Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht: Grundriss für Ausbildung und Praxis

Von Andreas Wittern und Maximilian Baßlsperger

Das Werk vermittelt die für die Lehre und die Praxis erforderlichen Grundkenntnisse des allgemeinen Verwaltungs- und des Verwaltungsprozessrechts. Es stellt sie anhand der Einbeziehung vieler Beispielsfälle aus der täglichen Verwaltungspraxis in einem engen Bezug zur täglichen Rechtsanwendung dar. Es werden damit dem Leser in jedem Teilbereich die Voraussetzungen zur vertieften Auseinandersetzung mit den jeweiligen Problemen der beiden Themenbereiche gegeben. Ziel des Autors ist es, Grundsätze und Zusammenhänge verständlich darzustellen. Deshalb wird bewusst auf umfangreiche theoretische Darlegungen zugunsten von Hinweisen auf leicht auffindbare Quellen verzichtet. Das Werk bietet somit nicht nur eine umfassende Hilfestellung für Aus- und Fortbildung, sondern ist darüber hinaus eine wichtige Arbeitsgrundlage für den Praktiker bei seiner täglichen Arbeit.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Kohlhammer Verlag
• Erscheinungsdatum: 24. Aug. 2016
• ISBN: 9783170305076

Buchvorschau

Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht

Grundriss für Ausbildung und Praxis

begründet von

Andreas Wittern

fortgeführt von

Dr. Maximilian Baßlsperger

20., überarbeitete Auflage 2016

Verlag W. Kohlhammer

20., überarbeitete Auflage 2016

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-17-030505-2

E-Book-Formate:

pdf: ISBN 978-3-17-030506-9

epub: ISBN 978-3-17-030507-6

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Das Werk vermittelt die für die Lehre und die Praxis erforderlichen Grundkenntnisse des allgemeinen Verwaltungs- und des Verwaltungsprozessrechts. Es stellt sie anhand der Einbeziehung vieler Beispielsfälle aus der täglichen Verwaltungspraxis in einem engen Bezug zur täglichen Rechtsanwendung dar. Es werden damit dem Leser in jedem Teilbereich die Voraussetzungen zur vertieften Auseinandersetzung mit den jeweiligen Problemen der beiden Themenbereiche gegeben. Ziel des Autors ist es, Grundsätze und Zusammenhänge verständlich darzustellen. Deshalb wird bewusst auf umfangreiche theoretische Darlegungen zugunsten von Hinweisen auf leicht auffindbare Quellen verzichtet. Das Werk bietet somit nicht nur eine umfassende Hilfestellung für Aus- und Fortbildung, sondern ist darüber hinaus eine wichtige Arbeitsgrundlage für den Praktiker bei seiner täglichen Arbeit.

Dr. Maximilian Baßlsperger, Dozent für öffentliches Recht mit Schwerpunkt öffentliches Dienstrecht an der Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege in Bayern/Wasserburg, Verfasser zahlreicher Aufsätze und Bücher sowie Mitautor an mehreren Kommentaren zum öffentlichen Dienstrecht. Leiter des Rezensionsteiles der ebenfalls im Verlag Kohlhammer erscheinenden Fachzeitschrift zum öffentlichen Dienstrecht 'ZBR'.

Vorwort

Dieser Grundriss war aus den Erfahrungen entstanden, die der ursprüngliche Verfasser über viele Jahre hinweg im Rahmen seiner Lehrtätigkeit gesammelt hatte. Von seiner Konzeption her zielte das Buch sowohl auf die Ausbildung der Juristen, als auch auf diejenige Ausbildung ab, welche die (künftigen) Beamten an den Verwaltungsschulen und den Fachhochschulen der öffentlichen Verwaltung zu absolvieren haben. Dabei handelt es sich also um den Personenkreis, der in der täglichen Praxis nicht nur die Leitlinien der einschlägigen Gesetze verstehen, sondern diese Gesetze auch im Interesse der Allgemeinheit, aber auch und gerade im Interesse des einzelnen Bürgers anzuwenden hat.

Das Erscheinen der 19. Auflage des Buches „Grundriss des Verwaltungsrechts" von Andreas Wittern liegt nunmehr mehr als acht Jahre zurück. In dem zurückliegenden Zeitraum haben sich zahlreiche gesetzliche Grundlagen der VwGO und des VwVfG geändert. Der Umfang der Literatur und der Rechtsprechung ist für den Einzelnen kaum mehr überschaubar. Es gilt deshalb, sowohl die Neuerungen bei den gesetzlichen Grundlagen für den Benutzer des Werkes einzuarbeiten, als auch durch eine entsprechende Vorauswahl die Fülle an Literatur und Rechtsprechung einzugrenzen. Mit der nunmehr vorliegenden 20. Auflage wird das bewährte, seit der 19. Auflage angebotene Konzept einer Verbindung von Allgemeinem Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht beibehalten. Dabei kommt es dem Verfasser besonders darauf an, die Systematik der beiden Materien verständlich herauszuarbeiten und Lösungen für die auftretenden Probleme anzubieten. Dies geschieht unter Einbeziehung von anschaulichen Beispielsfällen. Damit sollte dem Leser in jedem der beiden Bereiche sowohl eine Einstiegsmöglichkeit, als auch eine Gelegenheit zu einer vertieften Auseinandersetzung mit den jeweiligen Problemen an die Hand gegeben werden. Der durch die Natur eines Grundrisses beschränkte Umfang des Buches bedingt, dass in Teilbereichen manche Probleme nur angerissen werden können. Durch die Hinweise auf die entsprechende Literatur und einschlägige Rechtsprechungshinweise kann der interessierte Leser aber zu jeder Frage selbstständig die für ihn erforderlichen weiteren Nachforschungen betreiben.

Es gilt auch bei der nun vorliegenden Neuauflage das Interesse des Lesers für die einzelnen Gebiete zu wecken und die erforderlichen Rechtskenntnisse zu vermitteln. Ein besonderes Anliegen des Verfassers war und ist es seit der Vorauflage, diejenigen Probleme besonders herauszuarbeiten, die sich im Bereich des allgemeinen Verwaltungsrechts, aber auch im Rahmen des Verwaltungsprozessrechts für die (künftigen) Verwaltungsbediensteten selbst ergeben. Dies geschieht aber nicht ohne Grund: Die in den einzelnen Bereichen dargestellten Besonderheiten des öffentlichen Dienstrechts bilden eine bestens geeignete und deshalb willkommene Grundlage, um die einzelnen Probleme des allgemeinen Verwaltungsrechts und des Verwaltungsprozessrechts besser verstehen zu können. Dabei werden in den Ausführungen sowohl das Recht der Bundesbeamten (BBG = Bundesbeamtengesetz), als auch der Landes- und Kommunalbeamten (BeamtStG) behandelt.

Mit der vorliegenden 20. Auflage werden aus didaktischen Gründen die bisher angeführten Hinweise und Beispielsfälle wesentlich erweitert. Damit soll ein erleichtertes Verständnis der Materien des allgemeinen Verwaltungsrechts und des Verwaltungsprozessrechts ermöglicht werden.

Auf einen vielfach geäußerten Wunsch wurde dem Werk ein Stichwortverzeichnis angefügt, das zu einer leichteren Orientierung dienlich sein soll.

Im April 2016

Maximilian Baßlsperger

Inhalt

Schrifttumsverzeichnis und weiterführende Literatur

Abkürzungsverzeichnis

Teil I:Begriffe und Grundlagen des Verwaltungsrechts

§ 1Begriff und Wesen der öffentlichen Verwaltung

A.Allgemeines

B.Die Stellung der Verwaltung innerhalb des Staates

I.Die Gesetzgebung

II.Die Rechtsprechung

III.Die Verwaltung

C.Die Geschichte des Verwaltungsrechts

D.Deutsches und Europäisches Verwaltungsrecht

§ 2Das Verwaltungspersonal

§ 3Arten der Verwaltung

A.Unterscheidung nach der Rechtsform des Handelns

I.Hoheitsverwaltung

II.Schlichte Hoheitsverwaltung

III.Fiskalische Verwaltung

1.Fiskalische Hilfsgeschäfte

2.Erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten

IV.Verwaltungsprivatrecht

B.Unterscheidung nach den Aufgabenbereichen/Zweckrichtung

I.Eingriffsverwaltung

II.Leistungsverwaltung

III.Planungsverwaltung

§ 4Die Rechtsgrundlagen der Verwaltung

A.Geschriebene Rechtssätze

I.Verfassungsrechtssätze

II.Formelles Verwaltungsrecht

III.Gesetze im materiellen Sinn

1.Verordnungen

2.Satzungen

B.Ungeschriebenes Recht, Gewohnheitsrecht und Richterrecht

C.Kollision von Rechtsnormen

I.Bundesrecht bricht Landesrecht

II.Verfassungsrecht vor formellem Gesetz, formelles Gesetz vor materiellem Gesetz

III.Sich widersprechendes gleichrangiges Recht

IV.Fehlerfolge

D.Verwaltungsvorschriften

I.Verwaltungsvorschriften im reinen Innenverhältnis

II.Verwaltungsvorschriften mit mittelbarer Außenwirkung

§ 5Die Träger der Verwaltung

A.Bundes- und Landesverwaltung

I.Mittelbare Staatsverwaltung

1.Körperschaften

a)Gebietskörperschaften

b)Personalkörperschaften

c)Realkörperschaften

d)Verbandskörperschaften

2.Anstalt des öffentlichen Rechts

3.Stiftungen

4.Besonderheit: Beliehene Unternehmer

5.Verwaltungshelfer

6.Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger

Teil II:Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz

§ 1Das Verwaltungsverfahren

A.Grundsätze des Verwaltungsverfahrens

B.Das allgemeine Verwaltungsverfahren

I.Prinzipien

1.Formfreiheit

2.Beteiligte

a)Antragsteller, Antragsgegner, Adressat

b)Bevollmächtigte

3.Opportunitätsprinzip/Legalitätsprinzip

4.Untersuchungsmaxime

5.Keine Auskünfte an Nichtbeteiligte

6.Geheimhaltungspflicht

7.Akteneinsicht

8.Anhörung (Rechtliches Gehör)

9.Befangenheit

C.Das förmliche Verwaltungsverfahren

I.Verfahren

II.Entscheidungen monokratischer Behörden

III.Entscheidungen von Kollegialorganen

D.Planfeststellungsverfahren

E.Beschleunigungsverfahren

§ 2Grundprinzipien des Verwaltungshandelns

A.Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

I.Vorrang des Gesetzes

II.Vorbehalt des Gesetzes

1.Eingriffsverwaltung

2.Gestaltende Verwaltung

3.Verwaltungsorganisation

4.Leistungsverwaltung

III.Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

IV.Grundsatz von Treu und Glauben

V.Vertrauensschutz

VI.Die Beachtung subjektiv-öffentlicher Rechte

1.Subjektives Recht und Rechtsreflex

2.Grundrecht und subjektiv-öffentliches Recht

3.Subjektiv-öffentliche Rechte und Europarecht

B.Gesetzesanwendung und Ermessen

I.Gesetzesanwendung, Auslegung und Begriffe

1.Gesetzes-/Rechtsanwendung

2.Auslegung

3.Feststellung des Sachverhalts

II.Ermessen

1.Unbestimmte Rechtsbegriffe

2.Gebundene Verwaltung/Handlungsermessen

a)Gebundene Verwaltung

b)Freies Ermessen

c)Zweckmäßigkeit von Entscheidungen

d)Gleichheitsgrundsatz

III.Ermessensfehler

1.Ermessensüberschreitung

2.Ermessensmangel

3.Ermessensmissbrauch

4.Selbstbindung der Verwaltung

5.Einschränkung des Ermessensspielraumes

6.Rechtsfolgen

§ 3Der Verwaltungsakt

A.Sinn und Zweck des Verwaltungsakts

I.Verwaltungsaktsbegriff: Die einzelnen Merkmale des Verwaltungsakts

1.Behörde

2.Hoheitliche Maßnahme

a)Maßnahme

b)Hoheitlich

3.Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts

4.Regelung

5.Einzelfall/Allgemeinverfügung

6.Außenwirkung

a)Behördeninterne Maßnahmen

b)Exkurs

c)Maßnahmen gegenüber anderen Behörden

II.Arten des Verwaltungsakts

1.Begünstigende und belastende Verwaltungsakte

a)Begünstigender Verwaltungsakt

b)Belastender Verwaltungsakt

c)Teilweise begünstigender und teilweise belastender Verwaltungsakt

2.Verwaltungsakte mit Dauerwirkung

3.Befehlende, gestaltende und feststellende Verwaltungsakte

a)Befehlende Verwaltungsakte

b)Rechtsgestaltende Verwaltungsakte

c)Feststellende Verwaltungsakte

4.Einseitige und mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakte

a)Einseitiger Verwaltungsakt

b)Mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt

5.Verwaltungsakte mit Doppel- oder Drittwirkung

6.Mehrstufige Verwaltungsakte

7.Gebundene und nicht gebundene Verwaltungsakte

a)Gebundener Verwaltungsakt

b)Nicht gebundener Verwaltungsakt

8.Besonderheit: Zusagen und Zusicherungen nach § 38 VwVfG

a)Zusage

b)Zusicherung

III.Der Inhalt des Verwaltungsakts; Bestimmtheitsgrundsatz und Begründung

1.Form des Verwaltungsakts

2.Bestimmtheit

3.Aufbau des schriftlichen Verwaltungsakts

4.Begründung

5.Rechtsbehelfsbelehrung

6.Fehlerfolge

IV.Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt

1.Zulässigkeit von Nebenbestimmungen

2.Die Arten der Nebenbestimmungen

a)Befristung (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG)

b)Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG)

c)Widerrufsvorbehalt (§ 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG)

d)Auflage (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG)

e)Auflagenvorbehalt (§ 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG)

3.Abgrenzungsprobleme

a)Modifizierende Auflage

b)Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Bedingung und Auflage

4.Rechtschutz gegen Nebenbestimmungen

V.Bekanntgabe, Wirksamkeit und Bestandskraft von Verwaltungsakten

1.Äußere Wirksamkeit und innere Wirksamkeit des Verwaltungsakts

2.Formen der Bekanntgabe

a)Einfache Bekanntgabe

b)Öffentliche Bekanntgabe

c)Förmliche Zustellung

aa)Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde (§ 3 VwZG)

bb)Zustellung durch die Post mit eingeschriebenem Brief (§ 4 VwZG)

cc)Zustellung durch die Behörde gegen Empfangsbestätigung (§ 5 VwZG)

dd)Zustellung an gesetzliche Vertreter (§ 6 VwZG)

ee)Zustellung an Bevollmächtigte (§ 7 VwZG)

ff)Zustellung im Ausland (§ 9 VwZG)

gg)Öffentliche Zustellung (§ 10 VwZG)

d)Fehler der Bekanntgabe und Heilung von Zustellungsmängeln (§ 8 VwZG)

e)Bestandskraft von Verwaltungsakten

VI.Rechtmäßige Verwaltungsakte, Nichtakte und fehlerhafte Verwaltungsakte

1.Formelle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts

a)Ermächtigung zum Einsatz der Handlungsform Verwaltungsakt

b)Örtliche und sachliche Zuständigkeit der Erlassbehörde

c)Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens

d)Beachtung der vorgeschriebenen Form (z. B. Schriftform)

e)Ausreichende Begründung

f)Ordnungsgemäße Beteiligung anderer Stellen

g)Rechtsbehelfsbelehrung

h)Fehlerfolge

2.Materielle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts

3.Der sog. Nichtverwaltungsakt

4.Fehlerhafte, aber nicht aufzuhebende Verwaltungsakte (§ 42 VwVfG)

5.Heilung, Unerheblichkeit und Umdeutung von Verfahrens- und Formfehlern (§§ 45, 46 und 47 VwVfG)

a)Heilung nach § 45 VwVfG

b)Unbeachtlichkeit von Verfahrens- und Formfehlern (§ 46 VwVfG)

c)Die Umdeutung rechtswidriger Verwaltungsakte (§ 47 VwVfG)

d)Teilweise Rechtswidrigkeit von Verwaltungsakten

6.Nichtige Verwaltungsakte (§ 44 VwVfG)

7.Die Aufhebung von Verwaltungsakten

a)Rechtsbeständigkeit, Widerruf und Rücknahme des Verwaltungsakts

aa)Rechtskraft des Gerichtsurteils

bb)Bestandskraft des Verwaltungsakts

b)Widerruf eines Verwaltungsakts (§ 49 VwVfG)

aa)Belastender Verwaltungsakt

bb)Begünstigender Verwaltungsakt

c)Rücknahme eines Verwaltungsakts (§ 48 VwVfG)

aa)Belastender Verwaltungsakt

bb)Begünstigender Verwaltungsakt

d)Verwaltungsakte mit Drittwirkung

§ 4Öffentlich-rechtlicher Vertrag

I.Zulässigkeit

II.Form

III.Arten

1.Vergleichsverträge (§ 55 VwVfG)

2.Austauschverträge (§ 56 VwVfG)

IV.Nichtigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge

V.Kündigung, Anpassung des Vertrages

§ 5Verwaltungszwang

I.Allgemeines, Rechtsgrundlagen

1.Allgemeines

2.Rechtsgrundlagen

II.Erzwingung von Handlungen und Unterlassungen

1.Zulässigkeit

2.Voraussetzungen

3.Sofortmaßnahme

4.Zwangsmittel (§ 9 VwVG)

a)Zwangsgeld (§ 11 VwVG)

b)Ersatzvornahme (§ 10 VwVG)

c)Unmittelbarer Zwang (§ 12 VwVG)

d)Erzwingungshaft (Ersatzzwangshaft) § 16 VwVG

III.Beitreibung von Geldforderungen

1.Allgemeines

2.Rechtschutz des Bürgers

Teil III:Verwaltungsprozessrecht

§ 1Allgemeines

A.Kontrollen innerhalb der Verwaltung

B.Rechte des betroffenen Bürgers

§ 2Formlose Rechtsbehelfe

A.Arten

B.Umdeutung

C.Rechtsnatur der behördlichen Bescheide

D.Vom Gesetz vorgesehene Einwendungen

§ 3Die förmlichen Rechtsbehelfe

A.Allgemeines

B.Merkmale der förmlichen Rechtsbehelfe

C.Bezeichnung der förmlichen Rechtsbehelfe

§ 4Verwaltungsrechtsweg. Gerichtszweige

A.Rechtswegregelung

B.Gerichtszweige

C.Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

I.Öffentlich-rechtliche Streitigkeit

II.Nichtverfassungsrechtlicher Art

III.Keine anderweitige gesetzliche Zuweisung

IV.Exkurs: Sinn und Zweck der beamtenrechtlichen Sonderregelung des § 126 Abs. 1 BBG/§ 54 Abs. 1 BeamtStG

V.Rechtswegverweisung (§ 17a GVG)

§ 5Das Widerspruchsverfahren (§§ 68 ff. VwGO)

A.Sinn und Zweck des Vorverfahrens

B.Exkurs: Der beamtenrechtliche Sonderweg

C.Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde

D.Rechts- und Zweckmäßigkeitskontrolle. Gang des Widerspruchverfahrens

I.Prüfungsumfang

II.Abhilfeverfahren

III.Devolutiveffekt

IV.Reformatio in peius

V.Teilanfechtung

VI.Erlass des Widerspruchsbescheids

VII.Rechtsmittelbelehrung

VIII.Zustellung

IX.Kosten

X.Rücknahme des Widerspruchs

XI.Weitere Beendigungsmöglichkeiten des Widerrufsverfahrens

E.Zulässigkeit und Begründetheit des Widerspruchs

I.Verwaltungsrechtsweg

II.Statthaftigkeit des Widerspruchs

1.§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO (gesetzliche Bestimmung)

2.§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO

3.§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO

4.§ 75 Satz 1 VwGO, 1. und 2. Alternative

5.Erledigung des Verwaltungsakts

6.Wegfall aus Gründen der Prozessökonomie. Verzicht auf das Vorverfahren

III.Widerspruchsarten

1.Anfechtungswiderspruch (§ 68 Abs. 1 VwGO)

2.Verpflichtungswiderspruch (§ 68 Abs. 2 VwGO)

3.Fortsetzungsfeststellungswiderspruch

4.Exkurs: Beamtenrechtswiderspruch (§ 126 Abs. 2 BBG/§ 54 Abs. 2 BeamtStG)

a)Beamtenrechtlicher Leistungswiderspruch

b)Beamtenrechtlicher Feststellungswiderspruch

c)Beamtenrechtlicher Nichtigkeitsfeststellungswiderspruch

d)Beamtenrechtlicher Fortsetzungsfeststellungswiderspruch

IV.Beteiligungs- und Handlungsfähigkeit. Bevollmächtigung

1.Beteiligungsfähigkeit

2.Handlungsfähigkeit

3.Bevollmächtigung

V.Form des Widerspruchs

VI.Widerspruchsfrist

VII.Widerspruchsbefugnis

VIII.Widerspruchsinteresse (allgemeines Rechtschutzbedürfnis)

IX.Begründetheit des Widerspruchs

1.Anfechtungswiderspruch

2.Verpflichtungswiderspruch

3.Exkurs: Beamtenrechtlicher Leistungswiderspruch

4.Beamtenrechtlicher Feststellungswiderspruch

§ 6Das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten

A.Grundsätze des gerichtlichen Verfahrens

I.Untersuchungsgrundsatz

II.Verfügungsgrundsatz (Dispositionsmaxime)

III.Richterliche Aufklärungspflicht

IV.Öffentlichkeitsprinzip

V.Grundsatz des rechtlichen Gehörs

VI.Mündlichkeitsprinzip

VII.Unmittelbarkeit

VIII.Maßgeblicher Zeitpunkt

B.Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen/allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen

I.Deutsche Gerichtsbarkeit

II.Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

III.Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts

1.Sachliche Zuständigkeit

2.Örtliche Zuständigkeit

a)Gerichtsstandsregelung des § 52 Nr. 1–5 VwGO

b)Besondere Gerichtsstände (§ 52 Nr. 1–4 VwGO)

c)Gerichtsstand bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen gegen Bundesbehörden u. a. (§ 52 Nr. 2 VwGO)

d)Gerichtsstand bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen gegen Behörden, die nicht Bundesbehörden sind (§ 52 Nr. 3 VwGO)

e)Gerichtsstand des besonderen Pflichtenverhältnisses (§ 52 Nr. 4 VwGO)

3.Verweisung

IV.Beteiligte. Beiladung. Streitgenossenschaft. Beteiligungsfähigkeit

1.Beteiligte

2.Beiladung

a)Einfache Beiladung

b)Notwendige Beiladung

3.Streitgenossenschaft

4.Beteiligungsfähigkeit (= Parteifähigkeit)

a)Natürliche und juristische Personen (§ 61 Nr. 1 VwGO)

b)Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann, und Behörden (§ 61 Nrn. 2 und 3 VwGO)

V.Prozessfähigkeit (§ 62 VwGO)

1.Voll Geschäftsfähige

2.Beschränkt Geschäftsfähige

3.Juristische Personen, nicht rechtsfähige Vereine, Behörden

4.Fehlen oder Wegfall der Prozessfähigkeit

VI.Postulationsfähigkeit; gewillkürte Prozessvertretung (§ 67 VwGO)

1.Postulationsfähigkeit

2.Gewillkürte Prozessvertretung

3.Vertretung bei Massenverfahren

VII.Ordnungsgemäße Klageerhebung

1.Schriftform (§ 81 Abs. 1 VwGO)

2.Abschriften (§ 81 Abs. 2 VwGO)

3.Notwendiger Inhalt der Klage („Mussinhalt")

a)Kläger

b)Beklagter

c)Streitgegenstand

4.Nicht notwendiger Inhalt der Klage („Sollinhalt")

5.Mängel der Klageerhebung

VIII.Fehlen einer rechtskräftigen Entscheidung über den Streitgegenstand

IX.Fehlen einer anderweitigen Rechtshängigkeit

X.Allgemeines Rechtschutzbedürfnis

C.Die Klagearten der VwGO

I.Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO 1. Alternative)

1.Zulässigkeit

2.Statthaftigkeit

a)Allgemeines

b)Besonderheiten

aa)Anfechtungsklage gegen nichtige und feststellende Verwaltungsakte

bb)Isolierte Anfechtungsklage

cc)Anfechtungsklage gegen einen selbstständigen Teil eines Verwaltungsaktes

c)Ordnungsgemäße Durchführung eines Vorverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO

d)Einhaltung der Klagefrist nach § 74 Abs. 1 VwGO

e)Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

3.Begründetheit der Anfechtungsklage

II.Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO 2. und 3. Alternative)

1.Allgemeines

2.Arten der Verpflichtungsklagen

a)Versagungsgegenklage (§ 42 Abs. 1 VwGO 2. Alternative)

aa)Zulässigkeit der Versagungsgegenklage

bb)Begründetheit der Versagungsgegenklage

b)Unterlassungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO 3. Alternative i. V. m. § 75 Satz 1 VwGO 2. Alternative)

aa)Zulässigkeit der Unterlassungsklage

bb)Begründetheit der Unterlassungsklage

III.Untätigkeitsklage (§ 75 Abs. 1 VwGO 1. Alternative)

1.Allgemeines

2.Exkurs: Beamtenrechtliche Besonderheit

IV.Allgemeine Leistungsklage

1.Zulässigkeit der allgemeinen Leistungsklage

a)Besondere Sachurteilsvoraussetzungen

b)Exkurs

c)Statthaftigkeit

d)Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog

2.Begründetheit

a)Besonderheit: Vorbeugende Leistungsklagen

b)Exkurs

V.Allgemeine Feststellungsklagen (§ 43 Abs. 1 VwGO 1. und 2. Alternative)

1.Zulässigkeit

a)Besondere Sachurteilsvoraussetzungen

b)Exkurs

c)Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses

d)Beachtung der Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO

e)Feststellungsinteresse (§ 43 Abs. 1 letzter Halbsatz VwGO)

2.Begründetheit der allgemeinen Feststellungsklage

3.Besonderheit: Zwischenfeststellungsklage

VI.Nichtigkeitsfeststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO 3. Alternative)

1.Zulässigkeit

a)Besondere Sachurteilsvoraussetzungen

b)Exkurs

c)Statthaftigkeit

d)Besonderes Feststellungsinteresse (§ 43 Abs. 1 letzter Halbsatz VwGO)

2.Begründetheit

VII.Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO)

1.Unmittelbare Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (Erledigung des Verwaltungsakts nach Erhebung der Anfechtungsklage)

a)Besondere Sachurteilsvoraussetzungen

aa)Statthaftigkeit: Rechtschutzbegehren richtet sich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten VA

bb)Tatsächliche Erledigung des Verwaltungsaktes

cc)Zulässigkeit der erhobenen Anfechtungsklage

dd)Besonderes Feststellungsinteresse

b)Begründetheit

c)Urteilswirkung

2.Analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (Erledigung des Verwaltungsaktes vor Klageerhebung)

a)Zeitpunkt der Erledigung

b)Exkurs

c)Feststellungsinteresse

d)Begründetheit

VIII.Die abstrakte Normenkontrolle (§ 47 VwGO)

1.Zulässigkeit der abstrakten Normenkontrolle

a)Verwaltungsrechtsweg

b)Statthaftigkeit

c)Zuständiges Gericht

d)Antragsbefugnis

e)Antragsfrist

f)Ordnungsgemäße Antragstellung

2.Begründetheit

D.Der einstweilige oder vorläufige Rechtschutz

I.Umfang

II.Arten

III.Der vorläufige Rechtschutz im Rahmen der Anfechtungsklage (§ 80 VwGO)

1.Bedeutung des Suspensiveffekts

2.Voraussetzung der aufschiebenden Wirkung

3.Beamtenrechtliche Besonderheit: Konkurrentenklage

4.Eintritt der aufschiebenden Wirkung

5.Dauer der aufschiebenden Wirkung

6.Entfall der aufschiebenden Wirkung

a)Öffentliche Abgaben und Kosten (§ 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO)

b)Unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten (§ 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO)

c)Andere durch Bundesgesetz oder Landesrecht vorgeschriebene Fälle (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO)

d)Exkurs

7.Besondere Anordnung des sofortigen Vollzugs (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO)

a)Anhörung nach § 28 VwVfG?

b)Begründungspflicht

8.Verwaltungsakte mit Doppelwirkung (Drittwirkung)

a)Fall des § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO

b)Fall des § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO

c)Fall des § 80a Abs. 2 VwGO

9.Aussetzung der Vollziehung durch die Verwaltungsbehörde (§ 80 Abs. 4 VwGO)

10.Aussetzung der Vollziehung durch das Verwaltungsgericht (§ 80 Abs. 5 VwGO)

a)Zulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO

aa)Verwaltungsrechtsweg

bb)Statthaftigkeit

cc)Ordnungsgemäße Antragstellung

dd)Zuständigkeit des Gerichts

ee)Antragsbefugnis

ff)Besonderes Rechtschutzbedürfnis

gg)Vorliegen eines der Fälle des § 80 Abs. 2 Nr. 1 mit 4 VwGO

hh)Kein spezielles Vorverfahren

b)Begründetheit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO

aa)Formelle Voraussetzungen der Anordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO

bb)Die vom Gericht vorzunehmende Interessensabwägung

11.Verwaltungsakte mit Drittwirkung

a)Fall des § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO

b)Fall des § 80a Abs. 3 VwGO

c)Fall des § 80a Abs. 2 VwGO

d)Prüfung durch das Verwaltungsgericht

e)Missachtung der aufschiebenden Wirkung

f)Präventiver Rechtschutz

12.Der Erlass von einstweiligen Anordnungen nach § 123 VwGO. Konkurrentenstreit

a)Zulässigkeit

aa)Verwaltungsrechtsweg

bb)Statthaftigkeit

cc)Zuständigkeit des Gerichts

dd)Antragsfrist; Vorverfahren

ee)Ordnungsgemäße Antragstellung

ff)Rechtschutzbedürfnis

gg)Antragsbefugnis § 42 Abs. 2 VwGO analog

b)Begründetheit des Antrags nach § 123 VwGO

c)Beamtenrechtlicher Konkurrentenstreit

IV.Der einstweilige Rechtschutz nach § 47 Abs. 6 VwGO bei Normenkontrollanträgen

E.Die Rechtsmittel im Verwaltungsprozess

I.Berufung (§§ 124 bis 130b VwGO)

1.Zulässigkeit der Berufung

a)Statthaftigkeit (§ 124 Abs. 1 VwGO) und Zulassungsverfahren

aa)Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht

bb)Keine Zulassung durch das Verwaltungsgericht: Zulassungsantrag

b)Berufungsberechtigung (§ 124 Abs. 1 VwGO)

c)Fristgerechte Begründung (§ 124a Abs. 3 VwGO). Anwaltszwang

d)Beschwer. Verzicht. Rücknahme der Berufung bzw. der Klage

e)Zuständiges Gericht

f)Anschlussberufung

2.Begründetheit der Berufung

II.Revision (§§ 132 bis 144 VwGO)

1.Zulässigkeit der Revision

a)Statthaftigkeit

b)Revisionsberechtigung

c)Revisionsbeschwer

d)Form- und fristgerechte Einlegung. Anwaltszwang

e)Revisionsbegründung

f)Zuständiges Gericht

g)Revisionsgründe

2.Entscheidung des BVerwG

3.Landesrechtliche Ausnahmen

III.Beschwerde

IV.Wiederaufnahme des Verfahrens

Teil IV:Staatshaftung

A.Vorbemerkungen

I.Allgemeines

II.Grundprinzip

B.Ersatzleistungen für rechtmäßige Eingriffe

I.Entschädigung für Enteignung

1.Erweiterter Enteignungsbegriff

2.Junktim-Klausel

3.Eigentumsschutz

4.Entschädigungsfreie Inhaltsbestimmung des Eigentums

a)Einzelaktionslehre/Sonderopfertheorie

b)Materielle Enteignungstheorien

c)Einzelfalllösung

5.Bloße Inhaltsbestimmung des Eigentums

6.Enteignung oder enteignender Eingriff

7.Beispiele für die Änderung der Rechtsprechung

8.Entschädigung

9.Grundstücksenteignung

II.Aufopferungsanspruch

III.Gefährdungshaftung

IV.Tumultschäden

C.Ersatzleistungen für rechtswidrige Eingriffe; Amtshaftung

I.Allgemeines

II.Amtshaftung- und Staatshaftung

III.Amtspflichtverletzung, § 839 BGB/Art. 34 GG

1.Voraussetzungen

a)Ausübung eines öffentlichen Amtes

b)Verletzung einer dem Geschädigten gegenüber obliegenden Amtspflicht

c)Vermögensschaden/Nichtvermögensschaden

d)Kausalität

e)Verschulden: Vorsatz und Fahrlässigkeit

f)Haftungsausschluss

g)Richterspruchprivileg

2.Schadensersatzleistung

3.Schadensersatzpflichtige Körperschaft

4.Verjährung

5.Zuständigkeit für die Entscheidung

D.Enteignungsgleiche Eingriffe

I.Rechtswidriger Eingriff

II.Unmittelbarkeit des Eingriffs

III.Verwirkung

IV.Verjährung

V.Geltendmachung des Anspruchs

E.Reformbestrebungen

F.Besonderer Schadensersatzanspruch bei Fürsorgepflichtverletzungen

G.Die Staatshaftung in den neuen Bundesländern

Teil V:Öffentliche Sachen

A.Allgemeines

I.Begriff

II.Arten

III.Rechtsgrundlagen

1.Wasserrecht

2.Wegerecht

3.Widmung

4.Umstufung

5.Entwidmung

B.Die Benutzung öffentlicher Sachen

I.Zulassung zu öffentlichen Sachen

II.Gemeingebrauch

III.Anliegergebrauch

IV.Sondernutzung

Stichwortverzeichnis

Schrifttumsverzeichnis und weiterführende Literatur

Baßlsperger, Einführung in das neue Beamtenrecht

Battis, Bundesbeamtenrecht, Kommentar, 4. Aufl. 2009

Bosch/Schmidt/Vondung, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, 9. Aufl. 2012

Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2009

Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 13. Aufl. 2015

Dreier, Grundgesetz, Band I, 3. Aufl. 2009; Band II, 3. Aufl. 2009; Band III 2009

Erbguth, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage 2014

Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010

Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14. Aufl. 2014

Fürst, GKOD-Gesamtkommentar des öffentlichen Dienstes, 5 Bände (Loseblatt)

Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 5. Aufl. 20015

Grabendorff/Ahrend, Landesbeamtengesetz Rheinland-Pfalz, Kommentar (Loseblatt)

Groscurth, Examenskurs VwGO für Studenten und Rechtsreferendare, 2014

Hilg, Beamtenrecht, 2. Aufl. 1990

Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, 5. Aufl. 2013

Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl. 20013

Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 2015

Jachmann/Drüen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2010

Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 13. Aufl. 2014

Knack/Henneke, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10. Aufl. 2014

Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 16. Aufl. 2015

Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 21. Aufl. 2015

Maunz/Dürig, Grundgesetz (Loseblatt)

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011

Münch/Kunig, Grundgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2012

Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015

Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im öffentlichen Recht, 13. Aufl. 2014

v. Roetteken/Rothländer, Kommentar zum Hessischen Beamtengesetz (Loseblatt)

Redeker/v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 16. Aufl. 2014

Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl. 2003

Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 14. Aufl. 2014

Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsprozessrecht, 14. Auflage 2008

Schmitt-Glaeser/Horn, Verwaltungsrecht, 16. Aufl. 2013

Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013

Schnellenbach, Konkurrenzen im öff. Dienst, 2015

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar (Loseblatt)

Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder (Loseblatt)

Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Kommentar (Loseblatt)

Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 14. Aufl. 2012

Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 4. Aufl. 2014

Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentl. Recht, 6. Auflage 2014

Tettinger/Wahrendorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2015

Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Kommentar (Loseblatt)

Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, 3 Bände (Band 1: 11. Aufl. 1999; Band 2: 6. Aufl. 2000; Band 3: 5. Aufl. 2004)

Woydera/Summer/Zängl, Sächsisches Beamtengesetz, Kommentar (Loseblatt)

Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Auflage 2013

Abkürzungsverzeichnis

Teil I:Begriffe und Grundlagen des Verwaltungsrechts

§ 1Begriff und Wesen der öffentlichen Verwaltung

A.Allgemeines

1 Der Begriff der öffentlichen Verwaltung ist zunächst von privaten Formen der Verwaltung (z. B. Hausverwaltung, Vermögensverwaltung durch einen Betreuer) abzugrenzen. Ein so abgegrenzter Begriff der öffentlichen Verwaltung kann jedoch immer noch nicht zu einer ausreichend präzisen Definition führen, da die öffentliche Verwaltung:

–  mit einer Vielzahl von Aufgaben unterschiedlichster Art betraut ist, wie z. B. dem Betrieb von Unternehmen der Daseinsvorsorge (Nahverkehrsunternehmen, Krankenhäuser, Schulen), Erteilung von Befehlen (Baubeseitigungsanordnung), Genehmigungen und Erlaubnissen (Baugenehmigung, Gewerbeerlaubnis, Fahrerlaubnis), aber auch dem Erlass von Satzungen und Rechtsverordnungen;

–  aus einer Vielzahl von Verwaltungsträgern mit unterschiedlicher Organisation, Funktion und Kompetenz besteht, wie z. B. Ministerien des Bundes und der Länder, Gemeinden, Landkreise und Bezirke, kommunale Zweckverbände, Sozialversicherungsträger, Vermessungsämter, Finanzämter, Polizeiinspektionen, Landtagsämter, Landesjustizprüfungsämter, Rechtsanwaltskammern, Landesinstitute für Arbeitsschutz, Landesanstalt für Aufbaufinanzierung, Fachhochschulen, Bayerische Verwaltung der staatlichen Schlösser, Gärten und Seen etc.;

–  Aufgaben wahrnimmt, die nicht starr und gleichbleibend sind, sondern entsprechend den politischen, sozialen, wirtschaftlichen oder technischen Gegebenheiten einem ständigen Wandel unterworfen sind und insoweit der Überprüfung bedürfen. Die Einführung einer Sozialversicherung im letzten Jahrhundert war letztlich Folge der sich ausbreitenden Industrialisierung zu dieser Zeit, während die Erteilung von Fahrerlaubnissen erst später mit der zunehmenden Motorisierung zu einer Aufgabe der öffentlichen Verwaltung geworden ist. Ebenso ist die Einführung eines sozialversicherungsrechtlichen Schutzes für Arbeitslose vor dem Hintergrund einer ausreichenden sozialen Sicherung in diesem Bereich auf der Grundlage eines demokratischen und sozialen Rechtsstaats gem. Art. 20, 28 GG erst nach dem Ersten Weltkrieg Aufgabe des Staates und somit der öffentlichen Verwaltung geworden. Jüngere Herausforderungen sind dem Staat im Bereich des Umweltschutzes, der Abfallentsorgung oder von Asylbewerbern erwachsen.

–  nicht ohne weiteres von den übrigen Staatsgewalten (Legislative und Judikative) abgegrenzt werden kann. So werden z. B. Verwaltungsaufgaben auch von den Parlamenten (Bundestagsverwaltung; Landtagsämter) oder den Gerichten (Justizverwaltung) wahrgenommen, während die Exekutive unter bestimmten Voraussetzungen zur Rechtsetzung (Verordnungen und Satzungen) befugt ist. Lediglich die rechtsprechende Tätigkeit der Verwaltungsbehörden ist durch Art. 92 GG ausdrücklich ausgeschlossen.

2 Auch wenn der Begriff der öffentlichen Verwaltung nicht sonderlich rechtssicher darstellbar ist, lassen sich doch typische Wesensmerkmale der Verwaltung herausarbeiten, die nicht in jedem Fall gelten, aber doch häufig einschlägig sind:

–  Verwaltung ist Sozialgestaltung. Die Verwaltung hat das soziale Zusammenleben zu fördern und sich daher mit den Angelegenheiten und Bedürfnissen des Gemeinwohls und der Menschen zu befassen. Somit hat sich die Verwaltung am öffentlichen Interesse zu orientieren. Da die Interessen einer pluralistischen Gesellschaft durchaus unterschiedlich sind und insbesondere durch Einzel- und Gruppeninteressen erhebliche Interessenskonflikte entstehen können, ist für die Frage des öffentlichen Interesses insbesondere die grundgesetzliche Wertordnung (z. B. Sozialstaatsprinzip) und die damit im Einklang stehende Rechtsordnung von Bedeutung. Dies bedeutet jedoch nicht, dass zwischen dem öffentlichen Interesse und Einzelinteressen ein grundsätzlicher Interessensgegensatz bestehen muss. So gebietet z. B. das Grundrecht der Menschenwürde gem. Art. 1 GG auch auf Einzelschicksale im Wege der sozialen Fürsorge einzugehen.

–  Die Verwaltung wird im Gegensatz zur Rechtsprechung, die immer nur über einen konkreten Fall zu entscheiden hat, gestalterisch tätig, indem sie zum einen die Gesetze der Legislative mit Leben erfüllt und zum anderen auch ohne ausdrücklichen gesetzlichen Auftrag die Initiative in solchen Fällen ergreift, die ihrer jeweiligen Aufgabe entsprechen (Bau einer Umgehungsstraße, Förderung der Kultur durch Schaffung bestimmter Einrichtungen wie z. B. das Haus des Deutschen Ostens). Freilich bleibt die Verwaltung auch insoweit an die durch die Rechtsordnung vorgegebenen Regeln gebunden, darf also insbesondere nicht außerhalb der ihr jeweils zugewiesenen Zuständigkeit tätig werden oder Maßnahmen anordnen, die nicht von der Rechtsordnung gedeckt sind. Anderenfalls würde die Verwaltung gegen den Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes, Art. 20 Abs. 3 GG, verstoßen, der besagt, dass kein Verwaltungshandel zu Recht und Gesetz im Widerspruch stehen darf. Gerade im Bereich der sozialen Leistungen zeigt sich die Verbindung von Sozialauftrag und Rechtsstaatlichkeit deutlich, da auch die Leistungstätigkeit und Sozialgestaltung des Staates die Formen und Bindungen des Rechts beachten muss. Dieser Punkt unterscheidet den sozialen Rechtsstaat vom Wohlfahrtsstaat.

–  Während sich der Staat im 19. Jahrhundert hauptsächlich auf die Gewährleistung von Recht, Sicherheit und Ordnung beschränkte, forderte die zunehmende Industrialisierung, die Zerstörung gewachsener Strukturen durch zwei Kriege sowie die zunehmende Zusammenballung von Bevölkerungsgruppen bei gleichzeitiger Auflösung früher üblicher familiärer Bindungen den Staat zu einer immer stärkeren sozialen Aktivität heraus. Insoweit muss der Staat für die soziale Sicherheit sorgen, indem er Leistungen und Einrichtungen zur Versorgung der Bevölkerung in wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Hinsicht bereitstellt (z. B. Wasser, Strom, Abwasser- und Abfallbeseitigung, Gesundheitsvorsorge, Krankenhäuser, Schulen, Universitäten etc.) und damit insgesamt zu größerer sozialer Gerechtigkeit beiträgt. Das Recht und die Pflicht zur Wahrnehmung dieser Aufgaben ergibt sich aus dem verfassungsrechtlich festgelegten Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG.

Die dadurch bedingte Steigerung und Ausweitung der Verwaltungstätigkeit hat dazu geführt, dass der Staat heute vielfach als aufgeblähter „Verwaltungsstaat" bezeichnet wird. Bei Bewertung dieser Art sollte allerdings nicht übersehen werden, dass die Verwaltung auf die Zunahme von Aufgaben nur beschränkten Einfluss hat. Gerade im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge wird der Ruf nach dem Staat durch die Bevölkerung nur zu schnell laut, wenn an dieser für den Bürger empfindlichen Stelle Versorgungsschwierigkeiten auftreten. Die in letzter Zeit – gerade auch aus Kostengründen – lauter werdenden Forderungen nach einem größeren Rückzug des Staates von angestammten Aufgaben sind sicherlich ernst zu nehmen. Es ist daher durchaus möglich und teilweise bereits üblich, dass Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge (z. B. Vorhaltung von Krankenhäusern, Altenheimen etc.) von Privaten erledigt werden. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass sich ein sozialer Rechtsstaat auch in solchen Fällen seinen grundsätzlich bestehenden Aufgaben nicht entziehen kann, sondern ihn insoweit zumindest die staatliche Letztverantwortung trifft.

–  Neben den klassischen Bereichen des Staates in Form der Exekutive, Legislative und Judikative, darf nicht übersehen werden, dass der Staat in erheblichem Umfang auch als Unternehmer am Wirtschaftsleben teilnimmt. Dies geschieht entweder durch eigene unternehmerische Tätigkeit oder über private Handelsgesellschaften (insbesondere Aktiengesellschaften), die ganz oder teilweise in staatlicher Hand sind (Stichwort: „Der Staat als Aktionär"). Unternehmerische Betätigung in diesem Sinne kommt – neben klassischen Unternehmen, wie z. B. Brauereien oder Porzellanbetrieben – vor allem durch Beteiligungen bei Energieunternehmen, Banken, Versicherungen, Flughäfen etc. in Betracht. Die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates wird insoweit mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben und richtet sich gleichfalls nach den Regeln des Privatrechts.

Die staatliche Tätigkeit ist also außerordentlich vielgestaltig. In fast allen Bereichen des Lebens der Gemeinschaft und des Einzelnen wird die staatliche Einflussnahme spürbar, sei es durch das Vorhandensein seiner – begünstigenden oder belastenden – Gesetze, sei es durch sein fürsorgliches, ordnendes, befehlendes Eingreifen, oder aber durch sein sonstiges („schlichtes) Tätigwerden. Jeder Staatsbürger kommt bereits mit der Geburt (z. B. durch die Eintragung durch den Standesbeamten) bis zu seinem Tod (evtl. durch die Bestattung auf dem Friedhof eines kommunalen Trägers) ständig mit „Verwaltung in Berührung.

B.Die Stellung der Verwaltung innerhalb des Staates

3 Die Faktoren, aus denen sich ein Staatsgebilde zusammensetzt sind Staatsgebiet, Staatsvolk und Staatsgewalt ¹. Schon der griechische Philosoph Aristoteles (384–322 v. Chr.) lehrte, es gäbe hinsichtlich der vom Staat ausgeübten Gewalt drei Arten staatlicher Tätigkeit: die gesetzgebende (Legislative), die rechtsprechende (Judikative) und die vollziehende (Exekutive) Tätigkeit.

I.Die Gesetzgebung

4 Die Gesetzgebung vollzieht sich nach den Regeln der Verfassung durch die dazu berufenen Organe. Sie setzt für jedermann geltende Regeln und schafft somit „objektives Recht ". Die Regelung von Einzelfällen ist dem Gesetzgeber dagegen grundsätzlich verschlossen. Ein sog. Einzelfallgesetz , das nur für einen oder mehrere Einzelfälle Geltung besitzen soll, ist unzulässig, wenn damit Grundrechte eingeschränkt werden (vgl. Art. 19 Abs. 1 GG). Das BVerfG ² hält Einzelfallgesetze allerdings dann für zulässig, wenn es den von ihnen geregelten Fall tatsächlich nur einmal gibt und keine willkürliche Ausnahmeregelung für einen von vielen gleichgelagerten Fällen vorliegt.

II.Die Rechtsprechung

5 Die Rechtsprechung trifft mit staatlicher Autorität ausgestattete, verbindliche Entscheidungen darüber, ob etwas in einem streitigen Einzelfall rechtens ist. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit richtet dabei im Wesentlichen über die Rechtmäßigkeit von Maßnahmen der Exekutive ³. Sie wird nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 und 3, 28 Abs. 1 GG) durch unabhängige, von den Verwaltungsgerichten getrennte Gerichte ausgeübt (vgl. § 1 VwGO). Die Verwaltungsgerichtsbarkeit wurde zuerst in Baden (1863), dann in Preußen (1872/1875), Hessen (1875), Württemberg (1876) und Bayern (1879) geschaffen und ist damit im Gegensatz zur Straf- oder Zivilgerichtsbarkeit relativ „neu".

III.Die Verwaltung

6 Die Verwaltung kommt – ohne eine Legaldefinition – begrifflich in vielen Gesetzen vor (z. B. Art. 83 ff. GG oder §§ 11 ff. VwVfG). Dieser Begriff lässt sich dabei auch nicht eindeutig definieren, obwohl hier zahlreiche Versuche unternommen wurden. So wird etwa versucht, die Verwaltung organisationsrechtlich als Gesamtheit der Verwaltungsträger und ihrer Untergliederungen in Organe, Ämter oder Behörden zu beschreiben.

Organisationsrechtlicher Verwaltungsbegriff:

Verwaltung = Gesamtheit der Verwaltungsträger und ihrer Untergliederungen in Organe, Ämter oder Behörden zu beschreiben.

Weiterhin wird versucht, den Verwaltungsbegriff im materiellen Sinn positiv und negativ zu definieren.

Positiv: Verwaltung = Summe derjenigen staatlichen Tätigkeiten verstanden, welche die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben zum Gegenstand haben.

Negativ: Verwaltung sei diejenige Staatstätigkeit, die nicht Gegenstand von Gesetzgebung und Rechtsprechung ist.

Die letztgenannte Begriffsbestimmung geht auf die Verwaltungsrechtslehre von Otto Mayer⁴ und Walter Jellinek⁵ zurück.

Insgesamt lässt sich feststellen, dass die Versuche, den Begriff „Verwaltung" näher zu bestimmen zu abstrakt⁶ und damit für die Praxis nicht förderlich sind. Dies gilt auch für die o. a. negative Definition, weil auch die Begriffe „Rechtsprechung und „Gesetzgebung über die genannten abstrakten Bedeutungen hinaus nicht näher beschrieben werden können. Eine eindeutige und handhabbare Definition ist nicht ersichtlich, zumal unter den Begriff der Exekutive nicht nur die Administration, sondern auch die regierende Tätigkeit fällt.⁷ Die Regierung im materiellen Sinn zeichnet sich dabei als Teil der Exekutive durch ihre staatsleitende, richtungsgebende und führende Tätigkeit aus.

7 Die drei Arten der staatlichen Tätigkeit waren bis in die Neuzeit organisatorisch nicht getrennt. Erst Montesquieu (1689–1755) schuf die moderne Lehre von der Dreiteilung der staatlichen Gewalten als Voraussetzung der politischen Freiheit zum Schutze des Staatsbürgers vor einem Missbrauch der in der Hand des jeweiligen Monarchen vereinigten Staatsgewalten. Diese Lehre hat den modernen Verfassungen ihr Gepräge gegeben (vgl. Art. 20 Abs. 2 GG). Der Grundsatz der Gewaltenteilung wird jedoch nicht mit aller Konsequenz verfolgt. Das zeigt sich etwa daran, dass auch der Verwaltung eine Rechtsetzungsbefugnis zukommt: sie kann abstrakt-generelle Vorschriften (Verordnungen und Satzungen) und damit Gesetze im materiellen Sinn erlassen. Andererseits ist eine ordnungsgemäße Justiz nicht ohne Verwaltungsbefugnisse denkbar. So können und müssen auch die Verfassungsorgane verwaltend tätig werden ⁸.

C.Die Geschichte des Verwaltungsrechts

8 Die Auseinandersetzung mit einer Rechtsmaterie setzt die Kenntnis ihrer historischen Entwicklung voraus, da der gegenwärtige Stand der Wissenschaft das Ergebnis dieser Entwicklung ist. Bei einem so verstandenen Geschichtsbewusstsein muss Geschichte dann in erster Linie als gesellschaftlicher, kultureller und geistesgeschichtlicher Prozess gesehen werden, bei dem die sozialen und wirtschaftlichen Entwicklungen im Vordergrund stehen. So ist auch das Verwaltungsrecht auf der Basis des Grundgesetzes das Ergebnis einer Entwicklung, in welche die Zielströmungen der verschiedensten Epochen, zeitbedingte politische Bedürfnisse und die unterschiedlichsten Interessenlagen eingeflossen sind. Die Geschichte des Verwaltungsrechts hängt dabei mit der o. a. Definition des Staatsbegriffes eng zusammen.

Solange sich bis ins Mittelalter die Herrschaftsgebiete nicht auf Gebietskörperschaften bezogen, sondern sich auf der persönlichen Beziehung zum jeweiligen Fürsten begründeten, ist eine Verwaltung im heutigen Sinne nicht erforderlich gewesen. Die Macht, obrigkeitlichen Willen zu betätigen, war eng mit der Tatsache verbunden, dass der Grundherr Gesetzgeber, Richter und Verwalter in einer Person war. Eine hierarchisch organisierte Verwaltung war somit nicht erforderlich.

9 Hinweis:

Die Geschichte des Verwaltungsrechts beginnt im 17. Jahrhundert.

Die Geschichte des Verwaltungsrechts beginnt damit im Grunde erst im 17. Jahrhundert⁹. Hier begann die Souveränität der einzelnen Landesherren und es entwickelte sich deren umfassende Hoheitsgewalt und damit der „absolute Staat". In diesem Staat konnten vom jeweiligen Monarchen – nachdem es gelungen war sich vom früheren Standesrecht (Adel) zu lösen – alle Regelung getroffen werden, die er zum Wohle und zum Interesse des Staates für erforderlich hielt. Erforderlich war hierfür die Entwicklung von hierarchischen Verwaltungsstrukturen. Die staatlichen Befugnisse wurden zwar in einer Person vereint, zu ihrer Durchsetzung bedurfte es zum einen einer militärischen Hoheit und zum anderen Personen, die mit Sachkunde verwaltend tätig wurden, zur Monarchie in einer absoluten Abhängigkeit standen und nur dieser gegenüber verpflichtet waren, den Beamten.

10 Im 19. Jahrhundert lehnte sich das liberale Bürgertum gegen die Bevormundung und Reglementierung des Staates auf, die sich im Monarchen und seinem Beamtenapparat verkörperten. Es wurde eine Reduzierung der staatlichen Tätigkeiten auf die Bereiche Sicherheit, Ordnung und Abwehr von Gefahren unter Herauslösung des privaten, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Bereiches gefordert. Diese Entwicklung hat sich durch verschiedene verfassungsrechtliche Grundlagen manifestiert. Die Dreiteilung der Staatsgewalt , die Gleichheit vor dem Gesetz , die Anerkennung von Grundrechten und die Beteiligung des Volkes an der Gesetzgebung durch Parlamente wurde in den Verfassungen festgelegt. Die bisher absolute Macht des Monarchen wurde durch diese Mitwirkungsrechte der Volksvertretungen und die Verankerung von Grundrechten begrenzt. Durch verfassungsrechtliche Garantien wurden Eingriffe der Verwaltung in die Eigentums- und Freiheitsrechte der Bürger auf die Fälle begrenzt, in denen eine gesetzliche Grundlage vorhanden war ¹⁰.

11 Schon vor dem Ersten Weltkrieg kündigte sich im Zuge der zunehmenden Industrialisierung und Technisierung und einer Vermehrung der Bevölkerung eine umwälzende Wandlung der Verwaltung an. Die Folgen des Ersten Weltkriegs forderten vom Staat mehr als die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Der Staat musste von nun an helfend und regelnd in das Gemeinschafts- und Wirtschaftsleben eingreifen und für die soziale Sicherheit des Einzelnen sorgen. So entstanden etwa soziale Versicherungsgesetze mit der Notwendigkeit, diese durch eine geordnete Verwaltung zu vollziehen. Der Ordnungsstaat verwandelte sich in einen „sozialen Gerechtigkeitsstaat" mit der Notwendigkeit einer Leistungsverwaltung.

12 Im sog. Dritten Reich (1933–1945) kam es in verwaltungsrechtlicher Hinsicht zu einem Rückschritt . Die gesamte Verwaltung hatte einem Staat zu dienen, dessen Grundsätze mit den Formeln Aufhebung der Gewaltenteilung, Gleichschaltung der Länder, Beschneidung der Grundrechte oder Instrumentalisierung des Rechts bis hin zum „Führerprinzip" in ihrer Eigentümlichkeit und Ungeheuerlichkeit nur angedeutet werden können. Die bis dahin geltenden liberalen und demokratischen Prinzipien wurden ins Gegenteil verkehrt. Verwaltung diente ausschließlich dem Vollzugsapparat des gesellschaftlichen und an Weltmachtbestrebungen ausgerichteten Willens einer herrschenden Partei. Sie war an keine grundgesetzlichen Schranken mehr gebunden. Eine gerichtliche Nachprüfung der Rechtmäßigkeit von Verwaltungshandeln gab es nicht.

13 Nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs traten in Folge der Teilung Deutschlands die Verwaltungen in BRD und „DDR" unterschiedliche Entwicklungen ein.

–  Im Osten stand ein „real existierender Sozialismus" und die damit verbundene Alleinherrschaft der SED einer an demokratischen und liberalen Prinzipien orientierten Verwaltung entgegen. Recht und Verwaltung waren Instrumente zur Durchsetzung der Ziele der Arbeiterklasse und ihrer marxistisch leninistischen Partei¹¹. Ein „sozialistisches Verwaltungsrecht" wird dabei nicht erkennbar¹². Eine Verwaltungsgerichtsbarkeit war nicht bekannt.

–  Im Westen wurde 1949 das Grundgesetz erlassen, wobei den negativen Erfahrungen aus dem „Dritten Reich" für die Neuordnung der Rechtsgemeinschaft eine wesentliche Bedeutung zukamen. Die Verwaltung besitzt im geltenden Verfassungssystem einen eigenen und hohen Stellenwert als demokratisch legitimierte Staatsgewalt (Art. 20 Abs. 2 GG). Sie ist an den parlamentarischen Gesetzgeber gebunden (Art. 20 Abs. 3) und wird durch die Gerichte kontrolliert (Art. 19 Abs. 4 GG).

D.Deutsches und Europäisches Verwaltungsrecht

14 Wesentliche Neuerungen brachte in den vergangenen Jahren das Europäische Gemeinschaftsrecht ¹³. Die Entwicklung ist hier noch nicht absehbar. Zwar gehören das Europäische Gemeinschaftsrecht und das deutsche Verwaltungsrecht eigenständigen Rechtsordnungen an, da aber das Europäische Gemeinschaftsrecht auch von den Verwaltungen der Mitgliedstaaten zu beachten ist, gibt es zahlreiche Verbindungsglieder. Man unterscheidet primäres und sekundäres Gemeinschaftsrecht, wobei das sekundäre Gemeinschaftsrecht von den Gemeinschaftsorganen auf der Grundlage des primären Gemeinschaftsrechts erlassen wird. Zu dem primären Gemeinschaftsrecht zählen die Gründungsverträge ¹⁴. Die in ihnen verbürgten Rechte sind vor den deutschen Gerichten unmittelbar einklagbar. Zu den sekundären Gemeinschaftsrechten gehören die Rechtsfolgen, die sich aus den Verordnungen und den Richtlinien ergeben. Verordnungen sind dabei für jedermann verbindlich und haben in jedem Mitgliedstaat unmittelbare Geltung. Richtlinien wenden sich dagegen nur an die einzelnen Mitgliedstaaten und nicht unmittelbar an die Bürger. Sie enthalten Zielvorgaben, die von den Mitgliedstaaten innerhalb einer angegebenen Frist umgesetzt werden müssen, wobei die Mitgliedstaaten selbst bestimmen, wie sie die Umsetzung vornehmen. Erst wenn die Umsetzung erfolgt ist werden die einzelnen Bürger der Mitgliedstaaten unmittelbar berechtigt oder verpflichtet.

Damit wird deutlich, dass das Gemeinschaftsrecht sämtliche Verwaltungen (in Deutschland Bund, Länder und Gemeinden) der Mitgliedstaaten bindet. Die Gemeinschaft vollzieht die von ihr erlassenen Rechtsnormen nicht selbst, sondern sie bedarf dazu der nationalen Verwaltungen. Der Vollzug obliegt also jedem einzelnen Mitgliedstaat selbst. Man spricht insofern von einem „indirekten Vollzug"¹⁵. Dies gilt nicht nur für die Richtlinien, sondern auch für die unmittelbar geltenden Rechtsverordnungen. Durch den „Anwendungsvorrang" (= Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor dem nationalen Recht) werden die deutschen Verwaltungsbehörden¹⁶ und Gerichte¹⁷ verpflichtet, deutsches Recht nicht anzuwenden, wenn es nicht im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht steht. Da ein europäisches Verwaltungsrecht fehlt, wird das Gemeinschaftsrecht durch deutsche Behörden aufgrund der Vorgaben des deutschen Verwaltungsrechts vollzogen.

Beispiel:

EUV, AEUV (= früher EGV) und EU-Grundrechtscharta sind primäres EU-Recht und damit für jeden Bürger vor den deutschen Verwaltungsgerichten einklagbar.

Verordnungen und Richtlinien sind sekundäres Europarecht.

–  Verordnungen (Art. 288 Abs. 2 AEUV) sind für jeden Bürger, den sie betreffen, verbindlich.

–  Richtlinien (Art. 288 Abs. 3 AEUV) sind dagegen Zielvorgaben, die erst durch deutsches Recht umgesetzt werden müssen. Eine unmittelbare Wirkung kommt ihnen nur zu, wenn sie hinreichend bestimmt sind und trotz Ablaufs einer Umsetzungsfrist nicht in deutsches Recht umgesetzt wurden.¹⁸

Richtlinien bilden aber auch die Grundlage für die Auslegung nationalen Rechts.¹⁹ Bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist sind Gesetzgeber, Verwaltung und Gerichte der Mitgliedsländer gehalten, Maßnahmen zu unterlassen, welche den Inhalten der Richtlinien entgegenstehen.²⁰

Grundsatz:

Stehen nationale Normen und unmittelbar wirkendes EU-Recht im Widerspruch, so geht EU-Recht vor²¹ (Anwendungsvorrang).

Deutsches Recht darf damit nicht (mehr) abgewendet werden. Dies gilt sowohl für primäres, als auch für sekundäres EU-Recht.

Ob allerdings EU-Recht mit dem Grundgesetz übereinstimmt, obliegt ausschließlich der Prüfungskompetenz des BVerfG.

Eine Behörde erlässt einen VA, der gegen EU-Recht verstößt. Der Verwaltungsakt ist damit rechtswidrig (aber nicht nichtig). Er kann nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist bestandskräftig werden.

Die Behörden innerhalb Europas rücken immer näher zusammen. Dem entsprechen etwa die neuen Vorschriften der §§ 8a bis 8e VwVfG, die durch Art. 4a des Gesetzes zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und von anderen Rechtsvorschriften vom 17.7.2009²² in das VwVfG eingefügt wurden. Danach besteht gemäß § 8a VwVfG eine Pflicht zur Hilfeleistung durch eine deutsche Behörde (des Bundes), wenn dies von einer Behörde eines Mitgliedsstaates beantragt wird. Es muss sich dabei um eine konkrete Maßnahme handeln.²³ Eine Ablehnung kommt nach § 8b Abs. 3 VwVfG nur in Frage, wenn sie nicht ordnungsgemäß und unter Angabe des maßgeblichen Rechtsakts begründet sind und die erforderliche Begründung nach Aufforderung nicht nachgereicht wird.

Ersuchen deutscher Behörden sind nach § 8 b Abs. 1 VwVfG in deutscher Sprache an Behörden anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu richten; soweit erforderlich, ist eine Übersetzung beizufügen. Die Ersuchen sind gemäß den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und unter Angabe des maßgeblichen Rechtsakts zu begründen.

§ 2Das Verwaltungspersonal

15 Der Begriff des „öffentlichen Dienstes" wird in vielen Vorschriften mit unterschiedlicher Bedeutung verwendet. So spricht z. B. Art. 33 Abs. 4 GG von „Angehörigen des öffentlichen Dienstes. In Art. 131 Satz 1 GG ist die Rede von der Wiederverwendung von Personen, die am 8. Mai 1945 „im öffentlichen Dienst standen und nach Art. 187 Bayerische Verfassung sind alle Beamten und Angestellten „im öffentlichen Dienst" auf die Verfassung zu vereidigen. Es gibt also keinen allgemeingültigen Begriff des öffentlichen Dienstes. Der Begriff ist vielmehr für jede Norm, in der er verwendet wird (Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschrift), gesondert zu bestimmen ²⁴.

Grundsatz:

Das Recht des öffentlichen Dienstes wiederum ist der Inbegriff der Rechtssätze, welche die Begründung, Veränderung und Beendigung sowie den Inhalt und Ausgestaltung der – öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen – Rechtsverhältnisse der Angehörigen des öffentlichen Dienstes regeln.

Es ist damit das Recht der Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes, der Richter und der Berufssoldaten. So bestimmt Art. 33 Abs. 4 GG seinen Regelungsbereich für alle diejenigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes, „die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen" und meint damit aber nur die Beamten²⁵.

Vergleicht man die Rechtsstellung der im öffentlichen Dienst stehenden Personen, dann bestehen zunächst zwei Gruppen, die sich von der Begründung des jeweiligen Dienstverhältnisses her gravierend unterscheiden: Während bei Beamten, Richtern und Berufssoldaten die Begründung öffentlich-rechtlich durch einen einseitigen Hoheitsakt (Ernennung = Verwaltungsakt) – erfolgt, setzt das Dienstverhältnis von Angestellten – die sich ebenfalls im öffentlichen Dienst befinden – den Abschluss eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages (= zwei übereinstimmende Willenserklärungen) voraus.

16 Aufgrund der verfassungsrechtlichen Ausgangssituation (Art. 33 Abs. 4 GG) handelt es sich bei einem Beamtenverhältnis um ein öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis mit besonderen gegenseitig korrespondierenden Rechten und Pflichten zwischen einer natürlichen Person (dem Beamten) und einer juristischen Person des öffentlichen Rechts (dem Dienstherrn). Grundsätzlich schuldet der Dienstherr seinem Beamten Fürsorge und Schutz, der Beamte wiederum schuldet seinem Dienstherrn (lebenslang) gewissenhafte Pflichterfüllung sowie volle Hingabe zu seinem Beruf. Die Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse der Beamten obliegt schon wegen der öffentlich-rechtlichen Natur dieses Dienstverhältnisses dem Dienstherrn, der hierfür normative Regelungen erlässt, die keiner vorausgehenden kollektiven oder einzelvertraglichen Einigung bedürfen. Anders ausgedrückt: Sowohl die Pflichten des Beamten (und die diesen Pflichten entsprechenden Rechte des Dienstherrn), als auch die Rechte des Beamten (und demzufolge die Pflichten des Dienstherrn) sind ausschließlich gesetzlicher und nicht vertraglicher Natur. Hieraus erwächst eine besonders nahe Beziehung zwischen diesen beiden „Parteien".

Durch das „öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis" soll gewährleistet werden, dass sich der Staat (und damit die Allgemeinheit) gerade auch in schwierigen Zeiten auf seine Bediensteten verlassen kann. Dies ist verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 4 und Abs. 5 GG abgesichert.

Grundsatz:

Art. 33 Abs. 4 GG statuiert den sog. Funktionsvorbehalt. Danach sind bestimmte Bereiche der Verwaltung von Bediensteten, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen (also von Beamten), wahrzunehmen.

Schon seit jeher steht im Streit, welche Tätigkeiten unter den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG fallen und welche nicht. Während einige der Auffassung sind, dass darunter nur der „Kernbereich" der öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten fallen und dazu nur die Eingriffsverwaltung rechnet (Rn. 32 ff.), unterliegen nach anderer Ansicht auch die Tätigkeit von Lehrpersonen und andere Bereiche der Leistungsverwaltung (Rn. 36 ff.) dem Funktionsvorbehalt.²⁶

Die Frage, welche Tätigkeiten unter den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG fallen wurde durch den lang dauernden „Lokführerstreik" und den Streik in den Kindertagesstätten neu entfacht.

Die Bestimmung des Art. 33 Abs. 4, die in §§ 3 und 5 BeamtStG sowie in § 3 BBG in das einfache Recht umgesetzt ist, gilt also nur für die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehenden Beamten (vgl. § 3 BBG, § 3 BeamtStG. Art. 33 Abs. 4 GG ist im Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG zu sehen. Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums sind danach verfassungsrechtlich abgesichert. Zu ihnen zählen z. B. das Prinzip der lebenslangen Anstellung, die Verpflichtung zur unparteilichen und uneigennützigen Amtsführung, das Streikverbot, der Anspruch auf eine ausreichende Besoldung und Versorgung, der Schutz vor einer willkürlichen Beendigung, das Fürsorgeprinzip usw. Ein Grundsatz gilt dann als hergebracht, wenn er mindestens in der Weimarer Verfassung von 1919 bereits Geltung besaß. Die rechtliche und wirtschaftliche Absicherung des Berufsbeamtentums auf der einen Seite und die besondere