgesetzte Tätigkeit27

VIII.Einzelmerkmale der Gewerbsunfähigkeit28

1.Urproduktion28

2.Verwaltung eigenen Vermögens29

3.Wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Berufe30

4.Persönliche Dienstleistungen höherer Art und freie Berufe31

a)Rechtsgrundlagen der Freiberuflichkeit31

b)Zur Freiberuflichkeit von Apothekern, IT- und Beratungsberufen32

c)Zur Fragwürdigkeit der Sonderstellung der freien Berufe33

d)Jüngere Definitions- und Abgrenzungsversuche34

e)Zur Deregulierung der freien Berufe35

f)Gewerblich-freiberufliche Aktivitäten36

5.Monopole der öffentlichen Hand36

IX.Gewerbearten und Gewerbefreiheit37

1.Gewerbetypen37

2.Gewerbefreiheit als Gewerbezulassungsfreiheit38

a)Gewerbefreiheit als Rechtsprinzip und als subjektives Recht38

b)Gewerbliche Tätigkeit von Ausländern38

c)Die Gewerbezulassungsfreiheit39

3.Gewerbefreiheit und Gewerbeausübung39

4.Keine Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand40

X.Personen und Gesellschaften als Gewerbetreibende40

XI.Gewerberechtlicher Datenschutz41

XII.Gewerbe- und Unternehmensregister42

1.Gewerberegister42

2.Handwerksrolle und Unternehmensverzeichnis43

3.Unternehmensregister43

4.Vermittlerregister und Registrierung von Whistleblowern43

5.Bewacherregister44

6.Wettbewerbsregister44

7.Gewerbezentralregister44

8.Veröffentlichung von Verstößen45

XIII.Digitalisierung der Gewerbeverwaltung45

§ 46Die Gewerbeordnung – Kerngesetz für Wirtschaft und Wirtschaftsverwaltung

I.Grundsätze und Struktur des stehenden Gewerbes46

1.Gewerbliche Niederlassung46

2.Anzeigepflicht47

a)Zweck der Anzeigepflicht47

b)Anzeigepflichtige Tatbestände48

c)Rechtsnatur der Bescheinigung nach § 15 Abs. 1 GewO49

3.Dienstleistungs-Informationspflichten50

4.Stellvertretung50

5.Gewerbeuntersagung51

a)Bedeutung der Gewerbeuntersagung51

b)Anwendungsbereich52

c)Gewerbeuntersagung durch Spezialvorschriften53

d)Allgemeine Voraussetzungen der Gewerbeuntersagung53

e)Konkrete Tatsachen53

f)Unzuverlässigkeit54

g)Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Untersagung56

h)Gewerbeuntersagungsverfahren56

i)Schließung der Betriebs- oder Geschäftsräume als Vollstreckungsmaßnahme58

j)Wiedergestattung des Gewerbes58

k)Untersagung nach § 51 GewO58

6.Auskunft und Nachschau58

7.Erscheinungsformen des stehenden Gewerbes und Zulassungsbegriff59

8.Formelle und materielle Gewerberechtswidrigkeit60

a)Begriff und Anwendungsbereich60

b)Stilllegung als Ermessensvorschrift61

c)Stilllegung und Polizei- und Ordnungsrecht61

d)Stilllegung und Vollstreckung61

9.Formelle Gewerberechtswidrigkeit als Ordnungswidrigkeit und fehlende Zulassungskonzentration62

II.Einzelne Personalerlaubnisse62

1.Personalerlaubnisse in Spezialgesetzen62

2.Zur Systematik der Personalerlaubnisse in der Gewerbeordnung62

3.Privatkrankenanstalten (§ 30 GewO)63

4.Bewachungsgewerbe auf Seeschiffen (§ 31 GewO)64

5.Schaustellung von Personen (§ 33a GewO)65

6.Glücksspielrecht65

a)Bundesrecht (§§ 33c ff. GewO)67

b)Landesrecht (GlüStV)68

7.Bewachungsgewerbe (§ 34a GewO)68

a)Erlaubnisvoraussetzungen68

b)Zur Novellierungsdiskussion69

8.Versteigerergewerbe (§ 34b GewO)70

9.Makler, Bauträger, Baubetreuer (§ 34c GewO)71

10.Versicherungsvermittler und Versicherungsberater (§§ 34d und e GewO)72

11.Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater (§§ 34f–h GewO)74

12.Immobiliardarlehensvermittler (§§ 34i und j GewO)74

13.Öffentliche Bestellung von Sachverständigen (§ 36 GewO)75

III.Besonders überwachungsbedürftige Gewerbe76

1.Gewerbeüberwachung zwischen Anzeige- und Zulassungspflicht76

2.Zur Konzeption des besonders überwachungsbedürftigen Gewerbes77

3.Anwendungsbereich des § 38 GewO77

4.Einzelne Überwachungselemente78

5.Unionsrechtliche Vorgaben78

IV.Reisegewerbe78

1.Begriff und Bedeutung78

a)Reisegewerbe zwischen Liberalisierung und Verbraucherschutz78

b)Modifizierter Gewerbebegriff79

c)Das Schlüsselmerkmal „ohne vorhergehende Bestellung"80

2.Erlaubnispflicht81

3.Internationale Gewerbelegitimationskarte81

4.Einstellung, Verhinderung und Geltungsbereich81

5.Inhaltsbeschränkung und Nebenbestimmungen82

6.Verbotene Tätigkeiten und Entziehung der Reisegewerbekarte82

7.Sonderfälle83

8.Wanderlager83

V.Messen, Ausstellungen, Märkte84

1.Offenheit des Veranstaltungsbegriffs84

2.Kommunale Veranstaltungen85

3.Straßenrechtliche Veranstaltungen86

4.Einzelne Veranstaltungstypen86

5.Veranstaltungsprivilegien und Grenzen87

6.Festsetzung, Versagung und Aufhebung von Veranstaltungen89

7.Veranstaltungsordnungen90

H.Spezielles Branchenrecht

§ 47Gaststättenrecht

I.Das Gaststättenrecht zwischen Bundes- und Landesrecht91

1.Die Entwicklungen im Überblick91

2.Kernanforderungen des Bundesgaststättengesetzes und der Landesgaststättengesetze im Vergleich91

3.Weitere Rechtsgrundlagen des Gaststättenrechts92

II.Fokus: Bundesgaststättengesetz94

1.Sachlicher Anwendungsbereich des Bundesgaststättengesetzes94

2.Gaststättenrechtliche Erscheinungsformen95

3.Erlaubnispflicht und Versagung96

a)Erlaubnispflicht des Gaststättengewerbes96

b)Versagungsgründe96

c)Formbedürftigkeit und Raumbezogenheit98

d)Nebenbestimmungen und Stellvertretung98

e)Gaststättenerlaubnis und andere Erlaubnisse99

f)Gaststättenerlaubnis und Anzeigepflichten100

4.Rücknahme, Widerruf und Erlöschen100

5.Besondere Gaststättenerlaubnisse100

a)Vorläufige Erlaubnis100

b)Gestattung101

c)Stellvertretererlaubnis101

6.Erlaubnisfreie Gaststättenbetriebe101

7.Ausübungsregelungen102

a)Erbringung von Nebenleistungen102

b)Allgemeine Ausübungsbeschränkungen102

8.Auskunft und Nachschau103

§ 48Handwerksrecht

I.Rechtsgrundlagen des Handwerksrechts103

1.Unionsrechtliches Anerkennungs- und Liberalisierungsprinzip103

2.Nationales Recht und Selbstverwaltungsrecht104

II.Zielsetzungen des Handwerksrechts104

III.Unionsrechtliche und verfassungsrechtliche Diskussion der Meisterprüfung105

1.Die Meisterprüfung auf dem Prüfstand des Unionsrechts105

2.Meisterprüfung und Grundgesetz106

IV.Handwerksbetrieb und Gewerbebetrieb107

1.Der Handwerksbetrieb i. S. d. § 1 Abs. 2 HwO107

2.Der Handwerksbetrieb als stehendes Gewerbe107

3.Handwerksfähigkeit108

a)Gewerbe im Sinne der Anlage A108

b)Wesentliche Handwerkstätigkeiten109

V.Handwerksmäßigkeit110

1.Handwerksbetrieb und Industriebetrieb110

2.Einzelne Abgrenzungskriterien111

3.Handwerk als geistiges Werk111

VI.Formen des Handwerksbetriebs112

1.Der handwerkliche Nebenbetrieb112

2.Der handwerkliche Hilfsbetrieb114

VII.Handwerksrolle und Befähigungsnachweis114

1.Meisterprüfung als Gewerbeerlaubnis114

2.Personaler Anwendungsbereich der Handwerksrolleneintragung114

3.Handwerksrolle und Handwerkskarte116

4.Ausnahmebewilligungen116

a)Ausnahmen für Deutsche ohne Meisterprüfung116

b)Ausnahmen nach dem Berufsbildungsgesetz116

c)Ausnahmen für EU- und EWR-Angehörige117

d)Keine Ausnahmebewilligung für grenzüberschreitende Dienstleistungen117

5.Handwerksrolleneintragung und der Betrieb anderer Handwerke117

a)Arbeiten in anderen Handwerken bei Fachzusammenhang oder wirtschaftlicher Ergänzung117

b)Betreiben verwandter Handwerke118

c)Betreiben weiterer Handwerksgewerbe118

VIII.Stellvertretung und Fortführung119

IX.Überwachung des Handwerksbetriebes und Löschung119

1.Handwerksrechtliche Untersagung und Schließung119

2.Gewerberechtliche Untersagung119

3.Löschung in der Handwerksrolle119

X.Das zulassungsfreie und das handwerksähnliche Gewerbe120

1.Kennzeichen der Handwerksähnlichkeit120

2.Begrenzte Anwendbarkeit der Handwerksordnung121

XI.Berufsbildung im Handwerk und Ausbildungseignung121

§ 49Personen- und Güterbeförderungsrecht

I.Grundlagen des Personen- und Güterbeförderungsrechts122

1.Eingrenzungen122

2.Rechtsgrundlagen123

a)Internationales Recht123

b)Unionsrecht123

c)Nationales Recht124

d)Räumlicher Geltungsbereich und grenzüberschreitender Verkehr126

3.Ziele126

II.Personenbeförderungsgesetz127

1.Umfang der Genehmigungspflicht127

2.Voraussetzungen der Genehmigung128

3.Weitere Einzelheiten zur Genehmigung129

III.Güterkraftverkehrsgesetz130

1.Umfang der Erlaubnispflicht130

2.Voraussetzungen der Erlaubnis131

3.Weitere Einzelheiten zur Erlaubnis131

§ 50Energiewirtschaftsrecht

I.Regulierungsrechtliche Grundlagen im Energiewirtschaftsgesetz132

1.Das Energiewirtschaftsgesetz als Regulierungs- und Energiekrisengesetz132

2.Regulierungsziele134

3.Regulierungsinstrumente134

II.Herausforderung: Netzausbau135

1. Das Akzeptanzproblem135

2. Ein neues Infrastrukturrealisierungsmodell als Grundlage des Netzausbaus136

3. Zweckmäßigkeitsaspekte138

4.Rechtliche Machbarkeit138

5.Ausblick139

§ 51Medienwirtschaftsrecht

I.Bedeutung, Zielsetzung und Begriff des Medienwirtschaftsrechts139

1.Historische und aktuelle Bedeutung des Medienwirtschaftsrechts als Regulierungsrecht139

2.Zur Zielsetzung des Medienwirtschaftsrechts140

3.Zum Begriff des Medienwirtschaftsverwaltungsrechts141

II.Weltwirtschaftsrechtliche Grundlagen des Medienwirtschaftsrechts141

1.Zur Internationalität des Medienwirtschaftsrechts141

2.Internationaler Handel mit Telekommunikationsdienstleistungen142

3.Internationale Bekämpfung der Internet-Kriminalität143

4.Schutz vor geistiger Produktpiraterie143

III.Unionsrechtliche Grundlagen des Medienwirtschaftsverwaltungsrechts143

1.Medienwirtschaft versus Kultur143

2.Medienwirtschaftsrecht als Ausdruck der Dienstleistungsfreiheit144

a)Zum Dienstleistungscharakter144

b)Zur Entgeltlichkeit der Dienstleistungen144

3.Schranken der Dienstleistungsfreiheit144

4.Herkunftslandprinzip145

5.Sekundärrechtliches Medienwirtschaftsverwaltungsrecht145

a)Liberalisierung des staatsmonopolisierten Telekommunikationssektors145

b)Erste Harmonisierung der Rechtsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung von Medientätigkeiten145

c)Die weitere Vereinheitlichung elektronischer Kommunika­tionsdienste und Kommunikationsnetze146

d)Keine Geltung der Dienstleistungsrichtlinie147

6.EU-Beihilferecht147

7.Sonstige medienwirtschaftsrelevante Unionspolitiken148

8.Europäische Agentur für Netz- und Informationssicherheit148

IV.Das nationale Recht der Informations- und Kommunikationsdienstewirtschaft148

1.Gesetzgebungs- und Verwaltungszuständigkeiten148

2.Gewährleistungsverantwortung des Bundes für Telekommunikationsdienstleistungen150

3.Doppelzuständigkeit und Zusammenarbeit mit anderen Behörden151

4.Die Rolle der Monopolkommission151

5.EU-Regulierungsbehörde151

V.Die Ausgestaltung des Telekommunikationsrechts152

1.Die Gesetzeszwecke der Telekommunikationsregulierung152

2.Telekommunikationsrecht als Teil des Wirtschaftsüberwachungsrechts152

VI.Das überwachungsrechtliche Instrumentarium des Telekommunika­tionsrechts153

1.Das Rechtsregime der Aufnahmeüberwachung153

2.Meldepflicht als Instrument der Aufnahmeüberwachung153

3.Instrumente der Ausübungsüberwachung154

a)Informationspflichten gegenüber der Bundesnetzagentur154

b)Auskunftspflichten154

c)Betreiberpflichten zur Ermöglichung der Fernmeldeüberwachung155

d)Nummerierungspflichten von Betreibern und Anbietern und Befugnisse der Bundesnetzagentur155

e)Untersagung der Betreiber- oder Anbietertätigkeit155

f)Recht auf Versorgung mit Telekommunikationsdiensten155

4.Frequenzüberwachung155

a)Frequenzzuteilung als Allgemein- oder Einzelzuteilung155

b)Spezielles Frequenzvergabeverfahren156

c)Widerruf und Rücknahme der Frequenzzuteilung157

d)Überwachung der Frequenznutzung157

e)Frequenzhandel157

5.Frequenznutzungsbeitrag157

VII.Zur inhaltlichen Regulierung der Informations- und Kommunika­tionsdienste157

1.Begriffliche Abgrenzungen157

a)Zum Telemedienbegriff157

b)Abgrenzung zu Telekommunikationsdiensten158

c)Abgrenzung zum Rundfunk158

2.Zulassungs- und Anmeldefreiheit der Telemediendienste158

3.Zur Aufnahmeüberwachung bei Telemediendiensten158

a)Gewerberecht158

b)Banken- und Kreditwirtschaftsrecht159

c)Telekommunikationsrecht159

4.Zur Aufnahmeüberwachung bei Telemediendiensten159

a)Gewerbe- und Telekommunikationsrecht159

b)Verhältnis von Telemediendiensten und Rundfunk159

5.Ausübungsüberwachung bei Telemediendiensten159

a)Kennzeichnungs- und Sorgfaltspflichten, Werbung159

b)Inhaltsüberwachung aus Gründen des Jugendschutzes160

6.Organisation der Überwachung von Telemediendiensten160

VIII.Kommunikationsdatenschutz und Zertifizierungsdiensteanbieter160

IX.Zur internationalen kommunikationsrechtlichen Dimension160

§ 52Kreislaufwirtschaftsrecht

I.Abfallwirtschaft161

1.Abfallwirtschaft zwischen öffentlicher und privater Verantwortung161

2.Abfallwirtschaft zwischen Öffentlichem Wirtschaftsrecht und Umweltrecht163

II.Rechtsgrundlagen und Zuständigkeiten164

1.Die EU als Entsorgungsunion164

2.Die mitgliedstaatliche Verantwortung für die Abfallwirtschaft165

3.Landesrechtliche Regelungsspielräume165

4.Selbstverwaltung und Vollzug166

III.Abfall als Gegenstand des Kreislaufwirtschaftsrechts166

IV.Zweck und Grundsätze der Abfallwirtschaft168

V.Kreislaufwirtschaftsrechtliche Unternehmerpflichten und Selbstbeschränkungsabkommen168

1.Das Pflichtenprogramm des KrWG168

2.Duales System169

3.Pfanderhebungspflicht für Einwegverpackungen170

VI.Kreislaufwirtschaftsrechtliche Berufsfelder170

1.Sammler, Beförderer, Händler und Makler von Abfällen170

2.Entsorgungsfachbetrieb170

3.Betrieb von Abfallbeseitigungs- und Recyclinganlagen170

4.Beauftragung Privater mit Entsorgungsaufgaben171

5.Abholung von Verkaufs- und Serviceverpackungen sowie von Elektrogeräten171

VII.Allgemeine Überwachung171

VIII.Überwachung durch die Öffentlichkeit171

IX.Abfallabgabe und Finanzgarantien171

X.Abwasserwirtschaftsrecht172

§ 53Lebensmittel- und Futtermittelwirtschaftsrecht

I.Bedeutung und Entwicklung des Lebensmittel- und Ernährungswirtschaftsrechts172

1.Entwicklungslinien des Lebensmittel- und Ernährungswirtschaftsrechts173

2.Lebensmittelwirtschaftsrecht – vom Risikoverwaltungs- zum Nachhaltigkeitsrecht174

3.Die Lebensmittelbasisverordnung als Kodifizierung der Unionspolitik174

II.Zweck und Begriff des Lebensmittelwirtschaftsrechts175

1.Gesundheits- und Verbraucherschutz175

2.Schutz vor Täuschung und Irreführung sowie Informationsrechte175

3.Wettbewerbsschutz und Lebensmittelsicherheit176

4.Lebensmittel- und Lebensmittelwirtschaftsrecht176

III.Rechtsgrundlagen des Lebensmittelwirtschaftsrechts177

1.Internationales Lebensmittelwirtschaftsrecht177

a)GATT/WTO-Recht177

b)Codex Alimentarius177

c)Staatsverträge178

2.Unionsrechtliches Lebensmittelwirtschaftsrecht178

a)Verwirklichung des Lebensmittelbinnenmarktes178

b)Die Verordnung über allgemeine Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts als Basisverordnung179

c)Das Lebensmittelhygienerecht als Sicherheitsstandard180

d)Die Verordnung über gentechnisch veränderte Lebensmittel und Futtermittel181

e)Die Verordnung über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel182

3.Nationales und regionales Lebensmittelwirtschaftsrecht182

4.Das LFGB und seine Nebengesetze183

a)Grundkonzeption des LFGB183

b)Basisverordnung und LFGB184

5.Lebensmittelbuch und Richtlinien der Verbände184

IV.Die Regelungsgegenstände des LFGB185

1.Geschützter Personenkreis185

2.Verkehr mit Lebensmitteln185

3.Verkehr mit Futtermitteln186

4.Verkehr mit Mitteln zum Tätowieren und kosmetischen Mitteln187

5.Verkehr mit sonstigen Bedarfsgegenständen187

V.Marktfreiheit und Verbote des LFGB188

1.Das Lebensmittelrecht zwischen Marktfreiheit, Zulassung und Verboten188

2.Schutz der Gesundheit188

a)Verbote zum Schutz der Gesundheit188

b)Ermächtigungen zum Schutz der Gesundheit189

3.Schutz vor Täuschung190

a)Verbote zum Schutz vor Täuschung190

b)Ermächtigungen zum Schutz vor Täuschung191

VI.Lebensmittelorganisation und -überwachung191

1.Die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit191

2.Das Bundesinstitut für Risikobewertung192

3.Das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit192

4.Landesrechtliche Zuständigkeiten192

5.Überwachungsbefugnisse193

6.Pflichten der von Überwachungsmaßnahmen betroffenen Personen194

7.Organisation der Lebensmittelüberwachung195

8.Gewerbeuntersagung195

VII.Zur Unternehmerverantwortung für Lebens- und Futtermittel195

§ 54Produktsicherheitsrecht

I.Wirtschaftliche Bedeutung des Produktsicherheitsrechts195

II.Rechtsgrundlagen und Zuständigkeiten197

1.Unionsrechtliche Rechtsgrundlagen197

a)Zwischen Kern- und Vollharmonisierung197

b)Rechtsakte der Union197

2.Nationale Rechtsgrundlagen198

3.Europäische und nationale Normung199

4.Verwaltungszuständigkeiten200

III.Zielsetzungen, Prinzipien und Abgrenzung201

1.Ziele des Produktsicherheitsrechts201

2.Prinzipien des Produktsicherheitsrechts201

a)Vorsorgeprinzip201

b)Kooperationsprinzip202

c)Eigenverantwortungsprinzip202

d)Verhältnismäßigkeitsprinzip202

IV.Anwendungsbereich des Produktsicherheitsrechts202

1.Sachlicher Anwendungsbereich202

2.Persönlicher Anwendungsbereich202

V.Pflichtenprogramm203

VI.Überwachung der Produktsicherheit203

1.Marktüberwachung203

2.Anordnungsbefugnisse203

I.Branchenübergreifende Querschnittsmaterien

§ 55Ladenöffnungsrecht

I.Rechtsgrundlagen205

1.Ladenöffnungsrecht als Querschnittsmaterie205

2.Ladenöffnungsrecht als Landeskompetenz205

II.Anwendungsbereich der Ladenöffnungsgesetze205

1.Feilhalten in Verkaufsstellen205

2.Gewerbliches Feilhalten außerhalb von Verkaufsstellen206

3.Zubehörverkauf207

III.Zielsetzungen207

1.Schutz der Konsum-, Unternehmer- und Arbeitnehmerfreiheit207

2.Ladenöffnungsrecht und Arbeitszeitrecht208

3.Verbraucherschutz208

4.Zum Sonn- und Feiertagsschutz208

IV.Besondere Öffnungsbedürfnisse an Sonn- und Feiertagen208

1.Ganztägiges Offenhalten bestimmter Verkaufsstellen208

2.Temporäres Offenhalten bestimmter Verkaufsstellen209

V.Zuständigkeiten209

VI.Zur subjektivrechtlichen Stellung der Kirchen209

§ 56Subventionsrecht

I.Subventionsrecht als Wirtschaftsförderungsrecht210

II.Rechtsgrundlagen des Subventionsrechts210

1.Der GATT/WTO Subventionskodex210

2.Das EU-Beihilferecht210

3.Rechtsgrundlagen des nationalen Subventionsrechts211

III.Zur Vielfalt des Subventionsbegriffs212

1.Verwaltungsrechtlicher Subventionsbegriff212

2.Strafrechtlicher Subventionsbegriff212

3.Rechtswissenschaftlicher Subventionsbegriff und EU-Beihilfebegriff213

4.Subventionsbegriff und Subventionsverhältnis214

IV.Das Subventionsverhältnis als Rechtsverhältnis214

V.Ansprüche, Ermessen und Beurteilungsspielraum215

VI.Verwaltungsverfahren und Subventionszweck216

1.Informelles Subventionsverfahren216

2.Formelles Subventionsverfahren216

3.Zur Konkretisierung des Subventionszwecks217

4.Anhörungspflichten und Beachtung der Startverbotsklausel217

5.Verfahrensabschluss und Sicherung des Rückzahlungsanspruchs218

6.Haushaltsinternes Verwaltungsverfahren218

VII.Das EU-Beihilfeverfahren218

1.Die Subventionsverfahrensverordnung als zentrale Regelungsmaterie218

2.Verfahren bei angemeldeten neuen Beihilfen219

a)Anmeldepflicht und Notifikationsverzicht219

b)Die Mehrstufigkeit des präventiven Verfahrens222

3.Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen224

4.Verfahren bei missbräuchlicher Anwendung von Beihilfen225

5.Verfahren bei bestehenden Beihilferegelungen226

6.Verfahrensinstrumente zur Überwachung226

VIII.Das GATT/WTO-Subventionsverfahren226

1.Notifikations- und Überwachungsverfahren226

2.Konsultationsverfahren und Abhilfemaßnahmen227

IX.Handlungsformen227

1.Der Subventionsbewilligungsbescheid227

2.Die vorläufige Subventionsbewilligung229

3.Subventionszusagen229

4.Der öffentlich-rechtliche Subventionsvertrag229

5.Der privatrechtliche Subventionsvertrag230

X.Abwicklung von Subventionen231

XI.Rückabwicklung von Subventionen231

1.Aufhebungsentscheidung und Erstattungsanspruch231

2.Rücknahme und Widerruf231

a)Rücknahme eines Bewilligungsbescheides231

b)Widerruf eines Bewilligungsbescheides232

3.Zur Entbehrlichkeit von Widerruf und Rücknahme bei bedingter oder vorläufiger Subventionierung233

4.Rücknahme und Widerruf als Ermessenshandlungen233

5.Rückabwicklung unionsrechtswidriger Subventionen234

a)Formelle und materielle Rechtswidrigkeit sowie missbräuchliche Anwendung von Beihilfen234

b)Das anzuwendende Verfahrensrecht234

c)Unionsrechtliche Ermessensbindungen235

d)Zum Vertrauensschutz des Subventionsempfängers im ­Unionsrecht236

e)Rücknahmefrist und Unionsrecht236

f)Erstattungsanspruch und Verzögerungszinsen237

6.Rückabwicklung bei öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Subventionsvertrag238

XII.Haushaltsrechtliche Subventionskürzung und Subventionseinstellung239

XIII.Subventionskontrolle240

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

G.Gewerberechtliche Grundlagen

§ 45Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht

I.Zur Einordnung des Gewerberechts

1 Während das Allgemeine Öffentliche Wirtschaftsrecht die für alle Wirtschaftszweige und für jede staatliche Beeinflussung maßgeblichen Normen und Grundsätze behandelt, befasst sich das Besondere Öffentliche Wirtschaftsrecht mit der rechtlichen Ordnung einzelner Wirtschaftszweige und mit bestimmten Teilbereichen der Wirtschaftssteuerung (s. Bd. I Rn. 55). Mangels einer Kodifikation des Gewerberechts, aufgrund historisch gewachsener und sachlich bedingter Sonderregeln sowie wegen der dynamischen Entwicklung entzieht sich diese Materie weitgehend einer klaren Systematisierung (s. Bd. I Rn. 50 ff. ). Deshalb werden im Schrifttum unterschiedliche Konzepte vertreten, die hier im Einzelnen nicht diskutiert werden können. Hinzu treten zahlreiche Überschneidungen mit umweltrechtlichen Materien , die eine klare Abgrenzung erschweren (s. Bd. I Rn. 40 ff.). Man denke nur an das Immissionsschutzrecht, das Kreislaufwirtschaftsrecht, das Klimaschutzrecht sowie das Gentechnikrecht.

2 Die vielfältigen Erscheinungsformen des Besonderen Öffentlichen Wirtschaftsrechts können nicht erschöpfend dargestellt werden. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf ausgewählte Sachmaterien, die juristisch, ökonomisch, ökologisch, technologisch und gesellschaftlich gleichermaßen von Interesse sind. Dabei handelt es sich einerseits um klassische Repräsentanten wie das Gewerbe- und Subventionsrecht und andererseits um moderne Referenzgebiete wie das Regulierungs- und Produktwirtschaftsrecht . Da das Gewerberecht die Mutter des Öffentlichen Wirtschaftsrechts ist und die meisten wirtschaftlichen Betätigungen gewerberechtsrelevant sind, wird dieser Sektor zuerst behandelt.

II.Rechtsgrundlagen und Entwicklung des Gewerberechts

1.Die Gewerbeordnung und gewerberechtliche Spezialgesetze

3 Das Gewerberecht ist als Teil des Rechts der Wirtschaft im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG grundsätzlich Bundesrecht ( s. Bd. I Rn. 300 ff. ). Es ist grundlegend in der Gewerbeordnung geregelt (s. zu Ausnahmen Rn. 35 ff.). Sie wurde mit Wirkung vom 1.10.1869 vom Norddeutschen Bund erlassen ¹. Dabei handelt es sich um eine kodifikatorische Glanzleistung, die frühere gewerberelevante Rechtsetzungsinitiativen aufgreift, zusammenführt und systematisiert. ² Aus heutiger Sicht lässt sich dieses epochale wirtschaftsfördernde, wirtschaftsüberwachende und umweltschützende Werk mit den Worten Modernität, Kontinuität und Flexibilität kennzeichnen ³. Überzeugender Beleg für den auch heute noch aktuellen Ordnungsrahmen der Gewerbeordnung 1869 ist § 1 GewO, dessen ursprünglicher Wortlaut bis auf einen Buchstaben noch heute fortgilt. Die Korrektur ist der Rechtschreibreform geschuldet. Sie hat den damals bestehenden Respekt vor der neu geschaffenen Rechtsfigur des gewerblichen Individuums als maßgeblicher wirtschaftlicher Akteur aufgegeben und das großgeschriebene „Jedermann" durch Kleinschreibung ersetzt.

Diese Marginalie ändert jedoch nichts an der substanziellen Aussage des § 1 GewO, der in Verbindung mit § 3 und §§ 64 ff. GewO die Gewerbefreiheit proklamiert und die bis dahin geltenden exklusiven Gewerbeberechtigungen einschließlich der damit einhergehenden Zwangs- und Bannrechte ab dem 1.1.1873 aufhob (§ 7 GewO). Dieser entwicklungsgeschichtliche Zusammenhang zwischen Wirtschaftsfreiheit einerseits und dem Verzicht auf Privilegien andererseits gibt allerdings auch Auskunft über die ursprüngliche Motivation zur Einführung der Gewerbefreiheit. Sie befindet sich in dem „Edikt über die Einführung einer allgemeinen Gewerbe-Steuer"⁴. Danach erwartete der preußische Staat als Gegenleistung für die Befreiung der Gewerbe von ihrem drückendsten Fesseln die Zahlung einer Gewerbesteuer zur Vermehrung der Staatseinnahmen. Angesichts dieses fiskalischen Ursprungs liegt es auf der Hand, dass sich die Rolle als Vorläufer der nunmehr in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Gewerbefreiheit erst allmählich mit dem Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse herauskristallisieren konnte. Dasselbe gilt auch für die weiteren Freiheitsrechte, die den Marktzugang öffneten und das der Gewerbeordnung zugrunde liegende ökonomische Konzept komplettierten. Hier sind das Recht auf ökonomische Freizügigkeit (§ 42, §§ 55 ff., §§ 64 ff. GewO) sowie die partielle Einräumung der Preisfreiheit (§§ 72 ff. GewO) als Ausprägung der Vertragsfreiheit zu nennen⁵. Diese intensive Einräumung ökonomischer Freiheitsgarantien mag der Grund dafür sein, dass das rechtswissenschaftliche Interesse an einer verfassungsrechtlich orientierten Auseinandersetzung mit der Gewerbeordnung gering ist⁶.

Die GewO 1869 enthielt neben ihrer gefahrabwehrenden, präventiven Ausgestaltung ferner umweltrechtliche Elemente. Diese zukunftsgerichtete Ausrichtung auf nachhaltig zu betreibende Gewerbe kommt in Bestimmungen zum Ausdruck, die schon damals einer besonderen Genehmigung bedurften (§§ 16 ff. GewO). Heute sind diese Betriebsstätten Gegenstand des BImSchG, das aus der Gewerbeordnung herausgelöst wurde (§ 67 BImSchG) sowie des Gesetzes über überwachungsbedürftige Anlagen (ÜAnlG). Die GewO, die nunmehr nach zahlreichen Novellierungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999⁷ gilt, zählt damit zu den ältesten heute noch geltenden öffentlich-rechtlichen Gesetzen. Einerseits ist die über 150-jährige Existenz der Gewerbeordnung ein überzeugender Beleg für die Beständigkeit der nach wie vor dort verankerten Grundgedanken. Andererseits ist die Anwendung und Auslegung einzelner gewerberechtlicher Bestimmungen schwierig. Es fehlt an einem einheitlichen juristischen Sprachgebrauch, da die Gewerbeordnung ständig dem Wandel der Wirtschaft, den Anforderungen des EU-Binnenmarktes und dem Fortschreiten der Technik angepasst wurde, ohne dass die detailreichen Änderungen und Ergänzungen einem zukunftsfähigen übergreifenden Gewerbeleitbild einschließlich moderner Anforderungen der Gesetzgebungslehre folgen (s. Rn. 23 ff.).

4 Im Unterschied zur Ursprungsfassung, die auf eine Kodifikation des Wirtschaftsverwaltungsrechts angelegt war, regelt die nunmehr geltende Gewerbeordnung das Gewerberecht nicht mehr umfassend. Sie wurde vielmehr Opfer einer zunehmenden Spezialisierung ⁸ und Ausdifferenzierung gewerbeaffiner Rechtsbereiche. Betrachtet man das Inhaltsverzeichnis, dann kann man unschwer erkennen, dass mehrere Titel (Taxen, Meistertitel, Gewerbliche Hilfskassen, Statuarische Bestimmungen – s. §§ 72 ff. GewO) und Vorschriftenkomplexe (Aufhebung von Rechten, Anlagenrecht) inzwischen weggefallen, aber immer noch in der Gliederung enthalten sind. Mehrere Gewerbezweige sowie bestimmte Aspekte mit ökologischem, technischem und arbeitsschutzrechtlichem Gepräge wurden aus dem Gesetz herausgenommen und sondergesetzlich normiert. Das geschah teilweise aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung und Transparenz ⁹ sowie zur Stärkung der Landeskompetenzen für folgende Gebiete:

–  Gaststättenrecht (§ 33 GewO),

–  Handwerksrecht (§§ 81 ff. GewO),

–  Immissionsschutzrecht (§§ 16 ff. GewO und § 67 BImSchG),

–  Produktsicherheitsrecht (§§ 24 ff. GewO),

–  Spielhallenrecht,

–  Messe- und Ausstellungsrecht (§§ 64 ff.).

5 Unabhängig davon bestehen zahlreiche spezielle Gewerbegesetze, die sich teilweise zu Sonderrechtsgebieten entwickelt haben oder anders motivierte Regelungen, die wegen des Merkmals der gewerbsmäßigen Betätigung einen gewerberechtlichen Einschlag haben.

Beispiele: Gewerbsmäßige Waffenherstellung und gewerbsmäßiger Waffenhandel nach §§ 21 ff. Waffengesetz. Gewerbsmäßiger Handel mit Tieren nach § 11 Abs. 1 Nr. 3 Tierschutzgesetz. Zulassung von Fleischgewinnungsbetrieben nach § 6 Fleischhygienegesetz. Gewerbsmäßige Prostitution nach dem Prostitutionsschutzgesetz.

2.Die Gewerbeordnung als Grundgesetz des Gewerberechts

6 Unbeschadet des eben beschriebenen Verlustes an materieller Regelungssubstanz darf man die Gewerbeordnung gleichwohl weiterhin als das „ Grundgesetz" des Gewerberechts bezeichnen ¹⁰. Denn sie ist häufig der einzige rechtliche Rahmen für ökonomisches Handeln, innovative Geschäftsmodelle und besondere Gewerbezweige. So verweisen teilweise gewerberechtliche Sonder- oder Nebengesetze ergänzend auf die Vorschriften der Gewerbeordnung. Unabhängig davon ist diese Rechtsgrundlage auch für die Einbeziehung der modernen Erscheinungsformen der Digitalwirtschaft gerüstet.

Beispiele: § 31 BGastG, § 1 HwO; § 11a Abs. 2 und § 11b Abs. 4 GewO.

7 Teilweise werden Bestimmungen der Gewerbeordnung unmittelbar oder analog herangezogen.

Beispiele: § 6a Abs. 2 und § 15 Abs. 2 GewO.

8 Ferner enthält die Gewerbeordnung für das gesamte Gewerberecht oder bestimmte Sektoren geltende spezielle Verfahrensvorschriften .

Beispiele: Gewerbeanzeigeverfahren, Gewerbeuntersagungsverfahren, Datenschutzverfahren, Gewerberegisterverfahren, Verfahren über eine einheitliche Stelle, Genehmigungsfiktion, Elektronische Verfahren. Verfahren zur Anerkennung beruflicher Qualifikationen.

9 Deshalb hat die Gewerbeordnung an verfahrensrechtlichen Normierungen dazugewonnen, was sie an materiellem Regelungsgehalt verloren hat. Allerdings sind die einschlägigen Bestimmungen nicht gebündelt, sondern an verschiedenen Stellen in der Gewerbeordnung zu finden. Einen besonderen Stellenwert nehmen Modifizierungen gewerblicher Regelungen ein, die das intensiv auf das Wirtschaftsverwaltungsrecht einwirkende Unionsrecht umsetzen. Im Mittelpunkt stand dabei die Einarbeitung der Vorgaben der Dienstleistungsrichtlinie sowie der Berufsanerkennungsrichtlinie in das überkommene Gewerberechtssystem. Der Gesetzgeber hat sich allerdings bei der Integration nicht für einen übergreifenden Ansatz in Gestalt eines eigenen Unionsabschnitts entschieden, sondern zahlreiche a und b Paragraphen eingefügt, die sich mit den einschlägigen materiellen und formellen Inhalten befasse. Sie setzen gleichzeitig zur Realisierung des Binnenmarktes Eckpunkte für spezialgesetzlich normierte Gewerbe (§§ 4, 6b und c, 11c, 13a bis c GewO) und werten damit die Gewerbeordnung als allgemeine europäisch inspirierte Rechtsgrundlage auf ¹¹.

3.Unionsrechtliche Grundlagen des Gewerberechts

10 a) Niederlassungs-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit . Das nationale Gewerberecht hat wegen des Anwendungsvorranges des Unionsrechts (s. o. Bd. I Rn. 47) die Vorgaben des Europäischen Binnenmarktrechts nach Art. 26 Abs. 2 AEUV zu beachten. So können sich alle Unionsbürgerinnen und Unionsbürger auf die Niederlassungs -, Dienstleistungs - und Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 49 ff. AEUV) sowie auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art. 45 AEUV) berufen. Während die Niederlassungsfreiheit das Recht einräumt, eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen und auszuüben sowie ein Unternehmen zu gründen und zu leiten (Art. 49 Abs. 2 AEUV), erstrecken sich die anderen Grundfreiheiten nach Art. 57 f. und 63 AEUV auf gewerbliche und handwerkliche Tätigkeiten sowie auf Dienstleistungen der Banken und Versicherungen.

Insgesamt bewirkt die starke Beeinflussung des Unionsrechts einen Umbruch des nationalen Öffentlichen Wirtschaftsrechts¹², der von den Gedanken der Liberalisierung sowie der Deregulierung dominiert wird und einen neuen Verwaltungsverbund etabliert¹³. Um die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeit zu erleichtern, existieren die jeweils als Rahmenrichtlinie ausgestaltete Berufsanerkennungsrichtlinie und die Dienstleistungsrichtlinie¹⁴, welche die ökonomischen Grundfreiheiten ausgestalten und subjektive Rechte begründen. Rechtlicher Ausgangspunkt dieser Richtlinie zur Durchsetzung des Binnenmarktkonzepts ist das sog. Herkunftslandprinzip, das mit dem Anerkennungsprinzip in einem anderen Mitgliedstaat korrespondiert. Diese Grundsätze zielen darauf ab, dass Waren und Dienste, die in einem Mitgliedstaat den nationalen Bestimmungen entsprechend verkehrsfähig sind, für die gesamte EU verkehrsfähig zu machen¹⁵.

11 b) Die Berufsanerkennungsrichtlinie . Die Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (BQRL) fasst auf der Grundlage von Art. 53 und 62 AEUV die früheren Generalrichtlinien zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstiger Befähigungsnachweise im Interesse einer Rechtsvereinheitlichung in einer Rechtsquelle zusammen. Sie gilt für reglementierte Berufe, also für Tätigkeiten, deren Aufnahme und Ausübung an bestimmte Berufsqualifikationen – wie etwa die Ablegung einer Sachkundeprüfung – gebunden ist (Art. 3 Abs. 1 lit. a BQRL). Dazu wurde § 11c GewO erlassen, der die Übermittlung personalbezogener Daten bei reglementierten Berufen vorsieht. Die Richtlinie gibt ausweislich des dritten Erwägungsgrundes Personen, die ihre Berufsqualifikation in einem Mitgliedstaat erworben haben, Garantien hinsichtlich des Zugangs zu demselben Beruf und seiner Ausübung in einem anderen Mitgliedstaat unter denselben Voraussetzungen wie für Inländer (Anerkennungsprinzip – Art. 4 BQRL i. V. m. § 9 HwO sowie §§ 13 a–c GewO) ¹⁶. Gleichzeitig behalten die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, das Mindestniveau der notwendigen Qualifikation festzusetzen, die Leistungsqualität zu sichern und bestimmte Erfordernisse vorzuschreiben.

Beispiele: Regeln über die Berufsorganisation, die beruflichen Standards einschließlich standesrechtlicher Vorschriften, die Haftung sowie die Kontrolle.

11a Ferner strebt die Berufsanerkennungsrichtlinie an, die Aufnahmebestimmungen für bestimmte industrielle, handelsrelevante und handwerkliche Tätigkeiten zu vereinfachen und die Verfahrensregeln zu vereinheitlichen (Erwägungen 18, 30 und 40). Hierzu dient auch die Einführung eines Europäischen Berufsausweises (§ 6b Abs. 2 GewO). Fehlt es an der Vergleichbarkeit der Berufe, dann kann der Aufnahmemitgliedstaat zusätzlich Anpassungslehrgänge und Eignungsprüfungen vorschreiben (Art. 14 f. BQRL i. V. m. § 13c GewO), die aber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einhalten müssen. Im Übrigen dürfen die Mitgliedstaaten aufgrund von Art. 5 BQRL die Dienstleistungsfreiheit nicht einschränken,

–  wenn der Dienstleister zur Ausübung desselben Berufes rechtmäßig in einem Niederlassungsmitgliedstaat niedergelassen ist oder

–  wenn der Dienstleister denselben Beruf mindestens zwei Jahre während der letzten zehn Jahre im Niederlassungsmitgliedstaat ausgeübt hat, sofern der Beruf nicht reglementiert ist.

12 Die Berufsanerkennungsrichtlinie befreit nicht von der Anzeigepflicht, wenn Dienstleistungstätigkeiten in einem anderen Mitgliedsstaat ausgeübt werden (§ 13a GewO), die mit Inkrafttreten der Richtlinie kodifiziert wurden ¹⁷. Dabei handelt es sich um einen relativ geringen Eingriff in die Berufsfreiheit und die Verkehrsfreiheiten, zumal die Tätigkeit sofort nach der Anzeige erbracht werden darf.

13 c) Pro-Forma-Mitgliedschaft und weitere Modernisierung mitgliedstaatlicher Regelungen . Der Dienstleistungsbinnenmarkt hat daneben eine weitere verwaltungsorganisatorische Konsequenz, die in Art. 6 BQRL ihren Niederschlag gefunden hat. Danach hat der Aufnahmemitgliedstaat Dienstleister von den Erfordernissen der Zulassung, Eintragung oder Mitgliedschaft bei einer Berufsorganisation zu befreien. Gestattet ist lediglich eine automatische oder Pro-Forma-Mitgliedschaft , sofern die Eintragung oder Mitgliedschaft die Erbringung der Dienstleistung weder verzögert oder erschwert noch für den Dienstleister zusätzliche Kosten verursacht (§ 4 Abs. 1 GewO). Die Mitgliedstaaten dürfen bei einem Ortswechsel des Dienstleisters allenfalls eine vorherige Meldung verlangen, um sich zu informieren (Art. 7 BQRL).

14 Da die Europäische Kommission offensichtlich mit der Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie nicht zufrieden ist, hat sie in einer Mitteilung vom 2.10.2013 ¹⁸ zur Bewertung der nationalen Reglementierungen des Berufszugangs Stellung bezogen und den Mitgliedstaaten aufgegeben, ihre Vorschriften zu überprüfen und zu modernisieren. Die Initiative zielt darauf ab, den Verbraucherschutz zu intensivieren, die Wettbewerbsfähigkeit zu verbessern und die Beschäftigung zu fördern.

15 d) Die Dienstleistungsrichtlinie . Während die Berufsanerkennungsrichtlinie auf reglementierte Berufe anwendbar ist, schafft die Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt einen allgemeinen Rechtsrahmen, der einem breiten Spektrum von Dienstleistungen zugutekommt und gleichzeitig den Besonderheiten einzelner Tätigkeiten und Berufe Rechnung trägt. Es handelt sich somit einerseits um einen horizontalen Ansatz, weshalb grundsätzlich sämtliche unternehmerischen Tätigkeiten mit Dienstleistungsqualität unter die DLR fallen ¹⁹. Andererseits liegt ihr ein selektiver Ansatz zugunde, der die Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer sowie den Dienstleistungsverkehr vereinfachen und erleichtern soll (Art. 1 DLR). Diese Richtlinie ergänzt die Berufsanerkennungsrichtlinie, weil sie zu Aspekten Stellung nimmt, die nicht Gegenstand der Berufsanerkennungsrichtlinie sind.

Beispiele: Berufshaftpflichtversicherung, kommerzielle Kommunikation, multidisziplinäre Tätigkeiten.

16 Zur Durchsetzung der erwähnten Freiheiten sind folgende in Art. 14 und 16 DLR normierte, meist von dem EuGH entwickelte Anforderungen (Auflagen, Verbote, Beschränkungen, Bedingungen – s. zur Definition Art. 4 Nr. 7 DLR) verboten:

–  Staatsangehörigkeitserfordernis (für Dienstleister, Beschäftigte, Gesellschafter, Geschäftsführer),

–  Residenzerfordernis,

–  Verpflichtung zur Nichterrichtung einer Niederlassung,

–  Verpflichtung zur Unterhaltung einer Niederlassung,

–  Erfordernis des wirtschaftlichen Bedarfs,

–  Erfordernis einer finanziellen Sicherheit,

–  Erfordernis einer Genehmigung,

–  Erfordernis der Eintragung in ein Register oder einer Mitgliedschaft.

17 Diese, in § 4 Abs. 1 GewO konkretisierten Befreiungen ²⁰, beziehen sich nur auf Dienstleistungserbringer, die keine zusätzliche Niederlassung im Inland haben.

Beispiele: Befreiung von Genehmigungs- und Anzeigepflichten (§ 14, §§ 55, 55c, § 56a GewO).

Der beschränkte Geltungsberich des § 4 GewO wirft die Frage auf, ob er der DLR entspricht.

Beispiele: § 4 Abs. 1 GewO erfasst weder § 33d noch § 34 GewO, deren Tatbestände nicht unter die Ausnahmen für Glückspiele und Finanzdienstleistungen nach Art. 2 Abs. 2 lit b und h DLR fallen.

18 Liegt eine Niederlassung (s. die Legaldefinition in § 4 Abs. 3 GewO) vor ²¹, dann findet das deutsche Gewerberecht im Sinne des Bestimmungslandprinzips und damit des Rechts des Aufnahmestaates Anwendung. Die Differenzierung beruht auf der Überlegung, dass sich der Niederlassungswillige dauerhaft und freiwillig in die Obhut einer anderen Rechtsordnung begibt und deshalb intensivere Beschränkungen hinnehmen muss als ein Dienstleistungserbringer, der nur vorübergehend grenzüberschreitend tätig ist ²². § 4 Abs. 3