Öffentliches Wirtschaftsrecht - Allgemeiner Teil: Grundlagen des deutschen, europäischen und internationalen Öffentlichen Wirtschaftsrechts

Von Rolf Stober und Stefan Korte

The book looks at current developments in the economics of
administrative law in regards to the legislative process, case law, administration and literature. It looks especially at the implementation of EU law in regards to member state law, as well as the protection of basic rights in regards to economic activities. The revision also looks at numerous innovations in regards to economic monitoring laws, such as laws on economic cycles, product safety and the right to information.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Kohlhammer Verlag
• Erscheinungsdatum: 13. Sept. 2023
• ISBN: 9783170428850

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Öffentliches Wirtschaftsrecht

Allgemeiner Teil

Grundlagen des deutschen, europäischen und internationalen Öffentlichen Wirtschaftsrechts

Professor Dr. Dr. h. c. mult. Rolf Stober

Universität Hamburg

Professor Dr. Stefan Korte, Dipl.-Kfm.

Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer

20., überarbeitete Auflage

Verlag W. Kohlhammer

Erschienen ist das Werk bis zur 18. Auflage unter dem Titel:

„Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht"

20. Auflage 2023

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-17-042883-6

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pdf: ISBN 978-3-17-042884-3

epub: ISBN 978-3-17-042885-0

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Die Neuauflage berücksichtigt die aktuelle Entwicklung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts in Gesetzgebung, Rechtsprechung, Verwaltung und Schrifttum. Insbesondere widmet sie sich dem Unionsrecht und dessen Umsetzung in das nationale Recht sowie dem Grundrechtsschutz der Wirtschaftstätigkeit. Die Überarbeitung befasst sich ferner mit zahlreichen Neuerungen in der Anwendung und Ausgestaltung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts. Sie bezieht zudem das Klimaschutzrecht in seinen wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Bezügen stärker ein. Zusammen mit dem weiterführenden Band Öffentliches Wirtschaftsrecht - Besonderer Teil liegt ein umfassendes Lehrbuch vor, welches den Anforderungen von Studium, Wissenschaft und Praxis gerecht wird.

Prof. Dr. jur. Dr. h. c. mult. Rolf Stober war Geschäftsführender Direktor des Instituts für Recht der Wirtschaft der Universität Hamburg. Prof. Dr. Stefan Korte, Dipl.-Kfm. ist ordentlicher Professor an der DUV Speyer und hat dort einen Lehrstuhl für Öffentliches Recht, insbesondere Öffentliches Wirtschafts- und Klimaschutzrecht, inne. Er ist dem Öffentlichen Wirtschaftsrecht durch zahlreiche Publikationen verbunden.

Widmung Rolf Stober:

Für Barbara

Ingo und Tanja

Katja und Fabio

Antonia, Alessio, Mika und Matteo

Widmung Stefan Korte:

Für Maya

Tilman, Adrian, Helena und Tamina

Vorwort zur 20. Auflage

Das Öffentliche Wirtschaftsrecht ist ein dynamisches Rechtsgebiet. Es muss neue wirtschaftspolitische Herausforderungen sowie aktuelle wirtschaftspraktische Bedürfnisse beachten und dabei den gegenwärtigen ökonomischen, ökologischen, technischen und sozialen Erkenntnisstand sowie die jüngste Entwicklung in Literatur, Rechtsprechung und Rechtsetzung einbeziehen. Dieses Spannungsfeld prägt auch die Neubearbeitung des Allgemeinen Teils des Öffentlichen Wirtschaftsrechts (Stand Januar 2023). Sie thematisiert die weitere Konsolidierung sowie Umsetzung des sekundären Unionsrechts und zeigt die damit verbundenen tief greifenden Veränderungen für das Öffentliche Wirtschaftsrecht u. a. im Wettbewerbs-, Außenwirtschafts-, Regulierungs- und Vergaberecht auf. Die Überarbeitung befasst sich ferner mit zahlreichen wirtschaftsüberwachungsrechtlichen Neuerungen etwa im Kreislaufwirtschafts-, Produktsicherheits- und Informationsrecht, die zunehmend verbraucherschutzrechtlich orientiert sind, sowie mit der Digitalisierung der Wirtschaftsverwaltung.

Die in diesem Grundlagenband zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht behandelten allgemeinen Lehren werden in dem Folgeband zum Besonderen Öffentlichen Wirtschaftsrecht (Stober/Eisenmenger) insbesondere für das Gewerberecht und das spezielle Branchenrecht konkretisiert. Außerdem wird diese Materie in dem Band Stober/Paschke (Hg.), Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht, intradisziplinär auch aus wirtschaftsprivat- und wirtschaftsstrafrechtlicher Sicht entfaltet. Das Lehrbuch ist schließlich auf die im NWB-Verlag erscheinenden Textausgaben Stober (Hg.), Wichtige Gesetze für Wirtschaftsverwaltung und die öffentliche Wirtschaft sowie Stober (Hg.), Wichtige Klimaschutzgesetze für Unternehmen, Verbände und Verbraucher abgestimmt.

Hamburg und Speyer, im Mai 2023

Rolf Stober

Stefan Korte

Inhaltsübersicht

Band I:Öffentliches Wirtschaftsrecht (Allgemeiner Teil)

A.Grundlagen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts

B.Wirtschaftsverfassungsrecht

Erster AbschnittVerfassungsrechtliche Grundlagen der Wirtschaftssteuerung

Zweiter AbschnittWirtschaftssteuerung durch Staats- und Rechtsprinzipien

Dritter AbschnittVerfassungszuständigkeiten und -funktionen

Vierter AbschnittDas Recht der Binnen- und Außenwirtschaft

Fünfter AbschnittNationaler Grundrechtsschutz privater Wirtschaftstätigkeit

Sechster AbschnittGrund und Grenzen öffentlicher Wirtschaftstätigkeit

C.Aufgaben und Mittel der Wirtschaftsverwaltung

D.Wirtschaftsverwaltungshandeln

E.Wirtschaftsverwaltungskontrolle

F.Organisation und Finanzierung der Wirtschaftsverwaltung

Band II:Öffentliches Wirtschaftsrecht (Besonderer Teil)

G.Gewerberechtliche Grundlagen

H.Spezielles Branchenrecht

I.Branchenübergreifende Querschnittsmaterien

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 20. Auflage

Abkürzungsverzeichnis

A.Grundlagen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts

§ 1Öffentliches Wirtschaftsrecht in Studium, Wissenschaft und Praxis1

I.Zur Bedeutung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts für Studium und Prüfung1

1.Öffentliches Wirtschaftsrecht für Rechts- und Wirtschaftswissenschaftler1

2.Zur akademischen Aufwertung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts im Jura-Studium1

II.Zur Bedeutung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts für Wissenschaft und Praxis3

III.Literaturhinweise3

§ 2Methodische Erschließung und Abgrenzung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts4

I.Das Öffentliche Wirtschaftsrecht im System der Gesamtrechtsordnung4

1.Notwendigkeit und Bedeutung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts4

2.Rechtsvergleichende Perspektive5

3.Konturenlosigkeit6

4.Konzepte und Prinzipien7

5.Eigen-, Mit- und Staatsverantwortung8

a)Die Rolle des Staates und der Staatengemeinschaft8

b)Öffentliches Wirtschaftsrecht zwischen Hierarchie, Kooperation und Subsidiarität8

c)Unternehmer und Verbraucher als Wirtschaftssubjekte9

6.Entwicklung und Perspektiven11

a)Vergangenheitsbezug11

b)Perspektiven hinsichtlich neuer Geschäftsmodelle und veränderter Märkte11

c)Perspektiven hinsichtlich geopolitischer Herausforderungen12

d)Zukunftsorientierung hinsichtlich der Digitalisierung der Verwaltung12

7.Öffentliches Wirtschaftsrecht und Wirtschaft13

8.Wirtschaftsprivat-, Wirtschaftsstraf- und Wirtschaftsverwaltungsrecht14

9.Öffentliches Wettbewerbsrecht15

II.Ökologisierung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts16

III.Öffentliches Wirtschaftsrecht und Wirtschaftsverfassungsrecht17

1.Wirtschaftsverfassung im engeren und weiteren Sinne17

2.Öffentliches Wirtschaftsrecht als Wirtschaftsverfassungsrecht im engeren und weiteren Sinne18

IV.Normenhierarchie im Öffentlichen Wirtschaftsrecht18

1.Nationale Ebene19

2.Internationale Ebene19

a)Unionsrecht19

b)Internationales Wirtschaftsrecht20

c)Unions- und völkerrechtskonforme Auslegung21

V.Kodifikationsstand, Systematik und Auslegung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts22

1.Kodifizierung und Systematisierung22

2.Interpretation22

VI.Gliederung und gesamtrechtliche Vorgabe24

1.Materielles Recht und Verfahrensrecht24

2.Vorgaben für das Wirtschaftsstraf- und Wirtschaftsprivatrecht25

VII.Ausstrahlung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts25

1.Öffentliches Wirtschaftsrecht im engeren und im weiteren Sinne25

2.Öffentliches Wirtschaftsrecht und Polizeirecht26

VIII.Internationales und ausländisches Öffentliches Wirtschaftsrecht28

1.Zur Internationalisierung und Globalisierung der arbeitsteiligen Wirtschaft28

2.Zur begrenzten Regelungsrolle nationaler Wirtschaftsregeln29

3.Begriff und Bedeutung des Internationalen Öffentlichen Wirtschaftsrechts30

4.Rechtsquellen und Bindungswirkung des Internationalen Öffentlichen Wirtschaftsrechts31

5.Europäisches Öffentliches Wirtschaftsrecht32

6.Ausländisches Öffentliches Wirtschaftsrecht32

§ 3Intra- und interdisziplinäre Ansätze des Öffentlichen Wirtschaftsrechts33

I.Öffentliches Wirtschaftsrecht und Wirtschaftswissenschaften33

II.Öffentliches Wirtschaftsrecht und Rechtspolitik35

III.Öffentliches Wirtschaftsrecht und Ordnungspolitik35

IV.Öffentliches Wirtschaftsrecht und Verwaltungspolitik38

§ 4Wirtschaftssysteme als Vorentscheidung staatlicher Wirtschaftsverfassungen38

I.Wirtschaftssysteme als wirtschaftsverfassungsrechtliches Grundproblem38

II.Verkehrswirtschaft/Marktwirtschaft38

1.Das Konzept der Verkehrswirtschaft38

2.Schwächen der Verkehrswirtschaft40

III.Zentralverwaltungswirtschaft/Planwirtschaft40

1.Das Konzept der Zentralverwaltungswirtschaft40

2.Schwächen der Zentralverwaltungswirtschaft40

IV.Wirtschaftssysteme zwischen Markt und Plan41

1.Mixed Economy als realtypische Erscheinungsform41

2.Soziale Marktwirtschaft41

a)Individuelle Komponente41

b)Soziale Komponente41

3.Ökologisch-soziale Marktwirtschaft42

a)Die ökologische Komponente42

b)Zur Internalisierung externer Effekte43

c)Marktwirtschaftliche Umweltprinzipien als Bestandteil des Öffentlichen Wirtschaftsrechts43

4.Globalgesteuerte Marktwirtschaft44

B.Wirtschaftsverfassungsrecht

Erster Abschnitt:Verfassungsrechtliche Grundlagen der Wirtschaftssteuerung

§ 5Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes, der Unionsverträge und des Weltwirtschaftsrechts45

I.Die Wirtschaftsverfassung Deutschlands45

1.Deutsche Wirtschaftsverfassung und Globalisierung der Wirtschaft45

2.Der Streit um die Wirtschaftsverfassung45

3.Zur Offenheit der deutschen Wirtschaftsverfassung46

a)Verfassungsrechtlicher Befund46

b)Verfassungsrechtliche Diskussion46

c)Verfassungssystematische Interpretation47

d)Verfassungshistorische Dimension und Grundgesetznovellierung47

4.Staatliche Gestaltungsfreiheit und Verantwortung für die Wirtschaft48

II.Die Wirtschaftsverfassung des Binnenmarktes48

1.Grundgesetzliche und unionsrechtliche Wirtschaftsverfassung49

2.Strukturen der EU-Wirtschaftsverfassung49

3.Grundsatz der offenen Marktwirtschaft50

III.Die Wirtschaftsverfassung der Weltwirtschaft50

Zweiter Abschnitt:Wirtschaftssteuerung durch Staats- und Rechtsprinzipien

§ 6Sozialstaatsprinzip52

I.Wirtschaftliche Elemente des Sozialstaates52

1.Die Verfassungsentscheidung für den Sozialstaat52

2.Wirtschaftsrelevante Sozialaussagen und ihre Grenzen52

II.Bedeutung und Adressaten53

1.Der Sozialstaat als Staatsaufgabe und Gestaltungsauftrag53

2.Adressaten und subjektive Rechte54

III.Sozialprinzip in der EU54

IV.Sozialprinzip und Weltwirtschaftsrecht54

§ 7Rechtsstaatsprinzip55

I.Die Gesetzmäßigkeit der Wirtschaftsverwaltung55

1.Wirtschaftsrelevante Bedeutungen des Rechtsstaatsprinzips55

2.Einzelausprägungen55

a)Gesetzesbindung55

b)Gesetzesvorrang55

c)Gesetzesvorbehalt56

II.Messbarkeit und Vorhersehbarkeit des Wirtschaftsverwaltungshandelns60

1.Rechtssicherheit als ökonomische Rahmenbedingung60

2.Ökonomischer Vertrauensschutz für die Zukunft?60

3.Ökonomischer Vertrauensschutz für die Vergangenheit61

a)Echte und unechte Rückwirkung61

b)Zulässigkeit der Rückwirkung und Vertrauensschutz61

III.Die Bestimmtheit wirtschaftsrechtlicher Gesetze und Ausführungsakte63

1.Zur Bedeutung des Bestimmtheitsgrundsatzes63

2.Bestimmtheit im Wirtschaftssanktionsrecht63

3.Bestimmtheit wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Vorschriften63

4.Bestimmtheit wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Ausführungsakte64

IV.Zur Verhältnismäßigkeit wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Maßnahmen65

1.Verhältnismäßigkeit als Generalschranke jeder staatlichen Aktivität65

2.Prüfungsschritte65

a)Eignung66

b)Erforderlichkeit66

c)Angemessenheit66

V.Rechtsschutz gegen wirtschaftsverwaltungsrechtliche Maßnahmen67

VI.Rechtsstaatsprinzip und EU68

VII.Rechtsstaatsprinzip und Weltwirtschaftsrecht69

§ 8Wirtschaftsrelevante Prinzipien der Aufgabenverteilung69

I.Verteilung der wirtschaftsrelevanten Kompetenzen69

1. Unionsebene69

2. Bundesebene70

a)Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen71

b)Verteilung der Verwaltungskompetenzen72

c)Kooperativer Wirtschaftsföderalismus73

d)Internationale Vereinbarungen74

3. Kommunale Ebene75

a)Wirtschaftsverwaltungsrechtliche Bedeutung von Gemeinden75

b)Dekonzentrierte und dezentrale Aufgabenerledigung76

II.Wirtschaftsverwaltung als Selbstverwaltungsaufgabe76

1.Selbstverwaltung durch Kammern76

2.Selbstverwaltung durch Verbände78

III.Der Subsidiaritätsgedanke als politische Klugheitsregel78

§ 9Makroökonomische Prinzipien mit Wirtschaftsrelevanz78

I.Unionsebene79

1.Etablierung einer gemeinsamen Währungspolitik79

2.Koordinierung der mitgliedstaatlichen Wirtschaftspolitiken80

a)Grundlagen80

b) Gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht81

c)Haushaltsüberwachung81

II.Verfassungsebene82

III.Wirtschaftlichkeitsprinzip als rechtsebenenübergreifende Direktive83

§ 10Umweltstaatsprinzip84

I.Umweltschutz im Grundgesetz und im Landesverfassungsrecht84

II.Umweltschutz und EU86

III.Umweltschutz und Weltwirtschaftsrecht86

Dritter Abschnitt:Verfassungszuständigkeiten und -funktionen

§ 11Wirtschaftsrelevante Regierungs-, Rats- und Verwaltungszuständigkeiten87

I.Wirtschaftsrelevante Zuständigkeiten der Mitglieder der Bundesregierung87

1.Die Bundesregierung als Träger der Wirtschaftspolitik87

2.Rechtsetzungs- und Aufsichtszuständigkeiten der Bundesregierung89

3.Informations- und Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung89

II.Wirtschaftsrelevante Zuständigkeiten der Landesregierungen90

III.Wirtschaftsrelevante Zuständigkeiten der Räte der Union91

IV.Wirtschaftsrelevante Zuständigkeiten der Verwaltung91

1.Verwaltungszuständigkeiten bundesdeutscher Behörden91

a)Vollzug nationalen Rechts91

b)Indirekter Vollzug von Unionsrecht92

2.Unionseigene Verwaltung94

§ 12Bundesbank und Europäische Zentralbank94

I.Wirtschaftsverfassungsrechtliche Stellung der Bundesbank94

1.Aufgaben94

2.Organisationsstruktur95

3.Art. 88 GG als Rechtsgrundlage zur Übertragung von Hoheitsrechten95

II.Die Europäische Zentralbank als Hüterin der Unionswährung95

1.Aufgaben und Befugnisse95

2.Rechtsstellung96

III.Internationaler Währungsfonds97

§ 13Wirtschaftsrelevante Rechtsetzungs- und Rechtsprechungszuständigkeiten97

I.Rechtsetzungszuständigkeiten97

1.Unionsebene97

2.Bundesebene98

a)Ausschließliche wirtschaftsrelevante Gesetzgebungszuständigkeiten98

b)Konkurrierende wirtschaftsrelevante Gesetzgebungszuständigkeiten98

c)Wirtschaftsrelevanz ungeschriebener Kompetenzen102

d)Vorschriften über Geldleistungspflichten102

3.Landesebene105

a)Die Auswirkungen der Föderalismusreform von 2006105

b)Das Hausgut der Länder107

c)Übergreifende Grundsätze108

4.Welthandelsrechtliche Ebene108

5.Vollzugsebene109

a)Rechtsverordnungen109

b)Satzungen109

c)Verwaltungsvorschriften110

6.Gesetzgebung und Gesetznehmung111

II.Rechtsprechungszuständigkeiten112

Vierter Abschnitt:Das Recht der Binnen- und Außenwirtschaft

§ 14Räumliche Reichweite und Einflussbereiche der Rechtsebenen114

I.Binnenwirtschaft114

1.Natürliches Wirtschaftsgebiet114

a)Staatsgebiet114

b)Wirtschaftsgebiet114

c)Staatsfreies Gebiet115

d)Schiffe115

e)Luftfahrzeuge116

f)Weltraum117

g)Virtueller Raum118

2.Wirtschaftsgebiet kraft Vereinbarung oder Gesetz118

II.Außenwirtschaft118

1.Die Formen internationaler Integration und ihre verfassungsrechtliche Basis118

2.Integration auf europäischer Ebene119

a)Der EU-Binnenmarkt119

b)Der Europäische Wirtschaftsraum123

c)Die Einbindung der Schweiz123

d)Weitere Abkommen124

e)Die (künftige) Rolle Großbritanniens124

f)Europa der unterschiedlichen Geschwindigkeiten124

3.Integration auf internationaler Ebene125

a)Kooperationen mit Beteiligung Deutschlands bzw. der EU125

b)Kooperationen ohne Beteiligung Deutschlands bzw. der EU128

§ 15Binnenmarktrecht128

I.Allgemeine Lehren129

1.Die Binnenmarktverwirklichung als Richtgröße129

a)Voraussetzungen129

b)Gefährdungslagen131

c)Ausnahmen132

2.Positive Integration durch Sekundärrechtsetzung133

a)Kompetenzielle Vorgaben133

b)Die Rolle der Unionsgrundrechte135

c)Die Rolle der sog. Querschnittsklauseln137

3.Negative Integration durch Grundfreiheiten137

a)Schutzbereich137

b)Beeinträchtigung138

c)Rechtfertigung139

4.Verhältnis von positiver und negativer Integration143

II.Besondere Ausprägungen144

1.Freier Warenverkehr145

a)Warenbegriff als Ausgangspunkt145

b)Beseitigung tarifärer Handelshemmnisse145

c)Beseitigung nicht-tarifärer Handelshemmnisse146

d)Sekundärrechtliche Ausformung im Produktsicherheitsrecht149

2.Unternehmensbezogene Grundfreiheiten151

a)Niederlassungsfreiheit151

b)Dienstleistungsfreiheit154

c)Sekundärrechtliche Ausformung in ausgewählten Rahmenrichtlinien156

3.Arbeitnehmerfreizügigkeit160

4.Kapitalverkehrsfreiheit162

5.Zahlungsverkehrsfreiheit163

§ 16Welthandelsrecht163

I.Internationale Abkommen auf WTO-Ebene164

1.Abkommen über den Warenhandel164

a)Rechtsgrundsätze164

b)Ausnahmen166

2.Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen167

3.Handelspolitische Schutzinstrumente168

a)Antidumping-Übereinkommen168

b)Übereinkommen über Schutzmaßnahmen169

4.Das Streitschlichtungssystem der WTO169

a)Beteiligte Organe170

b)Verfahrensablauf170

c)Umsetzungs- bzw. Durchsetzungsmechanismen171

5. Entwicklungsperspektiven171

II.Globales Rechtsregime für die Nutzung des Meeresgebietes173

III.TTIP und CETA173

Fünfter Abschnitt:Nationaler Grundrechtsschutz privater Wirtschaftstätigkeit

§ 17(Ökonomische) Bedeutung, Funktionen, Strukturen174

I.Ausdruck marktwirtschaftlich orientierter Rechtsordnungen175

II.Die Funktionen der Grundrechte innerhalb des Wirtschaftsgeschehens176

1.Grundrechte als Abwehrrechte176

2.Grundrechte als Schutzpflichten177

3.Grundrechte als Leistungsrechte178

4.Grundrechte als Verfahrensrechte179

III.Grundstrukturen der Grundrechtsprüfung179

1.Schutzbereichsebene, insbesondere Art. 19 Abs. 3 GG179

a)Juristische Person179

b)Inlandsbezug180

c)Wesensgemäße Anwendbarkeit180

d)Grundrechtsberechtigung von Hoheitsträgern181

2.Beeinträchtigungsebene183

a)Hoheitliches Handeln183

b)Hinreichende Eingriffsintensität187

3.Rechtfertigungsebene187

a)Grundrechtsbegrenzungen187

b)Einschränkungen der Grundrechtsbeschränkungen188

c)Verfassungskonforme Anschlussmaßnahme189

IV.Zur Wirtschaftsrelevanz der einzelnen Grundrechte189

1.Leben und körperliche Unversehrtheit189

2.Die ökonomische Dimension der Menschenwürde190

3.Grundrechtsschutz zugunsten der Unternehmer191

§ 18Berufsfreiheit 192

I.Schutzbereich192

1.Persönliche Dimension192

2.Sachliche Dimension193

a)Beruf als Bezugspunkt193

b)Berufliche Entfaltung als geschütztes Verhalten195

c)Kein Recht auf Arbeit195

II.Beeinträchtigung196

1.Klassische Beeinträchtigungsformen196

2.Moderne Beeinträchtigungsformen196

III.Rechtfertigung198

1.Gesetzesvorbehalt198

2.Verhältnismäßigkeit199

a)Drei-Stufen-Lehre als Grobfilter199

b)Verhältnismäßigkeit im Übrigen202

IV.Berufsfreiheit als Teilhaberecht203

§ 19Eigentumsfreiheit und Vergesellschaftung204

I.Schutzbereich des Eigentums204

1.Persönlicher Schutzbereich204

2.Sachlicher Schutzbereich205

a)Schutz des beruflich Erworbenen205

b)Schutz von Wirtschaftsflächen207

c)Produkte und Produktionsfaktoren208

d)Vermögenswerte Rechte208

e)Der eingerichtete und ausgeübte Erwerbsbetrieb211

f)Abgabenpflicht und Eigentumsschutz213

g)Öffentlich-rechtliche Eigentumspositionen213

II.Kreis der eigentumsrelevanten Maßnahmen215

III.Rechtfertigung216

1.Inhalts- und Schrankenbestimmungen216

2.Enteignungen218

3.Vergesellschaftung218

§ 20Wirtschaftsinformations- und Wirtschaftskommunikationsfreiheit220

I.Gewährleistungen des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG220

1.Schutzbereich220

a)Meinungsäußerungsfreiheit im Geschäftsverkehr220

b)Informationsfreiheit im Geschäftsverkehr221

2.Rechtfertigung von Beeinträchtigungen222

II.Gewährleistungen des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG223

1.Pressefreiheit223

2.Rundfunkfreiheit224

§ 21Weitere spezielle Freiheitsgewährleistungen mit Wirtschaftsbezug226

I.Schutz der Geschäftsräume, Art. 13 GG226

1.Schutzbereich226

2.Eingriff227

3.Rechtfertigung228

II.Wirtschaftliche Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG)228

1.Schutzbereichsbeeinträchtigung228

2.Rechtfertigung von Beeinträchtigungen229

§ 22Marktmäßige Entfaltungsfreiheit von Unternehmer und Verbraucher (Art. 2 Abs. 1 GG)229

I. Schutzbereich229

1.Sachliche Dimension229

a)Art. 2 Abs. 1 GG zwischen Haupt- und Auffanggrundrecht229

b)Verbleibender Anwendungsbereich230

c)Insbesondere: Pflichtmitgliedschaft in öffentlich-rechtlichen Kammern?232

2.Persönliche Dimension236

a)Berufsfreiheit für ausländische Staatsangehörige236

b)Ausländerrechtliche Berufsbeschränkungen236

II.Eingriff238

III.Rechtfertigung238

§ 23Wirtschaftlicher Gleichbehandlungsgrundsatz238

I.Erscheinungsformen239

II.Grundrechtsbindung und -träger240

III.Besondere Differenzierungsverbote241

1.Ungleichbehandlung von Mann und Frau, Art. 3 Abs. 2 GG241

2.Diskriminierungsverbote aus Art. 3 Abs. 3 GG242

IV.Allgemeiner Gleichheitssatz243

1.Grundstrukturen243

2.Besondere Bindungsdimensionen244

a)Gleichheitssatz und Gesetzgeber244

b)Gleichheitssatz und Verwaltung245

3.Gleichheitssatz als derivatives Teilhaberecht246

4.Inländergleichbehandlung als Folge des Binnenmarktrechts?247

Sechster Abschnitt:Grund und Grenzen öffentlicher Wirtschaftstätigkeit

§ 24Die öffentliche Hand als Wirtschaftsakteur247

I.Die öffentliche Hand als Unternehmer248

1.Kategorisierungen248

2.Marktmäßige Tätigkeit durch öffentliche Unternehmen249

a)Parameter öffentlicher Unternehmen249

b)Zulässigkeit der Tätigkeitsaufnahme249

c)Tätigkeitsausübung255

3.Hoheitliche Beteiligungsverwaltung261

II.Die öffentliche Hand als Verbraucher261

1.Dimensionen und Bedeutung öffentlicher Aufträge262

2.Rechtsgrundlagen auf internationaler Ebene262

a)Anknüpfungspunkte im Weltwirtschaftsrecht262

b)Anknüpfungspunkte im Unionsrecht263

3.Nationales Vergaberechtsregime265

a)Oberhalb der Schwellenwerte265

b)Unterhalb der Schwellenwerte270

c)Strafrechtlicher Flankenschutz271

4.Die Bedeutung der Grundfreiheiten271

C.Aufgaben und Mittel der Wirtschaftsverwaltung

§ 25Zur Bedeutung und Systematik von Wirtschaftsverwaltungsaufgaben273

I.Wirtschaftsverwaltungsaufgaben als Konkretisierung von Unions- und Verfassungsrecht273

II.Aufgaben- und Befugnisnormen273

III.Allgemeine und besondere Aufgaben der Wirtschaftsverwaltung274

§ 26Wirtschaftliche Infrastruktur274

I.Unions- und Staatsverantwortung für die wirtschaftliche Infrastruktur274

II.Wirtschaftsnahe institutionelle Infrastruktur275

III.Wirtschaftliche Infrastruktur als Gewährleistungs- und Regulierungsverantwortung276

IV.Das Recht der kritischen Infrastrukturen277

§ 27Wirtschaftsinformation278

I.Wirtschaftsinformation als Eckpfeiler der Wirtschaftsverwaltung278

II.Wirtschaftsinformation als Unions- und Staatsaufgabe279

III.Wirtschaftsinformationelle Eigenverantwortung279

1.Informationsrechte und Informationspflichten279

2.Marktwirtschaftliche und selbstverwaltete Informationssysteme280

§ 28Wirtschaftsplanung280

I.Unions- und Staatsaufgabe Wirtschaftsplanung280

II.Erscheinungsformen der Wirtschaftsplanung281

III.Anforderungen an die Rechtmäßigkeit281

§ 29Wirtschaftsüberwachung282

I.Bedeutung und Gegenstand der Wirtschaftsüberwachung282

1.Wirtschaftsüberwachung als klassische Staatsfunktion282

2.Wirtschaftsüberwachung und Wettbewerb283

3.Wirtschaftsüberwachung in Abgrenzung zu verwandten Instituten284

4.Wirtschaftsüberwachung und Internationalisierung287

II.Schutzgut und Eingriffsschwelle287

1.Schutzgüter der Wirtschaftsüberwachung288

a)Einzelne Rechtsgüterschutztypen288

b)Insbesondere Verbraucherschutz288

2.Eingriffsschwellen der Wirtschaftsüberwachung290

a)Gefahrenbewältigung im Präventionsstaat290

b)Gefahrenvorsorge im Präventionsstaat291

c)Gefahrennachsorge im Präventionsstaat294

III.Instrumente der Wirtschaftsüberwachung294

1.Aufnahmeüberwachung295

2.Ausübungsüberwachung296

3.Beendigungsüberwachung298

4.Sanktionierung von Pflichtverletzungen298

IV.Staatliche Wirtschaftsüberwachung und unternehmerische Eigenverantwortung299

1.Wirtschaftsüberwachung und Kooperationsprinzip299

2.Erledigung von Wirtschaftsüberwachungsaufgaben durch Private und die Selbstverwaltung300

a)Zertifizierung und Umwelterklärung300

b)Zur DIN/ISO- und Leitsätze-Normierung302

3.Unternehmerische Eigenüberwachung und Selbstbeschränkung302

a)Eigenüberwachung als Wettbewerbs- und Marketingfaktor302

b)Eigenüberwachung zur Internalisierung von Umweltkosten303

c)Selbstzertifizierung304

d)Selbstbeschränkungsabkommen304

4.Preis- und Mengenlösungen304

§ 30Wirtschaftslenkung305

I.Unions- und Staatsaufgabe Wirtschaftslenkung305

II.Zur Typisierung der Lenkungsmaßnahmen306

III.Sanktionierung von Verstößen307

§ 31Wirtschaftsförderung307

I.Unions- und Staatsaufgabe Wirtschaftsförderung308

1.Wirtschaftsförderung als Leistungs- und Verschonungsverwaltung308

2.Wirtschaftsförderung als Risikoverwaltungsrecht309

3.Wirtschaftsförderung und Compliance-Anforderungen309

4.Wirtschaftsförderungskriminalität310

II.Typisierung der Maßnahmen der Wirtschaftsförderung310

1.Wirtschaftsförderung durch Leistungsgewährung310

2.Wirtschaftsförderung durch Belastungsverschonung312

III.Die ordnungs- und wirtschaftspolitischen Dimensionen der Wirtschaftsförderung313

IV.Rechtliche Grundlagen der Wirtschaftsförderung314

1.Wirtschaftsförderung durch Bund und Länder314

2.Wirtschaftsförderung und Beihilferecht der Union315

a)Zielsetzungen315

b)Beihilfebegriff315

c)Relevante Beihilfeaufsichtsvorschriften316

d)Beihilfevoraussetzungen und Rechtsfolgen317

e)Zulässige Beihilfen nach Art. 107 Abs. 2 und Abs. 3 AEUV320

f)Rechtsfolge321

3.Rückabwicklung322

V.Weltwirtschaftliche Subventionsregeln322

1.Subventionsbegriff322

2.Subventionsregime323

3.Verfahrensregeln324

§ 32Außenwirtschaftsverwaltungshandeln324

I. Ausfuhrhandeln324

1.Rechtsgrundlagen324

2.Zielsetzungen325

3.Mechanismen326

a)Verbote326

b)Genehmigungsvorbehalt und Genehmigungsverfahren326

c)Ausübungsregeln327

4.Zuständigkeiten im Außenwirtschaftsverwaltungsrecht327

II.Einfuhrhandeln328

III.Investitionsschutz328

1.Bundesrecht329

a)Sektorspezifische Prüfung329

b)Sektorübergreifende Prüfung329

2.Unionsrecht329

IV.Sanktionierung von Verstößen330

D.Wirtschaftsverwaltungshandeln

§ 33Öffentlich-rechtliches und privatrechtliches Wirtschaftsverwaltungshandeln331

I.Grundsatz der Wahlfreiheit und Abgrenzung331

II.Zweistufige Wirtschaftsverwaltungsrechtsverhältnisse332

§ 34Gebundenheit und Freiheit der Wirtschaftsverwaltung334

I.Unbestimmte Rechtsbegriffe und Beurteilungsspielraum334

II.Ermessen der Wirtschaftsverwaltung335

III.Planungsermessen337

§ 35Wirtschaftsverwaltungsakte337

I.Der Wirtschaftsverwaltungsakt im System der Handlungsformen338

II.Wirkung, Begriff und Bedeutung338

1.Wirkweise der Verwaltungsakte338

2.Merkmale des Verwaltungsaktes339

3.Zur Einteilung der Wirtschaftsverwaltungsakte340

4.Verwaltungsakte und Unionsrecht341

III.Wirtschaftsverwaltungsrechtliche Genehmigungen342

1.Sach- und Personalgenehmigungen342

2.Verwaltungsverfahren343

a)Allgemeines Verwaltungsverfahren343

b)Besondere Verwaltungsverfahren344

c)Übergreifende Verfahrensgrundsätze345

3.Prüfungsschema für die Rechtmäßigkeit von Wirtschaftsverwaltungsakten345

4.Förmliche und gestufte Verfahren346

5.Genehmigungspraxis und Anforderungen der Wirtschaft347

6.Verfahrensbeschleunigung349

7.Nebenbestimmungen351

8.Grundregeln eines effektiven Genehmigungsmanagements352

9.Zertifikate mit Verwaltungsaktcharakter353

IV.Das Ende der Wirksamkeit von Wirtschaftsverwaltungsakten353

1.Aufhebung353

a)Rechtmäßige Verwaltungsakte353

b)Rechtswidrige Verwaltungsakte354

c)Fristen und Ermessen354

d)Erstattung355

e)Unionsrechtliche Überformung355

2.Erlöschen355

§ 36Wirtschaftsverwaltungsrechtliche Verträge355

I.Kooperatives und konsensuales Wirtschaftsverwaltungshandeln356

II.Subordinationsrechtliche und koordinationsrechtliche Verträge356

III.Rechtmäßigkeit von wirtschaftsvertraglichem Handeln357

IV.Vollzug wirtschaftsvertraglichen Handelns358

V.Unionsrechtliche Überformung358

§ 37Wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zusagen und schlichtes Wirtschaftsverwaltungshandeln359

I.Schlichtes Wirtschaftsverwaltungshandeln359

II.Wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zusagen360

E.Wirtschaftsverwaltungskontrolle

§ 38Die Kontrolle der Wirtschaftsverwaltung362

I.Externe Kontrollverfahren362

1.Förmliche Kontrollverfahren362

a)Schutz subjektiv-öffentlicher Rechte362

b)Facetten förmlicher Kontrollverfahren364

2.Schlichtungsverfahren369

3.Formlose Kontrollen369

II.Interne Kontrollen370

1.Selbstinitiierte Kontrolle370

2.Staatsaufsicht370

III.Beihilfenaufsicht370

F.Organisation und Finanzierung der Wirtschaftsverwaltung

§ 39Staatliche, unionsrechtliche und internationale Wirtschaftsverwaltung372

I.Träger- und Behördenvielfalt372

II.Wirtschaftsverwaltung auf nationaler Ebene373

1.Unmittelbare Wirtschaftsverwaltung373

a)Bundesebene373

b)Landesebene374

2.Mittelbare Wirtschaftsverwaltung375

3.Öffentliche Unternehmen375

III.Wirtschaftsverwaltungsorganisation und EU375

IV.Internationale Wirtschaftsverwaltungsorganisationen377

§ 40Wirtschaftsverwaltung durch Einschaltung Privater378

I.Beleihung378

II.Verwaltungshelfer379

III.Indienst- oder Inpflichtnahme379

IV.Beauftragte und Akkreditierte380

V.Konzessionäre381

§ 41Wirtschaftsverwaltung durch Privatisierung381

I.Formelle Privatisierung382

II.Materielle und funktionale Privatisierung382

§ 42Kommunale Organisation der Wirtschaftsverwaltung383

§ 43Selbstverwaltung der Wirtschaft384

I.Selbstverwaltungsbegriff und Selbstverwaltungsidee385

1.Kammern als Träger der funktionalen Selbstverwaltung385

2.Zur Internationalisierung der Selbstverwaltungsidee386

II.Abgrenzung von ähnlichen Erscheinungsformen386

III.Wirkungskreis und Aufgabenbereich386

1.Vom Hilfsorgan der Staatsregierung zum Servicecenter386

2.Zum Ausbau der überwachungsrechtlichen Kompetenz388

3.Dimensionen der Kammeraufgaben388

IV.Zweck der Selbstverwaltung und Pflichtmitgliedschaft388

1.Selbstverwaltungsmotive389

2.Das besondere gewerbepolitische Mandat390

3.Zur Pflichtmitgliedschaft für Binnenmarktdienstleister390

4.Kammerzugehörigkeit391

V.Organisationsstrukturen391

1.Rechts- und Fachaufsicht391

2.Beitragserhebung und -verwendung392

3.Kammerorgane und Kammerwahlen392

4.Einzelne Hoheitsrechte393

VI.Erscheinungsformen394

1.Organisationsformen des Handwerks394

a)Handwerkskammern394

b)Handwerksinnungen, Innungsverbände und Kreishandwerkerschaften396

2.Organisation der Landwirtschaftskammern397

3.Privatrechtliche Organisationsformen und Kooperation397

4.Spitzenorganisationen der Selbstverwaltung der Wirtschaft397

VII.Partizipation von Wirtschaftsverbänden an der Wirtschaftsverwaltung398

1.Zum Status der Wirtschaftsverbände398

2.Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte der Wirtschaftsverbände399

3.Informelle Einflussnahmen und Staatsentlastung400

4.Internationalisierung400

§ 44Finanzierung der Wirtschaftsverwaltung400

I.Allgemeine Grundsätze der Gebühren- und Beitragserhebung400

II.Spezifika der Nutzerfinanzierung401

1.Ausgangspunkt401

2.Weiterungen402

3.Ausgrenzungen403

III.Finanzierung durch Inpflichtnahme privater Unternehmen403

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A.Grundlagen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts

§ 1Öffentliches Wirtschaftsrecht in Studium, Wissenschaft und Praxis

I.Zur Bedeutung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts für Studium und Prüfung

1.Öffentliches Wirtschaftsrecht für Rechts- und Wirtschaftswissenschaftler

1 Als Rechtsmaterie ist das Öffentliche Wirtschaftsrecht gleichermaßen für Juristen, Wirtschaftswissenschaftler und Wirtschaftsingenieure relevant. Die Aufnahme wirtschaftsjuristischer Gegenstände in Ausbildungs-, Studien- und Prüfungsordnungen wird damit begründet, dass das Wirtschaftsrecht über Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung den Rahmen für das unternehmerische Handeln setze. In rechtswissenschaftlichen Studiengängen ist das teilweise auch als Wirtschaftsverwaltungsrecht bezeichnete Öffentliche Wirtschaftsrecht im Schwerpunktbereich angesiedelt, meistens als Teil eines öffentlich-rechtlich geprägten Fächerspektrums in Verbindung mit Planungs-, Umwelt-, Regulierungs-, Infrastruktur- oder Medienrecht. ¹ In wirtschaftswissenschaftlichen Studienangeboten ist das Öffentliche Wirtschaftsrecht oft Bestandteil des Grundstudiums, jedenfalls aber im Wahlfachbereich angesiedelt.

2.Zur akademischen Aufwertung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts im Jura-Studium

2 Die Konzentration auf den Schwerpunkt- und Wahlfachbereich belegt, dass die juristische und ökonomische Bedeutung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts an deutschen Universitäten nach wie vor gering eingeschätzt wird ². Im Gegensatz zu den Wirtschaftswissenschaften spielen in der gegenwärtigen, traditionell orientierten Juristenausbildung Zusammenhänge von Recht und Ökonomie keine tragende Rolle. Zu Recht wird beklagt, die fundamentale Bedeutung eines funktionsfähigen Wirtschaftsrechts für die Entwicklung der Volkswirtschaft sei im Curriculum der Juristen nicht vorgesehen ³. Forderungen, die Grundzüge des Wirtschaftsverwaltungsrechts zum Kernfach im juristischen Grundstudium zu erheben, ⁴ blieben bisher ungehört Im Gegenteil: Weder das Wirtschaftsverwaltungsrecht noch das Öffentliche Wirtschaftsrecht kommen in den Vorschlägen des Juristischen Fakultätentages zur Neuordnung des juristischen Studiums im öffentlich-rechtlichen Pflichtfachbereich vor ⁵. Immerhin hat das Thema „Öffentliches Wirtschaftsrecht" in mehreren Bundesländern Eingang in den Prüfungsstoff für den juristischen Vorbereitungsdienst gefunden. ⁶

2a Neue Anforderungen des Arbeitsmarktes an Juristen haben juristische Fakultäten dazu bewogen, zusätzlich zur Vorbereitung auf das Staatsexamen integrierte Bachelor-Studiengänge (LL.B.) anzubieten, die sich unter Anderem intensiv mit wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Fragestellungen befassen (z. B. Fernuniversität in Hagen). Zu achten ist dann allerdings darauf, dass die Studieninhalte einen wirtschaftsrechtsspezifischen Selbststand aufweisen und nicht nur ein unselbstständiges Durchgangsstadium zum Endziel „Erstes juristisches Staatsexamen" abbilden. Diese Gefahr besteht namentlich, wenn die Zugangsvoraussetzungen zur Staatsprüfung zusammengefasst und um zusätzliche Veranstaltungen mit ökonomischen Inhalten angereichert werden, ohne dass spezifische Schnittstellen zwischen Recht und Wirtschaft behandelt werden. Insoweit bedarf es also eines zielführenden Designs des jeweiligen Bachelor-Studiengangs, der dann auch darauf ausgerichtet sein sollte, ökonomisch informierte Juristen herauszubilden, die Besonderheiten der wirtschaftswissenschaftlichen Fachsprache erkennen und in die Rechtswissenschaft transportieren können.

3 Eine Alternative zur klassischen und künftigen Juristenausbildung bieten die auf Empfehlungen des Wissenschaftsrates beruhenden und von der Wirtschaft begrüßten ⁷, gegen energischen Widerstand u. a. des Juristen-Fakultätentages ⁸ an zahlreichen Fachhochschulen geschaffenen grundständigen Studiengänge Wirtschaftsrecht oder Verbundstudiengänge „Betriebswirtschaft, Schwerpunkt Wirtschaftsrecht. Diese und andere Angebote – so etwa duale Studiengänge an Berufsakademien, die Berufsausbildung und Studium verzahnen – eröffnen die Chance zum Erwerb von Mischqualifikationen, die Problemlösungskompetenz an der Schnittstelle zwischen Wirtschaft und Recht, Betrieb und Verwaltung vermitteln ⁹. Ausweislich des statistischen Jahrbuches der Anwaltschaft 2017/18 ¹⁰ studieren 90 Prozent der Studierenden an Fachhochschulen, die die Fachgruppe „Rechtswissenschaft belegt haben, das Fach „Wirtschaftsrecht". Das zeigt, dass mit diesem Studienangebot eine nachgefragte Alternative gegenüber der Beschäftigung als Volljurist zur Verfügung steht, die eine auch in der Wirtschaft gewünschte Spezialisierung ermöglicht.

4 Großes Gewicht wird im Öffentlichen Wirtschaftsrecht, teilweise in Ausformung als Wirtschaftsverwaltungsrecht, in jüngerer Zeit postgradualen wirtschaftsjuristischen Zusatz-, Ergänzungs-, Aufbau- und Masterstudiengängen eingeräumt. Daneben haben einige Universitäten interdisziplinäre und international ausgerichtete Bachelor- und Masterstudiengänge zum Wirtschaftsrecht entwickelt ¹¹. Die Zielrichtung geht insoweit oftmals dahin, rechtswissenschaftliches Grundwissen mit der ökonomischen Basis zu verknüpfen – so z. B. im Falle des Master-Studiengangs „Wirtschaftswissenschaften für Juristen, den die wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der TU Chemnitz für Absolventen des ersten juristischen Staatsexamens oder eines gleichwertigen Studienabschlusses anbietet und der nach einer ökonomischen Grundlagenausbildung darauf angelegt ist, juristisches Wissen z. B. im Bereich „Wirtschaft und Regulierung an ökonomischen Phänomenen und deren Funktionsweise zu spiegeln, um so die Studierenden zu ökonomisch informierten Juristen auszubilden.

4a Jenseits dieser Hochschuloptionen ist das Öffentliche Wirtschaftsrecht Gegenstand des Berufsbildungsgesetzes und der Handwerksordnung in Gestalt binnenmarktrechtlich inspirierter Fortbildungsabschlüsse zum Bachelor Professional und zum Master Professional (§§ 42c und d HwO) im Interesse einer Akademisierung des Handwerks. Diese Fortbildungsoptionen wollen die handwerkliche Ausbildung für Berufsanfänger attrak­tiver machen. Sie reagieren darauf, dass handwerkliche Betriebe einen stärkeren Profes­sionalisierungsgrad benötigen. Vor allem wenn sie eine erhebliche Größe und Um­satzstärke erreichen sind die insoweit bestehenden Unterschiede zu produzierenden Unternehmen in den Bereichen Industrie und Dienstleistungen eher gering. ¹² Den daraus resultierenden Bedarf an handwerklich geschulten Führungskräften in Handwerksbetrieben erfüllen die §§ 42a ff. HwO, indem sie nach Abschluss der Ausbildung in einem anerkannten Handwerksberuf die Voraussetzungen dafür schaffen, dass Führungs- und Leitungsfunktionen übernommen werden können, was zwingend auch Kenntnisse im (Öffentlichen) Wirtschaftsrecht erfordert. Dazu kann sich der Absolvent kaskadenartig vom Geprüften Berufsspezialisten über den Bachelor auf den Master Professional entwickeln. Die einzelnen Fortbildungsstufen bauen aufeinander auf. ¹³

II.Zur Bedeutung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts für Wissenschaft und Praxis

5 Unbeschadet der aufgezeigten akademischen Aufwertung wird das Wirtschaftsverwaltungsrecht in der Forschung oft eher stiefmütterlich behandelt ¹⁴. Das rechtswissenschaftliche Interesse beschränkt sich in der Regel auf bestimmte Ausschnitte oder auf einzelne Zweige, wie etwa das Medienwirtschaftsrecht, das Kapitalmarktrecht, das Regulierungsrecht, das Vergaberecht oder das Subventionsrecht. Bisweilen ist aber auch zu beobachten, dass das Öffentliche Wirtschaftsrecht als geschlossenes Rechtsgebiet aus seinem wissenschaftlichen Schattendasein heraustritt und an Reputation gewinnt. Eine vertiefte wissenschaftliche Beschäftigung ist vor allem vor dem Hintergrund angebracht, dass das Wirtschaftsverwaltungsrecht wegen seiner Vielgestaltigkeit, Dynamik, Innovationsfähigkeit und rechtspolitischen Schlüsselfunktion zunehmend die Rolle eines modernen Referenzgebietes des Verwaltungsrechts übernimmt ¹⁵. Allerdings ist zu konstatieren, dass es an visionären und evolutionären Entwürfen zur Zukunftsgestaltung dieser Materie mangelt ¹⁶.

6 Neben der Wissenschaftsrelevanz ist die Praxisbedeutung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts unübersehbar. Denn diese Materie bildet den unverzichtbaren Rahmen für die juristische Steuerung der Wirtschaft und die ökonomische Entfaltung von Unternehmen, Verbänden und Verbrauchern zur Realisierung des Triple-Bottom-Konzepts, das neben ökonomischen auch ökologische und soziale Rahmenbedingungen aufrichtet (s. u. Rn. 40 und Rn. 109 ff.). Die Verwendungsmöglichkeiten des Wirtschaftsverwaltungsrechts in klassischen und modernen juristischen und ökonomischen Berufen sind vielfältig. Im Vordergrund dieses gerade im Bereich der internetbezogenen Dienstleistungen ¹⁷ expandierenden Marktes stehen die Unternehmens-, Wirtschafts- und Verwaltungsberatung , die Rechtsgestaltung und das Konfliktmanagement ¹⁸. Hinsichtlich einer anwaltlichen Spezialisierung auf das Wirtschaftsverwaltungsrecht im Rahmen einer Tätigkeit als Fachanwalt für Verwaltungsrecht bieten nach § 43c BRAO in Verbindung mit § 8 Fachanwaltsordnung mehrere Veranstalter unter dem Titel „Wirtschaftsverwaltungsrecht" spezielle Vorbereitungskurse an.

7 III. Literaturhinweise

1.Textausgaben

, Becksche Textausgabe Öffentliches Wirtschaftsrecht (Loseblattsammlung)

, Becksche Textausgabe Europäisches Wirtschaftsrecht (Loseblattsammlung)

Sodan (Hg.), Öffentliches, Privates und Europäisches Wirtschaftsrecht, 22. Aufl. 2022

Stober (Hg.), Wichtige Gesetze für Wirtschaftsverwaltung und die öffentliche Wirtschaft, 34. Aufl. 2022

Stober (Hg.), Wichtige Klimaschutzgesetze für Unternehmen, 2023

Stober (Hg.), Quellen zur Geschichte des Wirtschaftsverwaltungsrechts, 1986

2.Lehr- und Handbücher

Huber/Unger, Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Schoch (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 2018, 627 ff.

Ehlers/Fehling/Pünder (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht Band 1, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl. 2019

Fetzer, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Steiner (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 2018, S. 693 ff.

Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 7. Aufl. 2019

Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 13. Aufl. 2023

Kluth, Wirtschaftsrecht, 2019

Kirchhof/Korte/Magen (Hg.), Öffentliches Wettbewerbsrecht – Neuvermessung eines Rechtsgebiets, 2014

Kilian/Wendt, Europäisches Wirtschaftsrecht, 8. Aufl. 2022

Knauff, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2020

Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 5. Aufl. 2021

Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 5. Aufl. 2020

Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl. 2014

Schmidt/Wollenschläger (Hg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 5. Aufl. 2019

Schulte/Kloos (Hg), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2016

Stober (Hg.), Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, 1993

Stober/Paschke (Hg.), Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht, 4. Aufl. 2022

Stober/Eisenmenger, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, 18. Aufl. 2023

Tietje (Hg.), Internationales Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2021

Weiß/Ohler/Bungenberg, Welthandelsrecht, 3. Aufl. 2022

Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 5. Aufl. 2022

3.Fallsammlungen

Glaser/Klement, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2009

Gurlit/Ruthig/Storr, Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2017

Pache/Knauff, Fallhandbuch Europäisches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2023

Schöbener/Jahn, Fälle zum öffentlichen Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2009

4.Schriftenreihen

Basedow/Hopt/Roth (Hg.), Schriftenreihe Europäisches Wirtschaftsrecht

Burgi u. a. (Hg.), Schriften zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht

Stober/Korte (Hg.), Studien zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht

§ 2Methodische Erschließung und Abgrenzung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts

I.Das Öffentliche Wirtschaftsrecht im System der Gesamtrechtsordnung

1.Notwendigkeit und Bedeutung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts

8 Öffentliches Wirtschaftsrecht ist als Rechtsmaterie nur erforderlich, wenn der Staat das Verhalten von Wirtschaftssubjekten regeln will. Es geht insoweit also um die Steuerung von Wirtschaftsprozessen in Form einer legislativen, judikativen oder administrativen Beeinflussung von Unternehmern und Verbrauchern oder Wirtschaftsverbänden ( s. u. Rn. 20 ff.) zur Durchsetzung ökonomischer und gemeinwohlorientierter Ziele. Beschäftigt sich der Staat nicht mit der Lenkung, der Überwachung oder der Förderung der Wirtschaft (s. u. Rn. 847 ff.), dann bedarf es keines Öffentlichen Wirtschaftsrechts oder Wirtschaftsverwaltungsrechts. Der Staat greift dann nur im Rahmen der allgemeinen polizeilichen Gefahrenabwehr und Risikovorsorge ein, indem er das gesellschaftliche Leben im Übrigen normiert und hoheitlichen Maßnahmen unterwirft.

Beispiele: Polizeiliche Schließung eines Betriebes wegen Seuchen- oder Einsturzgefahr.

9 Die fundamentale Bedeutung der Wirtschaft für Existenz, Wohlstand und Fortschritt eines Volkes ist heute allgemein anerkannt. Denn Güter und Dienste sind in jeder Wirtschaft knapp und jedes Gemeinwesen muss sich um die Bedarfsdeckung und die hierfür nötige Infrastruktur (s. u. Rn. 852 ff.) kümmern. Die Volks- und die Betriebswirtschaft, die privatwirtschaftliche Betätigung und die rechtliche Verantwortung der Unternehmen hängen entscheidend von den grundlegenden rechtlichen Vorgaben des jeweiligen Wirtschafts- und Verwaltungsrechtssystems ab (s. u. Rn. 93 ff.).

Beispiele: Ein auf Wettbewerb und Markt basierendes Wirtschaftsrechtssystem hat andere Rechtsgüter zu schützen als eine planwirtschaftlich gelenkte Rechtsordnung.

10 Aus diesen und anderen Gründen verzichtet kein Staat auf die öffentlich-rechtliche Steuerung der Wirtschaft. Sie ist Ausdruck der staatlichen Verantwortung für die Wirtschaft und besitzt den Rang einer zentralen Staats- und Rechtsaufgabe (s. u. Rn. 141 ff. und Rn. 847 ff.). Selbst der liberale Staat hält einen rechtlichen Rahmen bereit, mit dem er wirtschaftliches Handeln ermöglicht und begleitet ¹⁹. Er hat mindestens zu gewährleisten, dass Versorgung und Entsorgung funktionieren (sog. wirtschaftliche Gewährleistungsverwaltung ) (s. u. Rn. 855 ff.) ²⁰. Zusammengefasst ist das Öffentliche Wirtschaftsrecht daher Regelbestandteil einer jeden hoheitlichen Rechtsordnung.

2.Rechtsvergleichende Perspektive

11 Aus einer rechtsvergleichenden Perspektive ²¹ bedarf es einer Differenzierung nach Rechtskreisen, um die Bedeutung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts bzw. des Wirtschaftsverwaltungsrechts zu erschließen. Dem vom Common Law und damit dem Case Law geprägten anglo-amerikanischen Rechtskreis (USA, Kanada, UK, Australien, Neuseeland, Indien, Singapur, Hongkong) sind die Materien Öffentliches Wirtschaftsrecht und Wirtschaftsverwaltungsrecht fremd ²². Stellvertretend sei eine britische Aussage zitiert „The idea of a unified concept of economic administrative law is alien to the legal system of the United Kingdom" ²³. Hier liegt der Schwerpunkt der ökonomischen Regulierung im Allgemeinen Verwaltungsrecht. Daneben wird sie allenfalls aspektiv, punktuell problembezogen als economic regulation oder speziell z. B. als constructed market law ²⁴ gepflegt.

12 Ganz anders verhält es sich mit dem vom Civil Law bzw. Roman Law dominierten, systematisch angelegten kontinentaleuropäischen Rechtskreis . Insoweit hat das Wirtschaftsverwaltungsrecht bzw. Öffentliche Wirtschaftsrecht in Österreich, der Schweiz, Deutschland, Frankreich, den meisten mittel- und osteuropäischen Staaten sowie teilweise im südostasiatischen Rechtsraum (Japan, Volksrepublik China, Taiwan, Südkorea) eine intensive eigenständige rechtliche Behandlung erfahren ²⁵. Insoweit fällt auf, dass sich zahlreiche Staaten am deutschen Recht orientieren, das sich im Wettbewerb der Rechtskreise zu einem Exportschlager entwickelt hat ²⁶. Mit der Wahl dieses Bezugspunktes ist ein erhebliches Potenzial für wirtschaftsrechtsvergleichende Forschung verbunden, weil die jeweiligen Rechtslagen aufgrund historischer oder gesellschaftspolitischer Unterschiede nicht im Detail gleichgeschaltet sind.

13 Eine Brücke zwischen Common Law und Civil Law schlagen das südafrikanische und das schottische Recht, die deshalb als „mixed system " oder „hybride" Rechtsordnungen bezeichnet werden. Zudem verschwinden die Unterschiede zwischen Common Law und Civil Law aufgrund der Supranationalisierung des Wirtschaftsrechts in der EU, deren Mitgliedstaaten (Art. 52 EUV) teilweise auf dem Common Law aufbauen (Nordirland, Malta und Zypern). Während die Rechtssetzung der Union nach kontinentaleuropäischem Kodifikationsvorbild erfolgt, verbindet die EU-Rechtsprechung schon deshalb beide Rechtsfamilien, weil häufig auf Präzedenzfälle zurückgegriffen wird ²⁷. Wegen dieser methodischen Annäherung wird auch das Unionsrecht häufig als Hybridform gekennzeichnet ²⁸.

14 Unklar ist die Stellung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts im religiös geprägten und von der Scharia beherrschten islamischen Rechtskreis , dessen Einzugsbereich vom Nahen Osten bis Südostasien reicht. Einerseits handelt es sich jenseits säkularisierter Erscheinungsformen um geschriebenes Recht mit umfassender Geltung des Korans, der als Gesetzbuch unter Berücksichtigung der Sunna als der Sammlung vorbildlicher Aussagen des Propheten Mohammed insbesondere nach klassischem Verständnis interpretiert wird ²⁹. Andererseits finden sich im Koran unbeschadet seiner fundamentalen Bedeutung für die islamische Wirtschaftsordnung nur rudimentäre Wirtschaftsrechtsregeln (etwa das Zins-, Glücksspiel, Spekulations- oder Schweinefleischverbot, aber auch das Schächtgebot) ³⁰, die zur Schaffung islamkonformer Vorschriften und Produkte (z. B. Scharia-Policen) geführt haben. ³¹ Betrachtet man ferner den im Koran enthaltenen Gedanken der „sozialen Verwendung von Überschüssen" bzw. das Leitmotiv des Schutzes von Bedürftigen durch die Solidargemeinschaft, dann weist der islamische Rechtskreis auch Elemente einer sozialen Marktwirtschaft auf (s. u. Rn. 106 ff.) ³².

3.Konturenlosigkeit

15 Unbeschadet seiner beschriebenen ökonomischen und juristischen Bedeutung ist es bisher nicht gelungen, das Öffentliche Wirtschaftsrecht bzw. Wirtschaftsverwaltungsrecht überzeugend von anderen Rechtsmaterien abzugrenzen und seine Eigenheiten herauszupräparieren. Vielmehr belegt die neuere Literatur, dass es noch keine herrschende Meinung über den Begriff sowie den Lehr- und Forschungsgegenstand dieser Disziplin gibt. Nach wie vor ist diese Materie terminologisch, definitorisch, konzeptionell und inhaltlich gleichermaßen umstritten ³³. Die Konturenlosigkeit ³⁴ hat mehrere Gründe:

–  Das Öffentliche Wirtschaftsrecht schließt eine historische, soziologische, ökonomische, ökologische, ethische, geografische, politische und verwaltungswissenschaftliche Dimension ein, ist also kein typischer Rechtsbegriff, so dass man besser von Wirtschaftsverwaltungswissenschaft sprechen sollte (s. u. Rn. 83 ff.).

–  Die Bezeichnungen Wirtschaft und Verwaltung sind nicht eindeutig zuzuordnen. Deshalb sind unterschiedliche Inhaltsbestimmungen denkbar (privatrechtlich, öffentlich-rechtlich, strafrechtlich, sonderrechtlich [s. u. Rn. 29]).

–  Das Öffentliche Wirtschaftsrecht besitzt Querschnittscharakter. Es wirkt sich auf zahlreiche andere Rechts- und Lebensbereiche aus und wird von unterschiedlichen Rechtsregeln beeinflusst (s. u. Rn. 40 ff., 67 ff. und 118 ff.).

–  Das Öffentliche Wirtschaftsrecht bezieht unterschiedlich verfasste Rechts- und Wirtschaftsordnungen ein (nationales, europäisches und internationales Wirtschaftsrecht – s. u. Rn. 67 ff., 229 ff. und 503 ff.).

–  Das Öffentliche Wirtschaftsrecht ist anders als etwa das Polizei- und Baurecht ein junges Rechtsgebiet.³⁵ Es ist weder kodifiziert (s. u. Rn. 50 f.) noch vollumfänglich³⁶ wissenschaftlich durchdrungen sowie in seinen Grenzen nicht klar vermessen, wie die Auslagerung des Immissionsschutzrechts aus der Gewerbeordnung belegt.³⁷

–  Das Öffentliche Wirtschaftsrecht ist wegen technischem Fortschritt (Gentechnik-, Medienwirtschafts-, Wirtschaftsregulierungsrecht³⁸, New Economy³⁹), Produkt- (Novel Food) und Vertriebsinnovationen (virtuelle Unternehmen), sowie rechtspolitischen Forderungen (Verbraucherschutz) besonders dynamisch (s. u. Rn. 26 ff.)⁴⁰.

–  Das Öffentliche Wirtschaftsrecht ist realwirtschaftlich nur teilweise beherrschbar, weil viele Vorgänge kaum juristisch greifbar sind (Vernetzung von Datenmassen, Kapitalmarkttransaktionen).

15a Diese Besonderheiten verlangen Entwicklungsoffenheit in der Definition des Öffentlichen Wirtschaftsrechts bzw. des Wirtschaftsverwaltungsrechts und verbieten es daher, die umfassten Bereiche festzuschreiben, wenn man nicht von vornherein bestimmte Teilbereiche willkürlich ausklammern will. Letztlich sind es Erfindungsreichtum und Unternehmergeist, die das Wirtschaften prägen, aber naturgemäß auf Innovation und ständige Neuerung angelegt sind, um Markterfolge zu generieren. Der damit einhergehenden Entwicklungsoffenheit muss der rechtliche Rahmen folgen, wenn er dem Wirtschaftsgeschehen Grenzen setzen und es in geordnete Bahnen lenken will.

4.Konzepte und Prinzipien

16 Wirtschaftsverwaltungsrecht ist auch als Öffentliches Wirtschaftsrecht als komplexer Prozess zu verstehen, der normative und reale Wirtschaftsvorgänge sowie Lebenssachverhalte und damit auch deren Wirkungen beachtet. Es leuchtet ein, dass angesichts dieser Verflochtenheit Unsicherheit über die Konzeption, die Dimensionen, die Strukturen und den Kanon des Wirtschaftsverwaltungsrechts besteht. Allerdings ist eine Begriffserklärung und Umschreibung schon wegen der Abgrenzung gegenüber anderen Rechtsmaterien, der Erschließung der spezifischen Inhalte und der anzuwendenden Prinzipien unabdingbar. Sie ist abhängig von der Fragestellung, dem Untersuchungsgegenstand und dem methodischen Vorgehen. Sie kann entweder abstrakt theoretisch und damit losgelöst von einem bestimmten Rechtssystem oder positivrechtlich konkret auf eine bestimmte Rechtsordnung bezogen sein.

17 Mögliche Anknüpfungspunkte für eine Präzisierung sind Sachprobleme, die einer ­wirtschaftsrechtlichen Lösung zugeführt werden sollen oder ökonomische Begriffe (wie Unternehmen und Markt, Knappheit und Wettbewerb), individuelle Rechte (Wirtschaftsfreiheiten) oder politische Wertvorstellungen als Berücksichtigung von Einzel-, Gruppen- oder Gesamtinteressen (sozialstaatliche Belange, gesamtwirtschaftliche Erfordernisse, Mittelstandsförderung usw.). In der Lehrbuchliteratur werden unterschiedliche Konzepte vertreten. Hingegen wird die Schlüsselfrage nach den spezifischen Wertungen und Prinzipien des Wirtschaftsverwaltungsrechts kaum thematisiert ⁴¹. Insofern handelt es sich bei dieser Materie um einen chaotischen Zweig des Rechtssystems auf der Suche nach klaren Strukturen ⁴². Folglich muss verstärkt darüber nachgedacht werden, welche Prinzipien das Öffentliche Wirtschaftsrecht prägen bzw. ob und inwieweit Prinzipien anderer Rechtsgebiete für diese besondere Ausprägung des Wirtschaftsrechts fruchtbar gemacht werden können.

5.Eigen-, Mit- und Staatsverantwortung

18 a) Die Rolle des Staates und der Staatengemeinschaft . Dieses Lehrbuch will die Rolle und Verantwortung des Staates , seiner Einrichtungen und Glieder für ökonomische Prozesse unter weltwirtschafts-, unions-, staats- und verwaltungsrechtsprinzipiellen Gesichtspunkten beleuchten. Sie kann etwa in Staatszielen, Staatszwecken, Grundrechten, Grundfreiheiten, Strukturnormen, Leitideen usw. zum Ausdruck kommen (sog. principle guiding rules oder conceptual basis of legal systems, principes généraux de droit ) und sich von einer Vollverantwortung bis zu einer Gewährleistungsverantwortung erstrecken (s. o. Rn. 10 ff. und u. Rn. 86 ff. und 852 ff.). ⁴³ Diese Ausrichtung schließt die Frage nach dem Ob und dem Umfang der eigenwirtschaftlichen Betätigung der staatlichen und kommunalen Verwaltung ein (s. u. Rn. 761 ff.).

18a Gleichzeitig reicht die Staatsverantwortung im Zeitalter der Regionalisierung und der Globalisierung der Wirtschaft nicht mehr aus ⁴⁴. Wenngleich jeder Staat die Souveränität besitzt, über sein Wirtschaftssystem und die Zusammenarbeit mit anderen Staaten zu entscheiden, entspricht es der ökonomischen Realität, dass sich die Wirtschaft sozusagen verselbstständigt, weil sie sich nicht an nationalen Wirtschaftsgrenzen, sondern an Märkten orientiert und deshalb dem national gesetzten Wirtschaftsrahmen entwächst. Aus diesem Blickwinkel ergibt sich das Problem der Staatenverantwortung etwa im Sinne einer Unions- , Mehrebenen- , ⁴⁵ Verbund- oder Globalverantwortung (s. u. Rn. 67 ff., 229 ff. und 503 ff.), der eine neue Verantwortungsqualität der grenzüberschreitend agierenden Unternehmen gegenübersteht.

19 b) Öffentliches Wirtschaftsrecht zwischen Hierarchie, Kooperation und Subsidiarität . Neben die Staats - bzw. Staatenverantwortung treten weitere Grundsätze, die auf die staatliche Wirtschaftssteuerung in Form des Öffentlichen Wirtschaftsrechts ausstrahlen, nämlich das Prinzip der Eigenverantwortung ⁴⁶ und das Prinzip der Mitverantwortung . Diese modellhaften Grundprinzipien stehen nicht überschneidungsfrei nebeneinander und gestatten nur grobe Abgrenzungen. Jedenfalls beschreiben sie die Schlüsselfrage nach der wirtschaftsrechtlichen Arbeitsteilung zwischen Staat und Privatwirtschaft. Insbesondere geht es darum, ob und inwieweit der Staat in das Wirtschaftsleben eingreifen (Eingriffswirtschaftsverwaltung ), bestimmte Leistungen bereitstellen (Leistungswirtschaftsverwaltung) oder lediglich das Funktionieren des Wirtschaftsgeschehens auch in Krisensituationen ⁴⁷ sichern soll (Gewährleistungswirtschaftsverwaltung – s. u. Rn. 852 ff.) ⁴⁸. In diesem Sinne bedeutet Staatsverantwortung staatliche Wirtschaftsgesetzgebung, Wirtschaftsverwaltung und Gerichtsbarkeit als Bestandteil eines hierarchisch geordneten Staatskonzeptes (hierarchischer Staat ).

19a Demgegenüber beruht der subsidiäre Staat (s. u. Rn. 199) auf Eigenverantwortung als der privatautonomen Verantwortung der Wirtschaftssubjekte für Selbstregulierung (Allgemeine Geschäftsbedingungen, Lex Mercatoria, Produktverantwortung einschließlich Risiko-, Compliance- und Customer Relationship Management – s. u. Rn. 917 ff.), Selbstverwaltung sowie Selbstkontrolle (Privatinitiierte Entwicklung von Gewerbezentren – § 171f BauGB; Schiedsgerichtsbarkeit, Mediation) ⁴⁹. Seine Aufgabe ist es, die für die Ausübung der wirtschaftlichen Freiheit notwendigen wirtschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen zu schaffen. ⁵⁰ Teilweise ist auch von einer Verantwortungsgemeinschaft, einer Verantwortungsteilung , einer Verantwortungsstufung und von dualer Verantwortung von Wirtschaft und Verwaltung die Rede. Diese Stichworte kennzeichnen den kooperativen Staat ⁵¹, bei dem die Zusammenarbeit zwischen der öffentlichen Hand und Privaten als zentrale Steuerungsressource zur Organisation von Wirtschaftssubjekten und Märkten im Vordergrund steht.

Beispiel: Vorbildfunktion der öffentlichen Hand nach § 4 Gebäudeenergiegesetz; § 1 Abs. 2 S. 2 IfSG.

20 c) Unternehmer und Verbraucher als Wirtschaftssubjekte . Die Differenzierung nach der Eigen-, Mit-, Staats- und Staatenverantwortung ist aus zwei Gründen bedeutsam.

21 aa) Mikroebene . Erstens lenkt sie den Blick auf die Wirtschaftssubjekte (s. o. Rn. 8) und den Markt . Denn die Ausgestaltung der Wirtschaftsordnung hat sich am Menschenbild der Rechtsordnung und an den Grundrechten zu orientieren, weil der Mensch das alleinige, letzte Ziel allen Wirtschaftens ist. Immerhin sind Wirtschaftssubjekte Hauptbetroffene sowie Hauptakteure des Wirtschaftsgeschehens. Ihre Anforderungen an das Öffentliche Wirtschaftsrecht unterscheiden sich erheblich von denen des Staates (s. u. Rn. 554). Wirtschaftsakteur (vgl. § 2 Nr. 28 ProdSG) ist vornehmlich der Unternehmer , dessen ökonomische Freiheit (s. Art. 16 EU GR Charta) das Öffentliche Wirtschaftsrecht in gemeinwohlorientierte Bahnen lenken will. Es hat den Rahmen für einen optimalen und effizienten Einsatz der betrieblichen Produktionsfaktoren (Kapital, Arbeit, Boden bzw. Umwelt, Zeit, Information) zur Ermöglichung einer angemessenen Wertschöpfung zu schaffen (s. u. Rn. 8). Das Produktsicherheitsrecht konkretisiert den Wirtschaftsakteur dahin, dass darunter Hersteller, Bevollmächtige, Einführer, Händler, Fulfilment-Dienstleister und andere Personen verstanden werden, die sich mit der Herstellung und Bereitstellung von Produkten auf dem Markt, der Bereitstellung oder der Inbetriebnahme beschäftigen (§ 2 Nr. 28 ProdSG; § 2 Nr. 3 MÜG). Der Unternehmer im zivilrechtlichen Sinne wird etwa in § 14 BGB definiert als eine Person, die in Ausübung einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt (s. zur Legaldefinition auch § 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG). Der EuGH greift auf die Definition des Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie 2011/83 zurück und umschreibt Unternehmer als „jede natürliche oder juristische Person, (…), die (…) selbst oder durch eine andere Person, die in ihrem Namen oder Auftrag handelt, zu Zwecken tätig wird, die ihrer gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit zuzurechnen sind." ⁵²

22 Im Gegensatz dazu gilt als Unternehmen im Sinne des Binnenmarktrechts jede Einheit unabhängig von ihrer Organisationsform oder der Art ihrer Finanzierung, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, ⁵³ so etwa Aktivitäten im Rahmen der Urproduktion (Landwirtschaft), der Verarbeitung (Handwerk, Industrie) und der Dienstleistungserbringung (Handel, Verkehr, Information). Umfasst sind auch öffentliche Unternehmen , die etwa Gegenstand von Art. 106 AEUV sind (s. u. Rn. 762 ff.), soweit sie nicht hoheitlich handeln. Besondere Aufmerksamkeit widmet das Unionsrecht kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) ⁵⁴, die ausdrücklich etwa in Art. 173 und Art. 179 AEUV genannt werden. Es besteht jedoch keine Einigkeit über die präzise Abgrenzung, zumal die Zuordnung unterschiedliche wirtschaftspolitische Ziele verfolgt. In Deutschland werden die kleinen und mittleren Unternehmen als Mittelstand zusammengefasst, der immerhin 99,7 % aller Unternehmen ⁵⁵ ausmacht und als „Rückgrat der Wirtschaft" bezeichnet wird. Maßgeblich für die Qualifizierung als Mittelstand sind die Kriterien Eigentum und Leitung und damit die rechtliche und ökonomische Unabhängigkeit der geschäftsführenden Eigentümer, die letztlich die individuelle Verantwortung und das unternehmerische Risiko tragen. Die EU-Kommission hat eine Empfehlung zur Definition von kleinen und mittleren Unternehmen angenommen, die sie ab 1.1.2005 Fördermaßnahmen zugrunde legt und mit Erlass der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung bestätigt hat ⁵⁶ (s. u. Rn. 946 ff.):

–  Kleinst-(Mikro-)unternehmen sind Unternehmen mit bis zu neun Beschäftigten und einem Jahresumsatz oder einer Bilanzsumme bis zu 2 Mio. Euro.

–  Kleinunternehmen sind Unternehmen, die keine Mikrounternehmen sind, bis zu 49 Beschäftigte haben und einen Jahresumsatz oder eine Bilanzsumme bis zu 10 Mio. Euro erwirtschaften.

–  Mittlere Unternehmen sind Unternehmen, die keine Kleinunternehmen sind, bis zu 249 Beschäftigte und einen Jahresumsatz bis zu 50 Mio. Euro oder eine Bilanzsumme bis zu 43 Mio. Euro haben.

23 Dem Unternehmer steht als Wirtschaftssubjekt der Verbraucher gegenüber. § 13 BGB kennzeichnet ihn als eine Person, die ein Rechtsgeschäft überwiegend zu einem Zweck abschließt, der weder seiner gewerblichen noch seiner selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Es handelt sich also um eine Person, die zu privaten Zwecken am Marktgeschehen teilnimmt ⁵⁷. Mangels ausdrücklicher Regelung in Art. 169 AEUV und unterschiedlicher Definitionen in einzelnen Rechtsakten der EU fehlt es an einem einheitlichen Verbraucherbegriff. Nach der Rechtsprechung des EuGH befindet sich ein Verbraucher im Vergleich zu einem Unternehmer in einer unterlegenen Position, da er als wirtschaftlich schwächer und rechtlich weniger erfahren angesehen wird. ⁵⁸ Kernfrage ist, ob und inwieweit der Staat den Verbraucher gegenüber dem Unternehmer vor Gefahren, Risiken und sonstigen Nachteilen schützen muss (s. u. Rn. 898). Jedenfalls haben der Staat und andere öffentliche Stellen in einer modernen Dienstleistungs- und Informationsgesellschaft gegenüber dem Verbraucher, aber natürlich auch gegenüber dem Unternehmer eine dienende Funktion. In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob im Rahmen eines Good-Governance -Konzepts und eines verwaltungsrechtlichen Customer Relationship Managements ⁵⁹ ein Recht auf eine gute Verwaltung (s. u. Rn. 1042 ff.) besteht; Art. 41 EU GR Charta weist hier einen Weg. Öffentliche Unternehmen können nicht nur auf der Anbieter- (s. o. Rn. 22), sondern auch auf der Nachfragerseite aktiv sein und unterliegen dann, wenn sie fiskalisch tätig werden, ohne hoheitlich zu agieren, dem Vergaberecht (s. u. Rn. 1034 ff.).

24 bb) Makroebene . Zweitens wirken sich die Differenzierung von Eigen-, Mit-, Staats- und Staatenverantwortung sowie die nötige Entscheidung für ein bestimmtes Grundprinzip oder einen Prinzipienmix auf das gesamte Öffentliche Wirtschaftsrecht aus. Insoweit stellt sich die Frage nach dem Wirtschaftssystem ( Markt- oder Zentralverwaltungswirtschaft – s. u. Rn. 101 ff.), der Wirtschaftsverfassung (s. u. 118 ff.), den Wertentscheidungen (z. B. Sozialstaats- und Subsidiaritätsprinzip, Rechtsstaats- als Erforderlichkeitsprinzip), der Rechtsetzung (staatliche Steuerung oder gesellschaftliche Selbstregulierung durch die freiwillige Beachtung selbstgesetzter Standards), den Aufgaben (s. u. 847 ff.), den Handlungsformen (s. u. Rn. 1035 ff., z. B. Eigenüberwachung und Kooperationsprinzip), der Organisation (z. B. staatliche Organisation, Selbstverwaltung oder Einbeziehung Privater und Privatisierung (s. u. Rn. 1163 ff.)) und der Ausgestaltung der einzelnen Zweige des Öffentlichen Wirtschaftsrechts (s. Band II Öffentliches Wirtschaftsrecht, Besonderer Teil).

6.Entwicklung und Perspektiven

25 a) Vergangenheitsbezug . Die bisherige methodische Erschließung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts erfolgte aus der Perspektive der Gegenwart. Davon ist der Vergangenheitsbezug zu trennen. Die Entwicklung zum modernen Wirtschaftsverwaltungsrecht und zum aktuellen Öffentlichen Wirtschaftsrecht muss an dieser Stelle nicht detailliert nachgezeichnet werden. Denn sie ist zum größten Teil lediglich von historischem Interesse und für das aktuelle Verständnis des Öffentlichen Wirtschaftsrechts kaum von Bedeutung ⁶⁰. Soweit zu wirtschaftsrechtsgeschichtlichen Themen ein konkreter stofflicher Problembezug besteht, sind die einschlägigen entwicklungshistorischen Aspekte in den jeweiligen Textzusammenhang eingearbeitet (s. u. Rn. 118 ff.).

26 b) Perspektiven hinsichtlich neuer Geschäftsmodelle und veränderter Märkte . Gleichzeitig ist das Öffentliche Wirtschaftsrecht in hohem Maße zukunftsorientiert, weil es als dynamische Rechtsmaterie dem Rhythmus der Wirtschaft folgen und veränderte Marktbedingungen berücksichtigen muss ( Law in action ). So bewirken evolutionäre technische Fortschritte wie der Einsatz digitaler Technologien ⁶¹, der ökonomische Wettbewerb oder Anforderungen des Klimaschutzes permanent neue Geschäftsmodelle, die bisherige ersetzen oder ergänzen.

Beispiele: Sharing Economy⁶², Plattform Economy (Reisen, Mobilität, Verkauf, Essenslieferung)⁶³, Urbanisierung als Verbindung von Wohnen, Arbeiten und Produktion; Influencer-Economy; KI-Economy als Internet of things im Kontext der Industrie 4.0⁶⁴.

Insoweit geht es dann darum, dass die Gestalter des Öffentlichen Wirtschaftsrechts die damit verbundenen Rechtsfragen digitaler Netze und Dienste präventiv erkennen und im Interesse des Wettbewerbsschutzes und fairer Vermittlung angemessen regeln (s. u. Band II Rn. 26 ff.)⁶⁵, um die Entwicklung einer digital aufgestellten europäischen Wirtschaft zu fördern. Im Falle etwaiger Fehlentwicklungen muss die Hoheitsgewalt einschreiten, um betroffene Rechtsgüter zu schützen.

Beispiele: Digital Market Act, Digital Service Act, zur Regulierung insbesondere von „Gatekeepern" wie Amazon, Apple, Microsoft und Google.

26a c) Perspektiven hinsichtlich geopolitischer Herausforderungen . Neben dem Strukturwandel von Wirtschaftszweigen und der Transformation von Geschäftsmodellen muss das Öffentliche Wirtschaftsrecht auf unvorhersehbare Ereignisse und Entwicklungen reagieren, die disruptive Umwälzungen der Gesamtwirtschaft oder einzelner Branchen verursachen und neue rechtliche Rahmenbedingungen erfordern können. Hier sind geopolitische Herausforderungen zu nennen, die zu einem fundamentalen Wandel der Wirtschaftsbeziehungen und globaler Märkte führen und im Interesse einer resilienten und autarken Wirtschaft bisherige Formen der wirtschaftlichen Kooperation und internationalen Arbeitsteilung in Frage stellen können.

Beispiel: Die weltweit ausgebrochene Corona-Pandemie hat bislang funktionierende Warenlieferketten empfindlich gestört, weshalb verstärkt über eine Reregionalisierung, ein Reshoring, eine Relokalsierung oder eine Deglobalisierung etwa für die Produktion von Arzneimitteln und Medizinprodukten nachgedacht wird (s. auch § 5 Abs. 2 Nr. 4 lit. g IfSG). Gleichzeitig beteiligt sich der Staat zur Bewältigung coronabedingter Wirtschaftskrisen an strategischen Unternehmen (Lufthansa, CureVac⁶⁶), führt außenwirtschaftliche Restriktionen ein (§§ 4, 36 AWG), sucht nach synthetischen Ersatzstoffen und setzt auf diversifizierte ausländische Märkte.

27 d) Zukunftsorientierung hinsichtlich der Digitalisierung der Verwaltung. Parallel zu dieser ökonomischen Evolution befinden sich auch die Unternehmensverwaltung und insbesondere die Wirtschaftsverwaltung in einem fundamentalen Umbruch, der vornehmlich auf die rasante Entwicklung und Verbreitung der Informations- und Kommunikationstechnologie zurückzuführen ist, die sämtliche Verwaltungsabläufe und -verfahren erfasst ⁶⁷. Man kann diesen Wandel als Übergang von der Papier- und Aktenverwaltung auf ein digital und halbautomatisch funktionierendes E-Government-System begreifen, das den Transformationsprozess der Internetwirtschaft und des E-Commerce auf die Wirtschaftsverwaltung überträgt, aber zugleich auch erhebliche datenschutzrechtliche Anforderungen vor allem in Form von Zweckbindungsgeboten stellt, um Datenmissbrauch über Big-Data Anwendungen zu verhindern. Starke Impulse für den Umwälzungsprozess sind insbesondere der EU zu verdanken, deren Regelwerke darauf abzielen, den Zugang zu digitalen Gütern und Dienstleistungen für Unternehmer und Verbraucher zu verbessern, neue Rahmenbedingungen für die digitalen Netze und Dienste zu schaffen sowie die Entwicklung einer europäischen digitalen Wirtschaft zu fördern.

28 Daran anknüpfend verpflichtet beispielsweise Art. 8 DLR die Mitgliedstaaten dazu, dass alle Verfahren und Formalitäten, welche die Aufnahme und Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit betreffen, problemlos aus der Ferne und elektronisch über einen einheitlichen Ansprechpartner oder eine zuständige Behörde abgewickelt werden können. Dementsprechend eröffnet Art. 91c Abs. 5 GG den bundesweit einheitlichen Zugang zu Online-Angeboten der Verwaltung , der durch das Online-Zugangsgesetz (OZG) umgesetzt wird. ⁶⁸ Dieses Gesetz ist die Basis für die Schaffung eines zentralen Verwaltungsportals als Lotsenportal. Ihm liegt das sog. Once only-Prinzip zugrunde, wonach die Verwaltungsstellen die Daten nur einmal erfassen und dann für sämtliche Verwaltungsvorgänge und Verfahren nutzen, indem sie die vorhandenen Daten mit anderen Registern verknüpfen ⁶⁹. Damit soll sichergestellt werden, dass Verwaltungsleistungen effizienter, kostengünstiger, schneller und individueller erbracht werden und die Überwachung der Wirtschaft unter Verwendung von Legal Technology-Mechanismen ⁷⁰ verbessert wird. Im Interesse einer Entbürokratisierung dient die Digitalisierung auch der Förderung des One-Stop-Prinzips, wonach Unternehmer bei Genehmigungen nur mit einer Stelle kommunizieren sollen (Einheitlicher Ansprechpartner (s. u. Rn. 90 und Rn. 1089) ⁷¹).

Beispiele: Schnellinformationssystem nach § 18 MÜG; Auskünfte aus dem Vermittlerregister nach § 11a Abs. 2 GewO; dem Wettbewerbsregister nach § 1 Abs. 3 WettbewerbsregisterG, Ergebnisse einer Emissionsüberwachung nach § 31 Abs. 5 S. 3 BImSchG. Elektronische Informationsplattform der Bundesnetzagentur (§ 111d EnWG).

7.Öffentliches Wirtschaftsrecht und Wirtschaft

29 Mit dieser Grundlegung ist noch nicht geklärt, wie die Schlüsselbegriffe Öffentliches Wirtschaftsrecht und Wirtschaftsverwaltungsrecht zu definieren sind. Das positive Recht verzichtet auf eine inhaltliche Präzisierung und setzt die Begriffskenntnis voraus. Wirtschaftsverwaltungsrecht setzt sich aus zwei überschneidenden Rechtsdisziplinen zusammen: dem Wirtschaftsrecht und dem Verwaltungsrecht . Der Schwerpunkt dieses Rechtsgebietes liegt auf dem Merkmal „Wirtschaft, um deren Verwaltung es geht. Aus der Perspektive des Öffentlichen Wirtschaftsrechts steht eher die öffentlich-rechtliche Steuerung der Wirtschaft im Fokus. Da das Merkmal „Wirtschaft aus der Begriffswelt der Wirtschaftswissenschaft stammt und sie betrifft, ist es zunächst aus dieser Warte zu bestimmen.

29a Wirtschaft wird grundsätzlich definiert als Summe der Einrichtungen und Maßnahmen zur planvollen Deckung des menschlichen Bedarfs durch Erzeugung, Herstellung und Verteilung knapper Güter (Drei-Sektoren-Lehre ). Dabei ist der Güterbegriff im Interesse der Erfassung aller realen Erscheinungsformen weit zu verstehen. Er schließt neben den Sachgütern auch sog. immaterielle Güter wie etwa Dienstleistungen und vermögenswerte Rechte ein ⁷². Ziel des Wirtschaftens ist es, mit Hilfe des ökonomischen Prinzips (Rationalprinzip , Wirtschaftlichkeitsprinzip ) der vorhandenen Güterknappheit unter Einsatz von Produktionsfaktoren Herr zu werden. Insoweit geht es also jedenfalls auch, wenn nicht in der Regel vor allem um einen optimalen Einsatz der zur Verfügung stehenden Ressourcen.

29b Dementsprechend betrifft das Recht der Wirtschaft die rechtliche Regelung und Ordnung des Wirtschaftsgeschehens zur Bedarfsdeckung. Dieser weitgefassten volkswirtschaftlich geprägten Begriffsbestimmung entspricht zunächst das positiven Landesverfassungsrecht, nach dem der Staat die „Herstellung und Verteilung der wirtschaftlichen Güter zur Deckung des notwendigen Lebensbedarfes der Bevölkerung (…) überwacht (Art. 152 BayVerf.; vgl. auch Art. 38 Abs. 1 HessVerf.). Ein ähnliches Verständnis vom „Recht der Wirtschaft findet sich im Schrifttum ⁷³ und liegt überdies in ständiger Rechtsprechung der Spruchpraxis des BVerfG ⁷⁴ zu Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zugrunde, wonach dazu alle das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung regelnden Normen zählen.

8.Wirtschaftsprivat-, Wirtschaftsstraf- und Wirtschaftsverwaltungsrecht

30 Die ökonomische Definition der Wirtschaft (s. o. Rn. 29) ist problematisch: Denn ökonomisches Handeln ist in der Realität nicht immer planmäßig bzw. rational im Sinne einer objektiven Nutzenmaximierung. Spätestens die sog. Verhaltens- und Neuroökonomie hat herausgefunden, dass wirtschaftliches Handeln aufgrund psychologischer und sozialer Mechanismen häufig unkontrolliert, emotional oder intuitiv erfolgt. Der homo oeconomicus (s. u. Rn. 94) ist lediglich eine Fiktion, die jedenfalls als Ausgangsprämisse bzw. Arbeitshypothese für rechtliche Bewertungen kaum hilfreich ist ⁷⁵. Deshalb kann man allenfalls von einem Bemühen um ein planvolles Wirtschaften sprechen. Die Feststellung dieses Plandefizits ist wesentlich, weil es sich auf das rechtliche Regelungserfordernis und auf die Regelungsdichte auswirken kann.

31 Hinzu kommt, dass das Recht der Wirtschaft, versteht man darunter alle das Wirtschaftsleben ordnenden Rechtsnormen und Maßnahmen zur Bedarfsdeckung (s. o. Rn. 29), das Privatrecht und das öffentliche Recht gleichermaßen erfasst . Beide Teilrechtsordnungen beschäftigen sich auf ihre Weise mit der rechtlichen Seite der Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern. Beispielsweise zählen das Handels- und Aktienrecht ebenso zum Wirtschaftsrecht wie das Gewerbe- und Medienrecht oder das öffentliche Wirtschafts- und Unternehmensrecht. Das Wirtschaftsrecht ist also rechtlicher Bestandteil des Privat- und des öffentlichen Rechts. Diese umfassende Deutung entspricht wie gesagt dem „Recht der Wirtschaft " im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, das eine Bundesgesetzgebungskompetenz begründen kann (s. u. Rn. 205).

32 Hinzu tritt das auf individuell unternehmerisches Fehlverhalten am Markt bezogene Wirtschaftssanktionsrecht . Es greift in einem weiteren Sinne als Wirtschaftsverwaltungsordnungswidrigkeitenrecht immer dann, wenn rechtlich normierte oder aus anderen Gründen rechtlich schutzwürdige Interessen des Wirtschaftsverkehrs verletzt und Bußgelder erforderlich werden. In einem engeren Sinne ist es als Wirtschaftsstrafrecht immer dann angesprochen, wenn eine solche Rechtsverletzung so schwer wiegt, dass sich der Täter dadurch in sozialethisch zu missbilligender Weise außerhalb der Gesellschaft stellt und ihn deshalb ein moralischer Vorwurf trifft, so dass er eine Geld- oder sogar Freiheitsstrafe erhalten muss. ⁷⁶ Zusammengefasst kann man also das Wirtschaftsrecht in ein privates Wirtschaftsrecht oder Wirtschaftsprivatrecht ⁷⁷, in ein Wirtschaftssanktionsrecht ⁷⁸ und in ein öffentliches Wirtschaftsrecht oder Wirtschaftsverwaltungsrecht einteilen.

33 Diese Trennung wird wegen des engen Zusammenhangs des Wirtschaftsrechts als solches (sog. ökonomische Tönung der Gesamtrechtsordnung ) kritisiert. Eine Zusammenführung sämtlicher Rechtsmaterien zu einem einheitlichen Wirtschaftsrecht scheitert jedoch gegenwärtig an traditionellen Fächergrenzen, die weder in der Wissenschaft noch in Lehre, Ausbildung und Prüfung (z. B. Schwerpunkt- oder Wahlfachgruppen), sondern allenfalls partiell im Schrifttum überwunden sind (s. o. Rn. 2 ff.) ⁷⁹. Außerdem liegt die Ursache für diese Teilung in der unterschiedlichen Aufgabenstellung des privaten und öffentlichen Rechts begründet. Das private Wirtschaftsrecht bestimmt die Regeln des Güter- und Leistungsaustausches auf dem Markt zwischen Produzenten, Händlern und Konsumenten auf der Basis von Angebot und Nachfrage. Dieser Rahmen lässt innerhalb der Privatautonomie individuelle Abweichungen zwischen den Vertragspartnern zu.

34 Das Öffentliche Wirtschaftsrecht steuert dagegen die Rechtsbeziehungen der am Wirtschaftsleben teilnehmenden Subjekte zum Staat sowie dessen eigenwirtschaftliche Aktivitäten und muss sich daher stets am wirtschaftlichen Wohl der Allgemeinheit, etwa am Streben nach gesamtwirtschaftlicher Richtigkeit, nachhaltiger Entwicklung und sozialer Gerechtigkeit orientieren sowie zahlreiche private und öffentliche Interessen beachten. Das Wirtschaftsverwaltungsrecht ist demgegenüber als die Summe der Normen und Maßnahmen zu verstehen, welche die Einrichtung und Tätigkeit von Verwaltungsorganen und Behörden vornehmlich zur infrastrukturellen und informationellen Bewältigung, Planung, Überwachung, Lenkung und Förderung des wirtschaftlichen Geschehens (s. u. Rn. 852 ff.). sowie die Rechtsverhältnisse der am Wirtschaftsleben teilnehmenden Wirtschaftssubjekte zur (ggf. auch wirtschaftlich aktiven) öffentlichen Verwaltung regeln.

35 Da die stärker die Arbeitsebene spiegelnde Definition des Wirtschaftsverwaltungsrechts die öffentliche Hand (natürlich) nicht von ihrer Gemeinwohlbindung befreit, bestehen erheblichen inhaltliche Parallelen im Sinne von Kongruenzen zum Öffentlichem Wirtschaftsrecht, so dass es letztlich unerheblich ist, welchen Terminus man präferiert ⁸⁰. Allerdings hat sich in jüngerer Zeit im Schrifttum die (nunmehr auch) für das vorliegende Lehrbuch verwendete Bezeichnung Öffentliches Wirtschaftsrecht durchgesetzt ⁸¹. Der Umgang mit den beiden Begriffen in der Literatur zeigt aber, dass der Rückgriff auf den Ausdruck Wirtschaftsverwaltungsrecht nicht entbehrlich ist. Man denke nur an das Wirtschaftsverwaltungshandeln sowie die Organisation der Wirtschaftsverwaltung. ⁸² Das gilt erst recht, wenn man das Öffentliche Wirtschaftsrecht als Referenzgebiet für die Entwicklung des Verwaltungsrechts qualifiziert ⁸³.

9.Öffentliches Wettbewerbsrecht

36 Auch wenn sich das Wirtschaftsverwaltungs- und das Öffentliche Wirtschaftsrecht im soeben beschriebenen Sinne vom Wirtschaftssanktions- und -privatrecht scheiden lassen, ist damit noch keine wirkliche inhaltliche Aussage verbunden, insbesondere weil dadurch keine übergreifenden, die zugehörigen Regelungen verklammernden Grundsätze gefunden sind. Diese Lücke versuchen Teile der Literatur in jüngerer Zeit dadurch zu schließen, dass sie an die Funktionsweise von Wettbewerbsprozessen anknüpfen, um die Zugriffsbefugnisse der öffentlichen Hand auf unternehmerisches Verhalten zu kategorisieren und so rechtsregimeübergreifende Gemeinsamkeiten ⁸⁴ zu finden, die vom jeweiligen Sachgebiet wie z. B. dem Telekommunikations-, Abfall- oder Personenbeförderungsrecht abstrahieren.

37 Grundlage dieses Vorgehens ist die Erkenntnis, dass ein funktionsfähiger Wettbewerb auf einem Kreislauf basiert, der allokative Effizienz sichert, die Freiheitssphäre der Beteiligten vergrößert und Innovationen schafft. Er verläuft von den Unternehmen, die ihre miteinander konkurrierenden Produkte am Markt anbieten, über den Verbraucher, der sich für das für ihn beste Produkt entscheidet, zurück zu den Unternehmen, die ihr Produkt in Kenntnis dieser Konsumentscheidung optimieren, damit es die Verbraucher zumindest künftig (oder weiterhin) nachfragen. Betrachtet man die Interaktionen der beteiligten Wirtschaftssubjekte, sind zwei Arme dieses Kreislaufs zu differenzieren – nämlich ein Konkurrenzverhältnis zwischen den Unternehmen und ein Austauschverhältnis zwischen Unternehmen und Verbrauchern. ⁸⁵

38 Aufgabe der Hoheitsgewalt ist es nun einerseits die Rahmenbedingungen dafür zu schaffen, dass der Wettbewerbskreislauf funktionsfähig gehalten wird, damit sich Konkurrenz entfalten kann. Dazu setzt sie eine Rahmenordnung, deren Funktionsbedingungen zwar umstritten sind, die aber z. B. zumindest Vertragsfreiheit und Rechtsschutzmöglichkeiten bieten sowie stabile Tauschbedingungen durch Bereitstellung einer verlässlichen Währung schaffen muss. ⁸⁶ Andererseits kann die Hoheitsgewalt aber auch die Bedingungen des Konkurrenz- und des Austauschverhältnisses determinieren, indem sie ihre ­Regelungen darauf bezieht und entsprechende Maßnahmen trifft; oftmals ist sie dazu ­genauso verpflichtet wie zur Schaffung der Rahmenordnung, weil sonst kein funktionsfähiger Wettbewerb