Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung

Von Claus Ahrens, Rüdiger Bauch, Elke Bäuerle und 19 weiteren

Das Werk zur Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung von Löhnig möchte den Praktiker, der selten im ZVG-Bereich zu tun hat und deshalb Basisinformationen sucht genauso ansprechen wie den ZVG-erfahrenen Fachmann. Es vereinigt einen klassischen Kommentar, Handbuchabschnitte zu Schwerpunktthemen sowie die erforderlichen Formulare in einem Band und bietet damit eine Komplettausstattung zur schwierigen Materie der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Kohlhammer Verlag
• Erscheinungsdatum: 9. Dez. 2010
• ISBN: 9783170282780

Buchvorschau

Vorwort

Jahr für Jahr finden etwa 80.000 Zwangsversteigerungen statt, Jahr für Jahr wechseln auf diese Weise Immobilien im Wert von 15 bis 20 Milliarden Euro den Eigentümer. Trotzdem konnten die Beteiligten bisher nicht auf eine zuverlässige Handreichung zurückgreifen, die das Verfahren aus der Perspektive aller Beteiligten ganz umfassend beleuchtet und alle erforderlichen Hilfesellungen gibt.

Vorliegendes Werk möchte Abhilfe schaffen: Es vereinigt einen klassischen Kommentar zum ZVG und einigen Nebenvorschriften mit Handbuchtexten, Ablaufschemata und den erforderlichen Formularen. Die Autoren stammen aus allen relevanten Berufsgruppen: Rechtspfleger, Richter, Bankjuristen und- betriebswirte, Rechtanwälte, Zwangsverwalter sowie Fachhochschul- und Universitätsangehörige.

Ein derartiges Werk kann nur gelingen, wenn ein motiviertes Autorenteam an einem Strang zieht. Dafür danke ich allen Mitautoren ganz herzlich. Außerdem bedarf es auf Verlagsseite einer engagierten und kompetenten Betreuung, für die ich – stellvertretend für alle Verlagsmitarbeiter – unserer Lektorin Frau Rechtsanwältin Alexandra Steppacher, sehr danke. Schließlich: Was wäre ein Herausgeber ohne seine Mitarbeiter. Mein Dank gilt deshalb Anita Bohn für die Durchsicht des Fußnotenapparats. Ein ganz besonderer Dank schließlich Andreas Gietl, ohne dessen außergewöhnlich zuverlässige und kompetente Mitarbeit dieses Buch niemals erschienen wäre.

Ich wünsche allen Nutzerinnen und Nutzern Gewinn bei der Arbeit mit diesem Buch und erbitte jederzeit Vorschläge zu seiner Verbesserung.

Regensburg, im August 2010

Martin Löhnig

Literaturverzeichnis

Kleine Gebrauchsanleitung

Das Werk zerfällt in insgesamt 5 Teile. Der erste Teil betrifft die Grundlagen und Grundsätze des ZVG-Verfahrens. Zunächst werden die einschlägigen Normen aus der Zivilprozessordnung kommentiert, die die Grundlage der Zwangsversteigerung bilden. Anschließend wird in Handbuchkapiteln auf Grundlagen und Grundsätze des Verfahrens sowie verfahrenstaktische Erwägungen eingegangen.

Den zweiten Teil machen Beispiel- und Einführungsfälle aus. Anhand jeweils eines typischen Musterfalls zur Zwangsversteigerung, zur Zwangsverwaltung und zur Zwangshypothek mit anschließender Zwangsversteigerung werden die Verfahren nach Art eines erläuterten Ablaufschemas dargestellt, so dass insbesondere der weniger erfahrene Rechtsanwender auf diese Weise das gesamte Verfahren Schritt für Schritt vor Augen geführt bekommt.

Der dritte Teil des Werkes ist der umfangreichste Teil, denn er macht eine „klassische" Kommentierung des ZVG aus.

Ein vierter Teil betrifft Kommentierungen von Nebengesetzen, die den Kommentar ergänzen und abrunden. Es werden Ausschnitte aus dem Wohnungseigentumsgesetz und aus dem Einführungsgesetz zum ZVG kommentiert sowie der gesamte Zwangsverwalterverordnung.

Der fünfte Teil bildet den Formularanhang. Hier sind Formulare zur Zwangsversteigerung, zur Zwangsverwaltung, zur Teilungsversteigerung und allgemeine Formulare in derjenigen Reihenfolge versammelt, wie sie für die Abwicklung eines Verfahrens benötigt werden.

Löhnig

I. Grundlagen und Grundsätze des ZVG-Verfahrens

§ 866 ZPO Arten der Vollstreckung

(1) Die Zwangsvollstreckung in ein Grundstück erfolgt durch Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung, durch Zwangsversteigerung und durch Zwangsverwaltung.

(2) Der Gläubiger kann verlangen, dass eine dieser Maßregeln allein oder neben den übrigen ausgeführt werde.

(3) Eine Sicherungshypothek (Absatz 1) darf nur für einen Betrag von mehr als 750 Euro eingetragen werden; Zinsen bleiben dabei unberücksichtigt, soweit sie als Nebenforderung geltend gemacht sind. Auf Grund mehrerer demselben Gläubiger zustehender Schuldtitel kann eine einheitliche Sicherungshypothek eingetragen werden.

I. Allgemeines

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§ 866 regelt die drei unterschiedlichen Arten der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen (Abs. 1) und gibt dem Gläubiger die Wahl zwischen diesen (Abs. 2). Abs. 3 bestimmt die Mindestgrenze für die Eintragung einer Zwangshypothek.

II. Arten der Immobiliarvollstreckung, Abs. 1

1. Sicherungszwangshypothek

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Nach Abs. 3, § 867 ZPO kann der Gläubiger eine Sicherungszwangshypothek (im Folgenden: Zwangshypothek) eintragen lassen. Anders als Zwangsversteigerung und -verwaltung führt diese nicht zur Befriedigung, sondern nur zur Sicherung des Gläubigers, u.a. durch Verschaffung der Rangstelle des § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG. Sie ist deshalb v.a. als „erster Schritt" der Zwangsvollstreckung konzipiert, indem sie dem persönlichen Gläubiger eine dingliche Sicherheit verschafft und gleichzeitig – wenn auch häufig nur vorläufig – den Schuldner schont. Daher ist sie die einzige Form der Liegenschaftsvollstreckung, die auch bei der Sicherungsvollstreckung (§ 720a ZPO) und im Arrestverfahren (§ 932 ZPO) zulässig ist. Darüber hinaus bietet sie eine Reihe weiterer Vorteile (näher § 867 Rn. 37). Zuständiges Vollstreckungsorgan ist das Grundbuchamt, in dessen Bezirk sich das belegene Grundstück befindet, §§ 1, 2 Abs. 1 GBO.

2. Zwangsverwaltung, §§ 146–161 ZVG

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Anders als die Zwangsversteigerung (Rn. 4) führt die Zwangsverwaltung nicht dazu, dass der Vollstreckungsschuldner sein Eigentum an dem Grundstück verliert. Vielmehr kann der Gläubiger nur die laufenden Beträge des Grundstücks abschöpfen, §§ 152, 155 ZVG. Zuständig ist das Vollstreckungsgericht, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist, §§ 1 Abs. 1, 146 Abs. 1 ZVG.

3. Zwangsversteigerung, §§ 15–145a ZVG

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Als weitreichendste Maßnahme dient die Zwangsversteigerung der Gläubigerbefriedigung aus dem durch die Veräußerung des Grundstücks sowie der mithaftenden Gegenstände (§ 864 siehe „Gegenstände der Zwangsvollstreckung" Rn. 2 ff.) erzielten Erlös. Angesichts zahlreicher Möglichkeiten des Schuldners, das Verfahren zu verzögern (z.B. §§ 30, 30a-d, 31 ZVG), dauert die Zwangsversteigerung erfahrungsgemäß lange.¹ Auch für die Zwangsversteigerung ist das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht zuständig, in dessen Bezirke das Grundstück belegen ist (§ 1 Abs. 1 ZVG).

III. Wahlrecht des Gläubigers, Abs. 2

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Abs. 2 stellt die Wahl der Vollstreckungsart ins Belieben des Gläubigers. Dieser ist grundsätzlich frei darin, einen der drei Wege zu beschreiten bzw. diese miteinander zu kombinieren. Da Zwangshypothek, -versteigerung und -verwaltung jeweils unterschiedliche Vor- und Nachteile haben, ist ein mehrspuriges Vorgehen in der Praxis oft unabdingbar. Der Gläubiger kann jederzeit seine Strategie wechseln und z.B. von der Zwangshypothek auf die Zwangsversteigerung übergehen.²

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Die Wahl der Zwangsverwaltung ist zum einen sinnvoll, wenn das Grundstück derart hohe laufende Erträge abwirft (bzw. – unter der Ägide eines fähigen Verwalters – abwerfen kann), dass der Gläubiger bereits dadurch befriedigt werden kann.³ Zum anderen wird die Zwangsverwaltung häufig als vorbereitende Maßnahme einer späteren Zwangsversteigerung genutzt, da sie anders als die Zwangsversteigerung auch an das Grundstück geknüpfte Miet- und Pachtforderungen⁴ erfasst und die Verfügungsbefugnis des Schuldners beschneidet, § 148 ZVG. Nachteil der Zwangsverwaltung ist, dass in den Rangklassen des § 10 Nr. 2, 3 und 4 ZVG nur Ansprüche auf laufende wiederkehrende Leistungen berücksichtigt werden, § 155 Abs. 2 ZVG.⁵

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Eine Kombination aus Zwangsversteigerung und Zwangshypothek empfiehlt sich für den Gläubiger u. U. deshalb, weil neben den sonstigen Vorteilen einer dinglichen Sicherung die Zwangshypothek auch bei einer eventuellen Aufhebung der Zwangsversteigerung wirksam bleibt.⁶

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Das Gläubigerwahlrecht unterliegt nur wenigen Einschränkungen. So ist – wie sich aus dem Gegenschluss zu §§ 322 Abs. 4, 412 Abs. 2 AO ergibt – nur in den dort genannten Fällen die Liegenschaftsvollstreckung gegenüber der Mobiliarvollstreckung subsidiär;⁷ im Übrigen kann – unter Beachtung von Abs. 3 – auch bei geringen Forderungen ins unbewegliche Vermögen vollstreckt werden.⁸ Landesgesetze können nach Art. 117 EGBGB jedoch eine Verschuldensgrenze aufstellen, die die Zwangshypothek weiter beschränkt.⁹ Als weitere Beschränkung des Wahlrechts kann bei Arrestverfahren (§ 932 ZPO) und in der Sicherungsvollstreckung (§ 720a Abs. 1 Satz 1 lit. b] ZPO) nur eine zur bloßen Sicherung des Gläubigers führende Zwangshypothek oder Schiffshypothek eingetragen werden; die vorläufige Einleitung eines Zwangsversteigerungs- oder -verwaltungsverfahrens ist dagegen nicht möglich.

IV. Mindestbetrag bei der Zwangshypothek, Abs. 3

1. Normzweck und Anwendungsbereich

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Die Eintragung einer Zwangshypothek (näher dazu § 867 Rn. 20ff.) ist nur möglich, wenn der Vollstreckungstitel¹⁰ auf Zahlung von mindestens 750,01 €¹¹ lautet. Bei laufenden Forderungen kann die Zwangshypothek nur wegen bereits fälliger Ansprüche eingetragen werden, § 751 Abs. 1 ZPO. Die Wertgrenze gilt auch bei Verteilung des Titels auf mehrere Grundstücke, § 867 Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 ZPO; hier muss jeder Teilbetrag den Mindestbetrag erreichen (näher § 867 Rn. 47 ff.). Da Abs. 3 nach ganz h.M.¹² nicht dem Schuldnerschutz, sondern der Sicherung der Übersichtlichkeit des Grundbuchs dient, ist er auf Zwangsversteigerung und -verwaltung nicht anzuwenden. Auch eine analoge Anwendung scheidet aus, da der dargelegte Zweck weder bei der Zwangsversteigerung noch bei der -verwaltung eine Rolle spielt.¹³ Bei Bagatellforderungen kommt bei ihnen aber ausnahmsweise eine Anwendung des § 765a ZPO in Betracht.¹⁴

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Die Mindestwertgrenze gilt ferner nicht für freiwillig bestellte Sicherungshypotheken, für die Sicherheitshypothek des § 848 Abs. 2 Satz 2 ZPO und die bewilligte Bauhandwerkerhypothek gem. § 648 BGB.¹⁵ Sie gilt auch nicht, wenn der Schuldner zur Hypothekenbestellung nach § 232 BGB verurteilt wurde oder wenn auf eine erfolgreiche Beschwerde hin ein Teilbetrag nachträglich eingetragen werden soll.¹⁶ Abs. 3 gilt ferner nicht bei § 128 ZVG.¹⁷

2. Berechnung

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a) Gesamtbetrag. Die der Berechnung zugrunde zu legende Forderung ist der Gesamtbetrag der Vollstreckung, d.h. neben der Hauptsache die zu berücksichtigenden Zinsen (siehe Rn. 12), titulierte vorprozessuale Mahnkosten, in einem Kostenfestsetzungsbeschluss (§ 794 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) festgesetzte Prozesskosten, die Kosten der Vollstreckung,¹⁸ auch wenn sie nicht nach § 788 ZPO festgesetzt wurden, sowie sonstige Nebenforderungen i.S.d. § 4 ZPO. Entstehen nach Eintragung der Zwangshypothek weitere Kosten oder Nebenforderungen, kann nicht die schon eingetragene Hypothek „erweitert" werden. Möglich ist vielmehr nur – bei erneuter Erreichung der Mindestgrenze – die Eintragung einer neuen, selbständigen Zwangshypothek (siehe aber Rn. 13).¹⁹

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b) Zinsen. Zinsen, die als Nebenforderungen geltend gemacht werden, sind nicht zu berücksichtigen, Abs. 3 Satz 1 Hs. 2. Unproblematisch sind im Gegenschluss Zinsen für eine bereits erloschene Hauptforderung²⁰ oder solche Zinsen, die im Vollstreckungstitel als Hauptforderung tituliert wurden, hinzuzurechnen. Strittig ist dagegen, ob Zinsansprüche, die im Erkenntnisverfahren noch als Nebenforderung behandelt wurden, im Rahmen der Zwangsvollstreckung aber als kapitalisierte Hauptforderung geltend gemacht werden („100 € Zinsen für die Zeit vom … bis …"), bei der Mindestwertgrenze auch dann zu berücksichtigen sind, wenn die ursprüngliche Hauptforderung noch nicht erloschen ist. Während eine Ansicht dies unter Berufung auf die Selbständigkeit des Zwangsvollstreckungs- gegenüber dem Erkenntnisverfahren bejaht,²¹ lehnt die Gegenansicht dies ab, da es dem Gläubiger die Möglichkeit gebe, einseitig Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 zu umgehen.²² Die Vertreter der zuletzt genannten Ansicht lassen aber z.T. insoweit eine Ausnahme zu, als die Eintragung einer gesonderten Zwangshypothek möglich sein soll, wenn die Zinsforderung als solche schon den Mindestbetrag des Abs. 3 erreicht.²³

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Hat der Gläubiger zwar eine Zwangshypothek wegen der Hauptforderung eintragen lassen, dabei aber (versehentlich) die Zinsen vergessen, ist nach überzeugender wohl h. M. eine Erweiterung der bestehenden Hypothek, d.h. im gleichen Rang, um bis zu 5 % Zinsen²⁴ möglich.²⁵ Das folgt aus dem auch auf Sicherungshypotheken anwendbaren § 1119 Abs. 1 BGB. Die Gegenauffassung²⁶, die sich auf Abs. 3 beruft, verkennt, dass dieser nur verlangt, dass die eingetragene Zwangshypothek mehr als 750 € umfasst. Dagegen wird bei einer nachträglichen Ergänzung um die vergessenen Zinsen gerade nicht verstoßen.

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d) Addition. Hat derselbe Gläubiger oder dieselbe Gläubigermehrheit (§§ 428, 432 BGB)²⁷ mehrere Forderungen, ist es nach Abs. 3 Satz 2 möglich, diese zum Zwecke der Erreichung der Mindestwertgrenze zu addieren.²⁸ Überschreitet die Gesamtsumme 750 €, kann eine Zwangshypothek eingetragen werden. Denn der mit Abs. 3 Satz 1 verfolgte Zweck der Sicherung der Übersichtlichkeit des Grundbuches wird hier nicht beeinträchtigt.²⁹ Dagegen ist nach dem eindeutigen Wortlaut eine Addition der Forderungen verschiedener Gläubiger nicht möglich, und zwar selbst dann nicht, wenn der Schuldner in einem einheitlichen Titel verurteilt wurde.³⁰ Dies folgt auch als Gegenschluss zu §§ 252, 322 Abs. 1 Satz 2 AO, die die Zusammenrechnung der Steuerbescheide verschiedener Behören erlauben.

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Nicht selten will der Gläubiger wegen mehrerer titulierter Forderungen eine Zwangshypothek eintragen lassen. Das Grundbuchamt darf dem Antrag nur dann vollständig stattgeben, wenn hinsichtlich aller Forderungen die Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen vorliegen. Anderenfalls hat es den Antrag teilweise abzulehnen und – wenn insoweit die Grenze von 750 € überschritten ist – nur hinsichtlich des erfolgreichen Teils eine Zwangshypothek einzutragen. Liegen später auch die Voraussetzungen für den bis dato erfolglosen Teil vor, soll es zulässig sein, für diesen Restbetrag auch dann eine weitere Zwangshypothek einzutragen, wenn dieser 750 € nicht erreicht.³¹ Begründet wird dies damit, dass es sich bei diesem Teilvollzug nur um die Fortsetzung der bereits begonnenen Zwangsvollstreckung handelt.

3. Fehlerfolge

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Erreicht der Vollstreckungstitel den Mindestbetrag des Abs. 3 nicht, ist eine dennoch eingetragene Zwangshypothek nach allgemeiner Meinung nichtig und demzufolge von Amts wegen zu löschen, § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO (näher § 867 Rn. 31).³² Eine Eigentümergrundschuld entsteht nicht.³³

V. Gebühren

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Für die Gerichtsgebühren bei der Zwangshypothek gelten die §§ 3, 5, 8, 23 Abs. 2, 32, 62 Abs. 1, 84 Abs. 3, 131 KostO.³⁴ Bei § 867 Abs. 2 ZPO gilt zusätzlich § 63 Abs. 1 KostO. Bei Zwangsversteigerung und -verwaltung richten sich die Gebühren nach KV Nr. 2210 ff. bzw. 2220 f.; es gelten die §§ 15, 26, 54 ff. GKG.

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Die Anwaltsgebühren bemessen sich bei der Zwangshypothek nach den §§ 18 Nr. 13, 25 Abs. 1 Nr. 1 RVG; es fällt die Gebühr des RVG-VV Nr. 3309 (Vorbemerkung 3.3.3) an. Bei der Zwangsversteigerung und -verwaltung gelten die §§ 26 f. RVG mit RVG-VV Nr. 3311 f.

§ 867 ZPO Zwangshypothek

(1) Die Sicherungshypothek wird auf Antrag des Gläubigers in das Grundbuch eingetragen; die Eintragung ist auf dem vollstreckbaren Titel zu vermerken. Mit der Eintragung entsteht die Hypothek. Das Grundstück haftet auch für die dem Schuldner zur Last fallenden Kosten der Eintragung.

(2) Sollen mehrere Grundstücke des Schuldners mit der Hypothek belastet werden, so ist der Betrag der Forderung auf die einzelnen Grundstücke zu verteilen. Die Größe der Teile bestimmt der Gläubiger; für die Teile gilt § 866 Abs. 3 Satz 1 ZPO entsprechend.

(3) Zur Befriedigung aus dem Grundstück durch Zwangsversteigerung genügt der vollstreckbare Titel, auf dem die Eintragung vermerkt ist.

Schrifttum: Alff, Immobiliarvollstreckung nach Gläubigeranfechtung, Rpfleger 2003, 284 ff.; Deimann, Gesamtzwangssicherungshypothek und die „vergessene" Regelung des § 868 ZPO, Rpfleger 2000, 193 ff.; Diefenbach, Zur Auslegung von Anträgen auf Eintragung einer Sicherungshypothek, NotBZ 2000, 195; Dümig, Fehler bei der Eintragung von Zwangshypotheken, Rpfleger 2004, 1 ff.; Ewig, Zwangssicherungshypothek, -versteigerung und -verwaltung, RenoR 2001, 15ff.; Fischinger, Aktuelle Fragen der Zwangshypothek, §§ 867f. ZPO, WM 2009, 637ff.; Hachenberg-Trompetter, Die Zwangssicherungshypothek, ProzRB 2005, 298ff.; Hagemann, Die Zwangssicherungshypothek im Zwangsversteigerungsverfahren, Rpfleger 1982, 165ff.; Helwich, Systematische Übersicht der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen – Teil 4: Die Zwangshypothek, JurBüro 2008, 566ff.; Hintzen, Antragsprobleme bei der Zwangshypothek, Rpfleger 1991, 286 ff.; ders., Die Rechtsprechung zur Zwangssicherungshypothek im Eintragungsverfahren 1980–1990, ZIP 1991, 474 ff.; Limberger, Die Zwangssicherungshypothek und die Arresthypothek im Zwangsversteigerungsverfahren, RpflStud 2002, 63ff.; Stöber, Die Zwangshypothek für den Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft, BGHReport 2001, 954; Zeiser, Zwangssicherungshypothek wegen Wohngeldansprüchen nach der WEG-Reform, Rpfleger 2008, 58f.

I. Allgemeines

1

Die Zwangssicherungshypothek (im Folgenden: Zwangshypothek) ist eine der drei verschiedenen Möglichkeiten der Immobiliarvollstreckung und steht als solche alternativ oder kumulativ neben Zwangsversteigerung und -verwaltung zur freien Auswahl des Gläubigers (näher § 866 Rn. 5ff.). Anders als Versteigerung und Verwaltung vermag sie den Gläubiger jedoch nicht zu befriedigen, sondern dient allein seiner – quasi „präventiven" – Sicherung, indem sie ihm den Rang des § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG für ein eventuelles späteres Zwangsversteigerung- oder -verwaltungsverfahren reserviert (zu weiteren Vorteilen vgl. Rn. 37).

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Charakteristikum des Zwangshypothekenverfahrens ist, dass es sich sowohl um einen Akt der Zwangsvollstreckung wie auch um einen der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt.³⁵ Das hat u.a. Konsequenzen für die Eintragungsvoraussetzungen (Rn. 4) und die Rechtsbehelfe (Rn. 40 ff.).

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Zum 1.1.1999 wurde § 867 ZPO durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle³⁶ in zweierlei Hinsicht geändert: Durch Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 wurde klargestellt, dass die Mindestbetragsgrenze auch bei Verteilung des Titels auf mehrere Grundstücke gilt. Der neue Abs. 3 erklärt das Vorliegen eines gesonderten Duldungstitels für entbehrlich.

II. Eintragungsvoraussetzungen

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Angesichts der „Janusköpfigkeit" des Zwangshypothekenverfahrens als Akt der Zwangsvollstreckung wie der freiwilligen Gerichtsbarkeit müssen sowohl zwangsvollstreckungs- wie grundbuchrechtliche Voraussetzungen erfüllt sein.³⁷ Sie sind von Amts wegen zu prüfen (§ 26 FamFG).³⁸ Zuständig ist das Grundbuchamt (Rechtspfleger), in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist, §§ 1, 2 Abs. 1 GBO, §§ 3 Nr. 1 h, 20 Nr. 17 RPflG.

1. Zwangsvollstreckungsrechtliche Voraussetzungen

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a) Neben den allgemeinen Prozessvoraussetzungen³⁹ müssen die zwangsvollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen gegeben sein. Erforderlich ist das Vorliegen eines Titels auf Zahlung eines Geldbetrages (nicht: Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück),⁴⁰ der auf mehr als 750 € lautet, § 866 Abs. 3 Satz 1 ZPO (im Einzelnen § 866 Rn. 9ff.). Der Titel muss hinreichend bestimmt sein. Das ist bei einem Brutto-Lohntitel zu bejahen,⁴¹ nicht aber, wenn sich der Schuldner in einer notariellen Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung nur hinsichtlich eines Höchstbetrages unterworfen hat.⁴² Bei variablen Zinsen muss dann kein Höchstzinssatz angegeben werden, wenn sich der Zinssatz aus der Bezugnahme auf eine gesetzlich geregelte Bezugsgröße (z. B. § 288 Abs. 1 BGB) ergibt.⁴³ Die zu vollstreckende Forderung muss fällig sein, § 751 Abs. 1 ZPO, anderenfalls kommt nur eine Arresthypothek in Betracht.⁴⁴ Dies gilt auch bei laufend wiederkehrenden Leistungen wie Unterhalt, nicht aber bei laufenden Zinsen, die als Nebenforderungen mit dem Hauptanspruch geltend gemacht werden.⁴⁵ Ob nicht festgesetzte Zwangsvollstreckungskosten (§ 788 Abs. 1 ZPO) nur glaubhaft gemacht⁴⁶ oder ob sie in der Form des § 29 GBO⁴⁷ nachgewiesen werden müssen, ist streitig.

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Als Gläubiger der Zwangshypothek darf nur eingetragen werden, wer im Vollstreckungstitel oder einer beigefügten Vollstreckungsklausel als Inhaber der titulierten Forderung ausgewiesen ist. Bei gesetzlicher oder gewillkürter Prozesstandschaft ist daher der Prozesstandschafter antragsberechtigt und einzutragen.⁴⁸ Lautet der Titel auf Leistung an einen Dritten, muss das Grundbuchamt auch diesen Dritten eintragen.⁴⁹ Bei einer Zwangshypothek wegen eines Zwangsgelds (§ 888 ZPO) muss der Kläger als Gläubiger und die Gerichtskasse als Zahlungsempfängerin eingetragen werden.⁵⁰ Eine Arresthypothek kann jedoch – nachdem der Gläubiger einen Hauptsachetitel erlangt hat – auch dann in eine Zwangshypothek rangwahrend umgeschrieben werden, wenn das Grundstück zwischenzeitlich weiterveräußert wurde und der Gläubiger gegen den Erwerber keinen Titel hat (§ 932 BGB Rn. 11f.).⁵¹

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Inwieweit eine GbR als Gläubigerin (oder Schuldnerin) einer Zwangshypothek im Grundbuch eingetragen werden kann, war lange Zeit umstritten. Der BGH hatte zunächst klargestellt, dass eine GbR Grundstückseigentum erwerben kann, wenn alle Gesellschafter mit dem Zusatz „als GbR" eingetragen sind (materielle Grundbuchfähigkeit);⁵² das hat die wichtige Konsequenz, dass angesichts der Rechtsinhaberschaft der GbR das Grundbuch bei einem Gesellschafterwechsel nicht unrichtig wird.⁵³ Diese Aussagen gelten auch für die Zwangshypothek. Inzwischen hat der BGH der GbR darüber hinausgehend auch die „formelle Grundbuchfähigkeit zugebilligt und ausgeführt, dass eine GbR unter dem Namen in das Grundbuch eingetragen werden könne, den ihre Gesellschafter im Gesellschaftvertrag gewählt haben; nur wenn der Gesellschaftsvertrag keinen Namen vorsieht, sei die GbR als „Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit den Namen aller Gesellschafter einzutragen.⁵⁴ Dies ist de lege lata abzulehnen.⁵⁵ Wie § 15 Abs. 3 GBV, § 32 GBO zeigen, muss sich aus dem Grundbuch (ggf. zusammen mit einem anderen öffentlichen Register) ergeben, wer „hinter" der Personenmehrheit steht. Das ist mangels Registerpublizität bei der GbR nicht gegeben. Praktische Erwägungen rechtfertigen keine Auslegung contra legem.⁵⁶

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Nicht endgültig geklärt ist, ob der nichtrechtsfähige Verein nur unter seinem Namen als Gläubiger einer Zwangshypothek ins Grundbuch eingetragen werden kann.⁵⁷ Überträgt man die Rechtsprechung des BGH zur GbR (Rn. 7), wäre das zu bejahen; richtigerweise ist diese Rechtsprechung jedoch abzulehnen;⁵⁸ so dass nach hier vertretener Auffasung die Eintragung aller Mitglieder mit dem Zusatz „als Mitglieder des nicht eingetragenen Vereins XY" erforderlich ist.

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Hinsichtlich der Wohnungseigentümergemeinschaft ist seit 2005 die bisherige Praxis, die alle Wohnungseigentümer mit Angabe des Gemeinschaftsverhältnisses (§ 47 GBO) eintrug, obsolet geworden. Nach dem BGH genügt es nunmehr, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft unter ihrem Namen (§ 10 Abs. 6 Satz 4 WEG, z.B. „Wohnungseigentümergemeinschaft, Hardt-Straße, Ellwangen⁵⁹) als Gläubigerin einer Zwangshypothek ins Grundbuch eingetragen wird.⁶⁰ Das ist auch dann möglich, wenn der Vollstreckungstitel entsprechend der zuvor geübten Praxis die einzelnen Eigentümer in Gemeinschaft bezeichnet.⁶¹ Der Verwalter ist grds. nicht einzutragen; er ist aber alleine einzutragen, wenn er – z.B. wegen gewillkürter Prozessstandschaft – im Vollstreckungstitel als Gläubiger ausgewiesen ist.⁶²

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b) Außer bei §§ 724ff., 795a, 796 ZPO ist eine Vollstreckungsklausel erforderlich; die Zustellung ist nachzuweisen, § 750 Abs. 1, 2 ZPO.⁶³ Ggf. sind besondere Vollstreckungsvoraussetzungen zu beachten wie z.B. der Ablauf der Wartefristen der §§ 750 Abs. 3,⁶⁴ 798 ZPO. Wurde der Schuldner nur zur Leistungserbringung Zug-um-Zug verurteilt, ist die Eintragung der Zwangshypothek nur möglich, wenn der Gläubiger die Befriedigung des Schuldners oder dessen Annahmeverzug (§ 765 ZPO) in der Form des § 29 GBO nachgewiesen hat.⁶⁵ Hat der Schuldner nur gegen Vorlage bestimmter Urkunden zu leisten, müssen diese vorliegen.⁶⁶ Ist nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG die Zustimmung des Berechtigten zur Belastung des Erbbaurechts nötig, gilt dies wegen § 8 ErbbauRG auch für die Zwangshypothek;⁶⁷ der Gläubiger muss in der Form des § 29 GBO daher entweder diese Zustimmung oder ihre rechtskräftige Ersetzung (nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG) nachweisen.⁶⁸ Ist das zu vollstreckende Urteil noch nicht rechtskräftig, muss der Gläubiger Sicherheit leisten und dies nachweisen, § 751 Abs. 2 ZPO; will er dies nicht, kann er – unter Beachtung der zweiwöchigen Wartefrist der §§ 720a Abs. 1 Satz 1 lit. b, 750 Abs. 3 ZPO – die Sicherheitsvollstreckung betreiben.⁶⁹

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c) Schließlich dürfen keine Vollstreckungshindernisse bestehen. Ist die Zwangsvollstreckung eingestellt (§§ 707, 729, 732, 766, 769, 771 Abs. 3, 785, 795 ZPO), darf die Zwangshypothek nicht eingetragen werden.⁷⁰ Wird die Zwangsvollstreckung erst nach Eintragung der Zwangshypothek eingestellt, entsteht nach § 868 ZPO eine Eigentümergrundschuld (§ 868 Rn. 10ff.).⁷¹ Keine Vollstreckungshindernisse sind die Einrede nach § 782 ZPO,⁷² eine bestehende Nachlassverwaltung⁷³ sowie Veräußerungsverbote.⁷⁴ In der Insolvenz sind die §§ 89 f. InsO zu beachten (siehe auch Rn. 38).⁷⁵

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d) Die materielle Richtigkeit des Titels prüft das Grundbuchamt ebenso wenig wie (später entstandene) materiell-rechtliche Einwendungen gegen die Vollstreckungsforderung.⁷⁶ Der Schuldner kann hier nur nach § 767 ZPO vorgehen.⁷⁷ 2. Grundbuchrechtliche Voraussetzungen

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a) Grundbuch- wie vollstreckungsrechtlich ist nach § 13 GBO zunächst ein Antrag des Gläubigers an das Grundbuchamt erforderlich;⁷⁸ er ist schriftlich niederzulegen oder mündlich zur Protokoll der Geschäftsstelle zu erklären, bedarf nicht der Form des § 29 GBO und unterliegt wegen § 78 Abs. 5 ZPO keinem Anwaltszwang. Antragsberechtigt ist nur der Gläubiger, nicht der Schuldner, da § 13 Abs. 2 GBO keine Anwendung findet.⁷⁹ Der Gläubiger kann sich vertreten lassen, § 13 Abs. 2 FamFG, wobei die Vollmacht grundsätzlich – in der Schriftform des § 80 ZPO – nachzuweisen ist. Ein besonderer Nachweis ist nicht erforderlich, wenn der die Zwangsvollstreckung betreibende Rechtsanwalt mit dem im Rubrum des zu vollstreckenden Titels Genannten identisch ist, da nach § 81 ZPO die Prozessvollmacht auch für die Zwangsvollstreckung gilt. Die Rücknahme des grundbuchrechtlichen Antrags, die bis zur Unterzeichnung (§ 44 GBO) der Eintragung im Grundbuch bzw. der Aufnahme in den Datenspeicher (§ 129 Abs. 1 GBO) möglich ist, bedarf der Form des §§ 29, 31 GBO.⁸⁰

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Inhalt des Antrags: Person des Antragsstellers und des Schuldners; Bezeichnung des Grundstück gemäß § 28 GBO; Angabe des Betrags der gesicherten Forderung in den in § 28 Satz 2 GBO vorgesehenen Währungen; ggf. Verteilungserklärung nach Abs. 2 Hs. 2 (dazu Rn. 47 ff.).

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b) Der Vollstreckungsschuldner muss – wenn nicht die Ausnahme des § 40 GBO greift – im Grundbuch als Eigentümer voreingetragen sein, § 39 GBO. Fehlt es daran, kann der Gläubiger die Voreintragung nach §§ 14, 22 Abs. 2 GBO durch Nachweis der Unrichtigkeit herbeiführen.⁸¹ Der Antrag ist aber trotz Voreintragung des Schuldners zurückzuweisen, wenn das Eigentum außerhalb des Grundbuchs nachweislich auf einen Dritten übergegangen ist.⁸² Ist der Titelschuldner als Kaufmann unter seiner Firma (§ 17 Abs. 2 HGB) bezeichnet, muss der Antragssteller nachweisen, dass dieser mit dem im Grundbuch Eingetragenen identisch ist und Vor- und Familiennamen sowie Beruf und Wohnort angeben.⁸³ Hat der Vollstreckungsschuldner selbst ein Grundstück im Wege einer (anderen) Zwangsversteigerung erworben, kann der Antrag ab Zuschlag gestellt werden, auch wenn der Vollstreckungsschuldner noch nicht im Grundbuch eingetragen wurde; das Grundbuchamt hat den Antrag aufzubewahren und ihn – unmittelbar nach der Grundbuchumschreibung – rangwahrend zu erledigen (vgl. § 130 Abs. 3 ZVG).⁸⁴ Ist der Schuldner, nachdem die Zwangsvollstreckung gegen ihn begonnen hatte (§ 779 ZPO), verstorben, ist er aber zuvor ohne Eintragung im Grundbuch Eigentümer eines Grundstücks geworden, kann er nach überzeugender Auffassung im Grundbuch eingetragen werden, um das langwierige Verfahren zur Erbenermittlung zu vermeiden und so alsbald die Eintragung der Zwangshypothek zu ermöglichen.⁸⁵

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c) Bei mehreren Gläubigern muss grundsätzlich das Gemeinschaftsverhältnis bezeichnet werden, § 47 GBO.⁸⁶ So sind bei der nicht rechtsfähigen Erbengemeinschaft⁸⁷ stets alle Erben mit dem Zusatz „… in Erbengemeinschaft"⁸⁸ einzutragen. Zur Eintragung von GbR, nichtrechtsfähigem Verein und Wohnungseigentümergemeinschaft siehe Rn. 7ff. Ob die Bezeichnung der Form des § 29 GBO genügen muss⁸⁹ oder ob sie formlos⁹⁰ erfolgen kann, ist strittig. Für die letztere Auffassung lassen sich praktische Erwägungen anführen, da in dem durch das Erkenntnisverfahren geschaffenen Vollstreckungstitel regelmäßig das Beteiligungsverhältnis nicht offengelegt wird. Sicherheitshalber sollte aber bereits im Erkenntnisverfahren darauf geachtet werden, dass der Titel den Erfordernissen des § 47 GBO Rechnung trägt. Nach überzeugender h.A. kann die im ursprünglichen Antrag (versehentlich) unterlassene Bezeichnung mit Wirkung ex nunc nachgeholt werden (der Streit um das Formerfordernis setzt sich hier fort).⁹¹

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d) Keine Voraussetzung ist die ansonsten nach § 19 GBO notwendige Bewilligung. Sie wird durch die zwangsvollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen ersetzt.⁹²

3. Rechtsschutzbedürfnis

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Die Zwangshypothek darf nur eingetragen werden, wenn ein Rechtsschutzbedürfnis hierfür besteht. Das wird – fälschlicherweise – z. T. für Ansprüche der Rangklasse 2 (§ 10 Abs. 1 Nr. 2) verneint (näher: § 10 Rn. 58). Abzulehnen ist es aber, wenn wegen derselben Forderung am gleichen Grundstück bereits eine Hypothek/Grundschuld zugunsten des Gläubigers rechtsgeschäftlich bestellt wurde.⁹³

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Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt richtigerweise aber nicht, wenn die Forderung nur durch ein an einem anderen Grundstück rechtsgeschäftlich bestelltes Grundpfandrecht gesichert ist.⁹⁴ Auch darf der Antrag nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass wegen der Geringwertigkeit des Grundstücks und/oder bestehender Vorlasten eine Befriedigung in der Zwangsversteigerung nicht zu erwarten ist.⁹⁵

III. Eintragung und Verfahren bei Eintragungshindernissen

1. Eintragung

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Der Inhalt der Eintragung orientiert sich an § 1115 BGB, wobei die Besonderheiten der Zwangshypothek zu beachten sind. So ist die Zwangshypothek (wegen § 1184 Abs. 2 BGB) als Sicherungshypothek zu bezeichnen und – wegen § 868 ZPO – ein Hinweis auf den Charakter als Zwangshypothek (z. B. „im Wege der Zwangsvollstreckung oder „Zwangssicherungshypothek) aufzunehmen. Ggf. sollte ein Hinweis auf § 720a ZPO erfolgen (str.).⁹⁶

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Der Gläubiger ist entsprechend der Vorgaben des § 15 GBV zu bezeichnen. Ein Kaufmann ist nicht unter der Firma, sondern mit seinem bürgerlichen Namen einzutragen.⁹⁷ Der gesetzlich oder gewillkürte Prozessstandschafter ist Vollstreckungsgläubiger und daher einzutragen.⁹⁸ Das gilt auch, wenn ein Gesellschafter im Wege der actio pro socio einen Zahlungstitel gegen einen Mitgesellschafter erstritten hat.⁹⁹ Lautet der Titel auf Leistung an einen Dritten, muss das Grundbuchamt auch diesen Dritten eintragen.¹⁰⁰ Bei einer Zwangshypothek wegen eines Zwangsgelds (§ 888 ZPO) muss der Kläger als Gläubiger und die Gerichtskasse als Zahlungsempfängerin eingetragen werden.¹⁰¹ Bei angeordneter Nachlassverwaltung sind selbst dann die Erben als Gläubiger der Zwangshypothek einzutragen, wenn dem Nachlassverwalter die Vollstreckungsklausel erteilt wurde.¹⁰² Erwirkt ein Elternteil einen Unterhaltstitel nach § 1629 Abs. 3 BGB im eigenen Namen, ist dieser als Gläubiger der Zwangshypothek einzutragen; einer vorherigen Umschreibung auf das materiell berechtigte Kind bedarf es nicht.¹⁰³

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Zur Bezeichnung des Gemeinschaftsverhältnisses bei mehreren Gläubigern (§ 47 GBO) siehe Rn. 16; zur GbR, zum nichtrechtsfähigen Verein sowie zur Wohnungseigentümergemeinschaft Rn. 7ff.

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Einzutragen ist ferner der Geldbetrag der Vollstreckungsforderung, der mindestens auf 750,01 €¹⁰⁴ lauten muss (näher § 866 Rn. 9ff.). Zinsen, die als Nebenforderungen geltend gemacht werden, sind einzutragen; hierbei ist der Zinssatz¹⁰⁵ anzugeben; hinsichtlich des Zinsbeginns kann gem. § 874 ZPO auf den Titel Bezug genommen werden.¹⁰⁶ Nicht eintragungsfähig sind aber gesetzliche Zinsen, für die die Hypothek nach § 1118 BGB kraft Gesetzes haftet.¹⁰⁷ Kosten und sonstige Nebenleistungen (z.B. Säumniszuschläge) sind einzutragen, eine Bezugnahme nach § 44 Abs. 2 GBO ist zulässig. Nicht eintragungsbedürftig und daher nicht eintragungsfähig¹⁰⁸ sind die Kosten des Eintragungsverfahrens (§ 866 Rn. 17f.), die dem Schuldner zur Last fallen; denn für diese haftet die Zwangshypothek schon kraft Gesetzes, Abs. 1 Satz 3.

2. Verfahren bei Eintragungshindernissen

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a) Fehlen grundbuchrechtliche Voraussetzungen (Rn. 13ff.), ist zu unterscheiden: handelt es sich um einen behebbaren Mangel, ist eine Zwischenverfügung zu erlassen und eine rangwahrende Vormerkung einzutragen, § 18 Abs. 1, 2 GBO.¹⁰⁹ Ein derartiger behebbarer Mangel liegt z.B. vor, wenn noch die notwendige Voreintragung des Schuldners (§ 39 GBO) fehlt oder wenn die erforderliche Zustimmung nach § 3 Abs. 2 ErbbauRG zwar vorliegt, aber noch nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen ist.¹¹⁰ Ist der Mangel dagegen nicht (alsbald) behebbar, ist der Antrag zurückzuweisen, für eine rangwahrende Zwischenverfügung ist kein Raum; bei zwischenzeitlichen Eintragungen zugunsten anderer Gläubiger kommt es auch dann zum Rangverlust, wenn die Antragszurückweisung zu Unrecht erfolgte;¹¹¹ u. U. hat der Gläubiger einen Amtshaftungsanspruch (siehe auch „Staatshaftung des Vollstreckungsgerichts").

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b) Liegen die erforderlichen vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen (Rn. 5ff.) nicht vor, ist eine rangwahrende Zwischenverfügung grds. nicht möglich (aber Rn. 27).¹¹² Denn sie würde dem Gläubiger unverdientermaßen einen besseren Rang sichern. Stattdessen ist der Gläubiger durch Aufklärungsverfügung unter Fristsetzung zur „Nachbesserung" aufzufordern, § 139 ZPO analog;¹¹³ lässt der Gläubiger diese Frist erfolglos verstreichen, ist sein Antrag zurückzuweisen; bessert er rechtzeitig nach, ist für die Reihenfolge der für den Rang entscheidenden Eintragung nicht auf den ursprünglichen (mangelhaften) Antrag, sondern auf den Eingang des mangelfreien Antrags beim Grundbuchamt abzustellen. In der Zwischenzeit eingehende mangelfreie Anträge sind also zuerst zu behandeln.¹¹⁴

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Betrifft der Mangel nur einen abgrenzbaren Teil, kann der Antrag teilweise zurückgewiesen und im Übrigen die begehrte Eintragung rangwahrend vorgenommen werden.¹¹⁵

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Richtigerweise ist ausnahmsweise auch bei Fehlen vollstreckungsrechtlicher Voraussetzungen eine rangwahrende Zwischenverfügung möglich, und zwar dann, wenn der Gläubiger schlüssig behauptet, dass die Voraussetzung vorliegt, er diese aber nur noch nicht nachweisen kann (str.).¹¹⁶ Diese Ausnahme kann deswegen gemacht werden, weil der Grund dafür, dass eine rangwahrende Zwischenverfügung bei Nichtvorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen nicht möglich ist (= unverdiente Besserstellung des Gläubigers), hier nicht vorliegt. Erbringt der Gläubiger den geforderten Nachweis nicht fristgemäß oder stellt sich heraus, dass die Voraussetzungen entgegen seiner schlüssigen Behauptungen bei Antragstellung doch nicht vorlagen, ist der Zwischenverfügung ihre rangwahrende Wirkung zu versagen und sie ist unter Löschung einer ggf. nach § 18 Abs. 2 GBO eingetragenen Vormerkung aufzuheben.¹¹⁷

3. Verfahren nach Eintragung

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Die Eintragung wird auf dem Titel nach Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 vermerkt, um zu verhindern, dass entgegen Abs. 2 weitere Zwangshypotheken für die Titelforderung eingetragen werden.¹¹⁸ Geschieht dies nicht, entsteht die Zwangshypothek aber dennoch.¹¹⁹ Der Titel wird an den Gläubiger zurückgegeben. Mit Eintragung der Zwangshypothek endet die Zwangsvollstreckung als Ganzes nicht, da die Zwangshypothek nicht zur Befriedigung des Gläubigers führt.¹²⁰

IV. Wirkungen der Eintragung

1. Entstehung der Zwangshypothek/gutgläubiger Erwerb

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Mit der Eintragung, d.h. Unterzeichnung im Grundbuch (§ 44 Abs. 1 Satz 2 GBO) bzw. Aufnahme in den elektronischen Datenspeicher (§ 129 Abs. 1 GBO) entsteht die Zwangshypothek, Abs. 1 Satz 2. Sie kann nur als Sicherungshypothek i. S.v. §§ 1184ff. BGB bestellt werden. Dementsprechend ist sie nur als Buch-, nicht aber als Briefhypothek eintragungsfähig, § 1185 BGB. Sie ist streng akzessorisch, richtet sich nach Bestand und Umfang also allein nach der zugrundeliegenden Forderung (§§ 1184 Abs. 1, 1185 Abs. 2 BGB). Damit unterscheidet sich eine Zwangshypothek von einer „normalen" Sicherungshypothek der §§ 1184 ff. BGB nur durch ihre nicht rechtsgeschäftliche Entstehung sowie durch § 868 ZPO.

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Voraussetzung für die Entstehung der Zwangshypothek ist, dass der Vollstreckungsschuldner wirklicher Eigentümer und nicht nur Bucheigentümer ist; denn ein gutgläubiger Ersterwerb nach § 892 BGB ist mangels rechtsgeschäftlichen Erwerbsvorgangs nicht möglich.¹²¹ Ein gutgläubiger Zweiterwerb bei Weiterübertragung des nicht entstandenen Rechts ist dagegen über § 892 BGB grds. möglich; anders aber, wenn die gesicherte Forderung nicht besteht (§ 1138 BGB ist wegen § 1185 Abs. 2 BGB auf die Sicherungshypothek nicht anwendbar)¹²² oder wenn es sich um eine inhaltlich unzulässige Eintragung handelt (z.B. Verstoß gegen Abs. 2 oder § 866 Abs. 3 ZPO; s. Rn. 31).¹²³ Die Zwangshypothek kann sich nach § 868 ZPO oder den Vorschriften des BGB in eine Eigentümergrundschuld verwandeln (näher § 868 Rn. 1f.).

2. Mängel

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Die eingetragene Zwangshypothek ist nur in Ausnahmefällen nichtig: So bei evidenter Verletzung grundlegender Vorschriften des Zwangsvollstreckungsrechts (z. B. Fehlen eines Vollstreckungstitels; Einstellung der Zwangsvollstreckung vor Eintragung der Zwangshypothek¹²⁴); bei Eintragung trotz Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO; bei Verstoß gegen Abs. 2 (unten Rn. 47ff.) oder § 866 Abs. 3 ZPO (§ 866 Rn. 16) sowie bei Eintragungen, die nach ihrem Inhalt unzulässig sind. In diesen Fällen ist die Eintragung unwirksam und von Amts wegen zu löschen (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO),¹²⁵ wenn sich die Unzulässigkeit aus dem Eintragungsvermerk selbst (z.B. bei Verstößen gegen Abs. 2 oder § 866 Abs. 3 ZPO) oder den zulässigerweise in Bezug genommenen Eintragungsunterlagen ergibt.¹²⁶ Ist die Unzulässigkeit nach diesen Grundsätzen nicht ersichtlich, kommt bei Kenntnis des Grundbuchamtes von der inhaltlichen Unrichtigkeit nur ein Amtswiderspruch (§ 53 Abs. 1 Satz 1 GBO) in Betracht.¹²⁷

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Bei anderen Mängeln ist die Zwangshypothek nicht nichtig, sondern kann durch Nachholung der fehlenden Handlung geheilt werden. Beispiele für derartige Mängel: Die fehlerhafte Zustellung der Vollstreckungsklausel führt nicht zur Nichtigkeit des Vollstreckungsakts, wenn sie alsbald nachgeholt wird.¹²⁸ Der Nachweis der Zustellung einer als Sicherheit gestellten Bankbürgschaft kann nachgeholt werden.¹²⁹ Wird die Zwangshypothek im Wege der Sicherungsvollstreckung eingetragen, obwohl die Frist des § 750 Abs. 3 ZPO noch nicht abgelaufen war, tritt durch Fristablauf Heilung ein, wenn der Schuldner von seiner Abwendungsbefugnis keinen Gebrauch gemacht hat.¹³⁰

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In diesen Fällen ist die Zwangshypothek nach einer Auffassung¹³¹ auflösend bedingt wirksam; ihre Eintragung wahrt den Rang, wenn die Bedingung nicht eintritt, d.h. wenn die Eintragung nicht auf Grund eines Rechtsbehelfs wegfällt. Nach der Gegenauffassung ist die Zwangshypothek dagegen vorläufig unwirksam, kann aber rückwirkend durch Nachholung der erforderlichen Handlung geheilt werden (zum Rang Rn. 34f.).¹³² Die letztere Auffassung überzeugt, denn die Gegenansicht vermischt den Unterschied zu einer ordnungsgemäß entstandenen Hypothek, nimmt dem Eigentümer die Möglichkeit des § 894 BGB (weil das Grundbuch nur in Bezug auf die Unbedingtheit, nicht aber hinsichtlich des Bestands des Rechts unrichtig wäre) und übersieht, dass es wegen der Nichtanwendbarkeit der §§ 766, 793 ZPO keinen Rechtsbehelf gibt, der den Bedingungseintritt ermöglichte.¹³³

3. Rang der Zwangshypothek

34

Der Rang bestimmt sich nach der Reihenfolge der Eintragung ins Grundbuch, § 879 BGB.¹³⁴ Der Gläubiger kann vor einer bereits bestehenden Hypothek nur eingetragen werden, wenn deren Inhaber zustimmt oder dazu verurteilt wird; einer Zustimmung des Schuldners bedarf es nicht.¹³⁵ An einer vom Schuldner als Eigentümer vorbehaltenen Rangstelle (§ 881 BGB) kann der Gläubiger die Zwangshypothek nicht eintragen lassen, denn der Rangvorbehalt ist weder selbständig übertragbar noch pfändbar, noch kann seine Ausübung einem anderen überlassen werden.¹³⁶

35

Leidet die eingetragene Zwangshypothek an einem heilbaren Mangel (Rn. 32), ist nach allen Auffassungen eine rückwirkende Heilung mit der Folge möglich, dass sich der Rang nach dem Zeitpunkt der Eintragung richtet (ex tunc). Für die hier abgelehnte Meinung (Rn. 33), folgt dies schon daraus, dass die Zwangshypothek – wenn auch nur auflösend bedingt – mit der Eintragung entstanden ist.¹³⁷ Aber auch nach der überzeugenden Gegenauffassung, nach der die Zwangshypothek vorläufig unwirksam ist, ergibt sich nichts anderes, da insoweit § 879 Abs. 2 BGB analog angewandt werden kann, wobei an die Stelle der (nachträglichen) Einigung das Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen tritt.¹³⁸

4. Rechtsstellung des Gläubigers

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Die Eintragung der Zwangshypothek verschafft dem Gläubiger sowohl ein vorrangiges Recht gegenüber späteren – rechtsgeschäftlich bestellten oder per Zwang durchgesetzten – Hypotheken (§ 879 BGB), als auch einen besseren Rang in einem eventuellen späteren Zwangsversteigerung- oder -verwaltungsverfahren, § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG. Befriedigt wird der Gläubiger durch die Zwangshypothek aber nicht, hierfür muss er noch die Zwangsversteigerung und/oder -verwaltung durchführen lassen. Will er die Zwangsversteigerung im Rang der Zwangshypothek betreiben, bedarf er hierfür nach Abs. 3 keines besonderen Duldungstitels (siehe Rn. 55ff.).

37

Die Zwangshypothek bietet über diese Sicherungswirkung hinaus eine Reihe weiterer Vorteile:¹³⁹ Nicht nur erlangt der Gläubiger durch sie in der Zwangsversteigerung die Rechte eines Beteiligten (§ 9 ZVG) und die Möglichkeit der Geltendmachung des Löschungsanspruchs aus § 1179a BGB,¹⁴⁰ er kann auch ein Ablösungsrecht gegenüber den vorrangig eingetragenen Rechten ausüben (§§ 268, 1150 BGB);¹⁴¹ ferner hat er das Recht, einem freihändigen Verkauf des Grundstücks gegen Zahlung der gesicherten Forderung zuzustimmen oder diesen zu verhindern. Schließlich hat er Anspruch auf Löschung einer vorrangig eingetragenen nichtigen Vormerkung.¹⁴²

38

In der Insolvenz gibt die zuvor eingetragene Zwangshypothek ihrem Inhaber das Recht zur abgesonderten Befriedigung nach § 49 InsO.¹⁴³ Zu den Auswirkungen des § 88 InsO vgl. § 868 Rn. 9.

39

Hinsichtlich der Einwendungen des Eigentümers ist zu unterscheiden: Einwendungen gegen die titulierte Forderung (§ 1137 BGB) sind per Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) geltend zu machen. Ein Gutglaubensschutz nach § 1138 BGB besteht nach § 1185 Abs. 2 BGB nicht; jedoch kann der Eigentümer und ggf. auch ein Erwerber des Grundstücks (siehe Rn. 59) mit den Einreden nach §§ 767 Abs. 2, 796 Abs. 2 ZPO präkludiert sein. Einreden gegen den Bestand des dinglichen Rechts sind möglich, wobei streitig ist, ob sie nach § 766 ZPO¹⁴⁴ oder mit der Beschwerde nach § 71 GBO¹⁴⁵ geltend zu machen sind. Geltend gemacht werden können Einreden aus schuldrechtlichen Vereinbarungen, vgl. § 1157 Satz 1 BGB; jedoch können diese durch gutgläubigen Erwerb „überwunden" werden, §§ 1157 Satz 2, 892 BGB. Einreden nach §§ 1137 Abs. 1, 770 BGB sind nicht denkbar, da der Eigentümer stets der persönliche Schuldner ist.¹⁴⁶

V. Rechtsbehelfe

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Trotz der „Janusköpfigkeit" des Zwangshypothekverfahrens (Rn. 2, 4) geht die ganz h.M. hinsichtlich der statthaften Rechtsbehelfe davon aus, dass es sich um Entscheidungen des Grundbuchamtes handelt. Daher sind nicht die Rechtsbehelfe der ZPO, sondern die §§ 71ff. GBO einschlägig.¹⁴⁷ Die Beteiligten können sich nach § 10 Abs. 2 FamFG vertreten lassen; mit Ausnahme des § 80 Abs. 1 Satz 2 GBO besteht kein Anwaltszwang. Die Bevollmächtigung bedarf grds. nicht der Form des § 29 GBO; Ausnahme: Verbindung des Antrages mit §§ 30 oder 31 GBO.¹⁴⁸

1. Gläubiger

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Gegen die Zurückweisung seines Antrags auf Eintragung der Zwangshypothek kann der Gläubiger (nur) die nicht fristgebundene Beschwerde nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO erheben.¹⁴⁹ Wird auf die Beschwerde hin die Zurückweisung aufgehoben, leben zwar die Wirkungen des Eintragungsantrags wieder auf, da der Antrag wieder unerledigt ist (§§ 13, 17 GBO); die in der Zwischenzeit (für Dritte) eingetragenen Rechte bleiben dadurch aber unberührt und behalten ihren Rang;¹⁵⁰ ggf. kommen hier Amtshaftungsansprüche in Betracht.¹⁵¹ Gegen die Beschwerdeentscheidung ist die weitere Beschwerde nach §§ 78ff. GBO statthaft.¹⁵²

42

Gegen rangwahrende Zwischenverfügungen nach § 18 GBO ist ebenfalls die Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO möglich;¹⁵³ kein Rechtsbehelf besteht dagegen nach zutreffender Auffassung gegen nicht rangwahrende Aufklärungsverfügungen entsprechend § 139 ZPO.¹⁵⁴

2. Schuldner

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Nach ganz h.M. ist gegen die Eintragung der Zwangshypothek eine Erinnerung mit anschließender sofortiger Beschwerde nach §§ 766, 793 ZPO nicht statthaft.¹⁵⁵ Möglich ist nur eine Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO (bzw. § 75 SchiffsregisterO).¹⁵⁶ Dem ist zuzustimmen, denn die Eintragung der Zwangshypothek ist verfahrensrechtlich dem Grundbuchverfahren zugewiesen.

44

Grundsätzlich kann diese Beschwerde nur darauf gerichtet sein, das Grundbuchamt anzuweisen, unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 GBO¹⁵⁷ einen Amtswiderspruch einzutragen oder eine inhaltlich unzulässige Eintragung zu löschen.¹⁵⁸ Grund hierfür ist, dass die Löschung einer Zwangshypothek, die möglicherweise von einem Dritten zuvor gutgläubig nach §§ 892, 1138 BGB erworben wurde, verhindert werden soll. Ausnahmsweise kann die Beschwerde auf Löschung einer inhaltlich zulässigen Eintragung gerichtet sein, und zwar dann, wenn nach dem konkreten Inhalt des Grundbuchs die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs sowohl für die Vergangenheit (weil eine entsprechende Eintragung fehlt) als auch für die Zukunft (infolge Eintragung eines Amtswiderspruchs) rechtlich ausgeschlossen ist.¹⁵⁹ Bei Einlegung einer nach § 72 Abs. 2 Satz 1 GBO unzulässigen Beschwerde hat das Gericht stets zu prüfen, ob mit dieser nicht zugleich wenigstens hilfsweise das – zulässige – beschränkte Ziel der Anweisung an das Grundbuchamt, einen Amtswiderspruch einzutragen oder eine Amtslöschung vorzunehmen, verfolgt wird.¹⁶⁰

45

Gegen die die Eintragung betreffende Beschwerdeentscheidung ist die weitere Beschwerde nach §§ 78 ff. GBO möglich. Materiell-rechtliche Einwendungen kann der Schuldner nur im Verfahren nach § 767 ZPO geltend machen.

3. Dritte

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Der wahre Eigentümer kann nach § 894 BGB und/oder § 771 ZPO vorgehen, wenn der Schuldner nur Bucheigentümer ist.¹⁶¹ Der Drittwiderspruchsklage fehlt trotz Eintragung der Zwangshypothek nicht das Rechtsschutzbedürfnis, da angesichts der bloßen Sicherungswirkung der Zwangshypothek (Rn. 1;

§ 866 Rn. 2) die Zwangsvollstreckung nicht abgeschlossen ist.¹⁶² Unter Vorlage des obsiegenden Urteils kann der Eigentümer einen Amtswiderspruch gegen die Zwangshypothek eintragen lassen; nach seiner Eintragung als Grundstückseigentümer kann er sodann die Zwangshypothek in eine Eigentümergrundschuld umschreiben lassen.¹⁶³

VI. Mehrere Grundstücke, Abs. 2

1. Aufteilungserklärung

47

Nach Abs. 2 muss der Gläubiger den titulierten Forderungsbetrag aufteilen, wenn er mehrere rechtlich selbständige Grundstücke oder Miteigentumsanteile des Schuldners mit einer Hypothek belasten will. Dies muss schon im Antrag geschehen (vgl. unten Rn. 49). Die Aufteilungserklärung muss zwar schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erfolgen, bedarf aber nicht der Form des § 29 GBO.¹⁶⁴ Der Antrag muss bestimmt genug sein. Will der Gläubiger wegen mehrerer Forderungen aus verschiedenen Titeln in unterschiedliche Grundstücke vollstrecken, muss er deshalb hinsichtlich jeder eine Verteilungserklärung abgeben.¹⁶⁵ Nach dem eindeutigen Wortlaut muss der Gläubiger aber nicht eine Rangfolge angeben; bei Teilleistungen kann ggf. § 366 BGB angewandt werden.¹⁶⁶

48

Über die Höhe der Teilbeträge entscheidet alleine der Gläubiger, an eine Zustimmung des Schuldners ist er nicht gebunden. Beschränkt wird sein Bestimmungsrecht nur dadurch, dass wegen Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 i. V. m. § 866 Abs. 3 Satz 1 ZPO jede Einzelzwangshypothek die Mindestsumme von 750,01 €¹⁶⁷ erreichen muss. Erreicht eine oder mehrere der beantragten Einzelzwangshypotheken die Mindestsumme nicht, muss das Grundbuchamt den Antrag insoweit zurückweisen.

49

Hat der Gläubiger in seinem Antrag die erforderliche Aufteilung der Forderung nicht vorgenommen, muss das Grundbuchantrag den Antrag zurückweisen.¹⁶⁸ Eine rangwahrende Zwischenverfügung (§ 18 GBO) ist nicht möglich, da es sich bei der Aufteilungserklärung nicht um ein grundbuchmäßiges Antragserfordernis, sondern um eine Voraussetzung für den Beginn der Zwangsvollstreckung handelt.¹⁶⁹ Jedoch sollte das Grundbuchamt durch eine Aufklärungsverfügung (§ 139 ZPO) dem Gläubiger Gelegenheit zur Nachbesserung geben.¹⁷⁰ Die daraufhin u. U. erfolgende nachträgliche Verteilungserklärung des Gläubigers ist bloße Ergänzung des Eintragungsantrags und daher schriftlich bzw. zu Protokoll der Geschäftsstelle möglich; die früher vertretene Ansicht, dass es sich um eine grundbuchrechtlich formbedürftige teilweise Antragsrücknahme handelt, ist überholt.¹⁷¹ Die nachträgliche Verteilungserklärung hat keine rückwirkend rangwahrende Wirkung, § 878 BGB gilt nicht; der Rang der Zwangshypothek richtet sich daher nach dem Zeitpunkt des Eingangs des die (nachträgliche) Verteilung enthaltenden Antrags beim Grundbuchamt.¹⁷²

2. Verbot der Gesamtzwangshypothek

50

a) Der in Abs. 2 vorgesehene Aufteilungszwang schließt es grundsätzlich aus, im Wege der Zwangsvollstreckung eine Gesamtzwangshypothek an mehreren rechtlich selbständigen Grundstücken, Miteigentumsanteilen oder Erbbaurechten eintragen zu lassen. Der Gläubiger muss sich also entscheiden, ob er ein Grundstück mit der gesamten Forderung belasten, oder ob er die Forderung auf mehrere Grundstücke verteilen will.¹⁷³ Zweck dessen ist der Schutz anderer (nachrangiger) Gläubiger und des schuldnerischen Grundbesitzes vor übermäßiger Belastung sowie die Vermeidung der mit einer Gesamthypothek einhergehenden Schwierigkeiten in der Zwangsvollstreckung.¹⁷⁴ Das Verbot gilt nicht nur für ursprüngliche Gesamtzwangshypotheken, sondern auch für sog. Ausfallhypotheken,¹⁷⁵ bei denen die Zwangshypothek an einem Grundstück für den Fall bestellt wird, dass eine Zwangshypothek an einem anderen Grundstück ausfällt. Als unzulässige Umgehung anzusehen ist es ferner, wenn mehrere Grundstücke wegen derselben Forderung nacheinander per Zwangshypothek belastet werden sollen.¹⁷⁶

51

Besteht wegen derselben Forderung bereits an einem Grundstück eine Zwangshypothek¹⁷⁷ und lässt der Gläubiger an einem anderen Grundstück des Schuldners eine zweite Zwangshypothek eintragen, so ist nur diese zweite Eintragung unzulässig und von Amts wegen zu löschen (Rn. 54); die erste Zwangshypothek bleibt dagegen zulässig und darf nicht gelöscht werden.¹⁷⁸ In einem solchen Fall bleibt dem Gläubiger – will er wegen derselben Forderung an einem anderen Grundstück des Schuldners eine Zwangshypothek eingetragen haben – nichts anderes übrig, als zuvor auf die erste Zwangshypothek zu verzichten mit der Folge, dass eine Eigentümergrundschuld entsteht.¹⁷⁹ Der Verzicht wird erst mit Eintragung ins Grundbuch wirksam, § 1168 Abs. 2 Satz 1 BGB. Den durch den Verzicht eintretenden Rangverlust kann der Gläubiger ggf. dadurch abmildern, dass er nur z. T. auf die erste Zwangshypothek verzichtet und den so frei gewordenen Betrag entsprechend Abs. 2 auf das andere Grundstück verteilt.¹⁸⁰ Die gleichen Grundsätze gelten, wenn die Zwangshypothek nur an einem Miteigentumsanteil eingetragen war und der Schuldner im Wege des Erbgangs auch den weiteren Miteigentumsanteil erwirbt: Die bestehende Zwangshypothek bleibt auf den früheren (jetzt fiktiven) Miteigentumsanteil beschränkt; eine Zwangshypothek am gesamten Grundstück kann nur durch vorherigen (ggf. teilweisen) Verzicht erreicht werden (str.).¹⁸¹

52

b) Abs. 2 ist nicht anwendbar bei § 848 Abs. 2 ZPO, § 648 BGB sowie §§ 128, 130 ZVG.¹⁸² Nach umstrittener h.M. hindert Abs. 2 auch nicht die Eintragung einer einheitlichen Zwangshypothek im Beitrittsgebiet bei getrenntem Grundstücks- und Gebäudeeigentum (§ 78 SachRBerG; vgl. auch: „Gegenstände der Zwangsvollstreckung" Rn. 12 ff.).¹⁸³ Wird nach Eintragung der Zwangshypothek das belastete Grundstück geteilt (z. B. nach §§ 3, 8 WEG oder durch Aufteilung in Miteigentum), bleibt die Zwangshypothek als Gesamtrecht an den neu gebildeten Grundstücken/Miteigentumsanteilen bestehen.¹⁸⁴ Das gilt auch, wenn der Schuldner nach § 7 GBO oder nach § 8 WEG das Grundstück in der Weise aufteilt, dass er selbst das Eigentum an allen Teilen behält. Denn der Zweck des Abs. 2 – Schutz des Schuldners (Rn. 50) – passt nicht, wenn der Schuldner selbst die Gesamtbelastung herbeiführt.¹⁸⁵ Abs. 2 soll auch nicht entgegenstehen, wenn der Gläubiger, der z.T. auf eine an Grundstück A bestehende Zwangshypothek verzichtet und die infolgedessen entstehende Eigentümergrundschuld anschließend gepfändet (§§ 857 Abs. 6, 830 ZPO) hat, hinsichtlich des aufgrund des Verzichts frei gewordenen Restbetrags der Forderung an Grundstück B eine Zwangshypothek eintragen lassen will.¹⁸⁶ Das überzeugt nicht.¹⁸⁷

53

Wurden mehrere Eigentümer als Gesamtschuldner verurteilt, so hindert Abs. 2 nicht, dass der Gläubiger bei jedem Schuldner an je einem Grundstück (oder Wohnungseigentumsanteil) eine Zwangshypothek über den gesamten Betrag eintragen lässt.¹⁸⁸ Denn der Gläubiger hat die freie Wahl, auf welchen Schuldner er zurückgreift (§ 421 Satz 1 BGB). Wenn Miteigentümer gesamtschuldnerisch haften und am Anteil jedes Miteigentümers jeweils eine Zwangshypothek eingetragen wird, handelt es sich um eine – zulässige – Gesamtzwangshypothek.¹⁸⁹ Umgekehrt soll es bei Gesamtgläubigern möglich sein, dass für jeden von ihnen eine Zwangshypothek eingetragen wird, da jeder von ihnen vom Schuldner die gesamte Leistung verlangen kann, § 428 Satz 1 BGB.¹⁹⁰

3. Wirkungen

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Folge der (zulässigen) Eintragung ist die Entstehung von Einzelzwangshypotheken an jedem der betroffenen Grundstücke entsprechend der vom Gläubiger vorgenommenen Aufteilung, Abs. 1 Satz 2. Wurde unzulässigerweise eine Gesamthypothek eingetragen, so entsteht diese nicht, ein gutgläubiger Erwerb daran ist nicht möglich.¹⁹¹ Zur Löschung oder Eintragung eines Widerspruchs von Amts wegen vgl. Rn. 31.

VII. Entbehrlichkeit eines gesonderten Duldungstitels, Abs. 3

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Durch die Zwangshypothek erlangt der Gläubiger keine Befriedigung, sondern lediglich eine Sicherung seines titulierten Anspruchs (Rn. 1; § 866 Rn. 2). Zur Befriedigung ist meist noch die Durchführung der Zwangsversteigerung und¹⁹²/oder der Zwangsverwaltung erforderlich. Vor Einführung des Abs. 3 benötigte der Gläubiger nach h. M.¹⁹³ hierfür stets einen weiteren dinglichen Duldungstitel (§ 1147 BGB). Zum 1.1.1999¹⁹⁴ hat der Gesetzgeber dieses zu unnötigen Verzögerungen und zusätzlichen Verfahrenskosten führende Erfordernis weitgehend abgeschafft.¹⁹⁵ Will der Gläubiger nun das Zwangsversteigerungsverfahren im Rang des dinglichen Anspruchs der Zwangshypothek (§ 10 Abs. 1 Nr. 4, 5 ZVG) durchführen, genügt der ursprüngliche Vollstreckungstitel zusammen mit dem Vermerk der Eintragung der Zwangshypothek (Abs. 1 Satz 1 Hs. 2).¹⁹⁶ Dieser Titel muss nicht erneut zugestellt werden.¹⁹⁷

56

Wegen Abs. 3 bedarf es richtigerweise weder eines besonderen Duldungstitels noch einer Titelumschreibung nach § 727 ZPO, wenn es um die Fortsetzung der bereits gegen den Erblasser begonnenen Vollstreckung (§ 779 ZPO) gegen den Erben geht.¹⁹⁸ Bei sonstigen Gesamtrechtsnachfolgern ist dagegen Titelumschreibung und Zustellung nach § 750 Abs. 2 ZPO erforderlich.¹⁹⁹

57

Als Folge von Abs. 3 kann der Schuldner Einwendungen gegen die Zwangshypothek nicht mehr im Rahmen der Duldungsklage geltend machen. Einwendungen gegen die Forderung (§§ 1137, 1184 BGB) sowie materielle Einwendungen gegen den dinglichen Anspruch (§ 1157 BGB) sind per Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) geltend zu machen.²⁰⁰ Ob Einwendungen gegen den dinglichen Anspruch betreffend Verfahrensfehler mit der Erinnerung nach § 766 ZPO²⁰¹ oder mit der Beschwerde nach § 71 GBO²⁰² geltend zu machen sind, ist umstritten.

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Angesichts seines engen Wortlauts ist Abs. 3 nicht anwendbar bei der Zwangsversteigerung durch einen Gläubiger, der ein Grundpfandrecht nach § 830 ZPO gepfändet hat (aber Titelumschreibung nach § 727 ZPO möglich);²⁰³ bei Arresthypotheken (e contrario §§ 932 Abs. 2, 931 Abs. 6 Satz 2 BGB);²⁰⁴ bei der Zwangsverwaltung, da hier der Titel über den persönlichen Anspruch genügt und nach § 155 Abs. 2 ZVG die Überschüsse aus den Nutzungen auf die in § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 ZVG bezeichneten Ansprüche verteilt werden.²⁰⁵ Ob Abs. 3, 1 Satz 1 Hs. 2 bei Sicherungshypotheken, die nach § 848 Abs. 2 Satz 2 ZPO nach Pfändung des Übereignungsanspruchs (resp. Anwartschaftsrechts) kraft Gesetzes per dinglicher Surrogation entstehen, analog angewandt werden können, ist streitig. Entgegen der bis dato – soweit ersichtlich – einhelligen Meinung in der Literatur²⁰⁶ bejaht dies das LG Stuttgart.²⁰⁷ Dies überzeugt, da nicht ersichtlich ist, warum eine auf diese Weise entstandene Zwangshypothek insoweit anders zu behandeln sein soll als eine im Rahmen der Immobiliarvollstreckung entstandene Zwangshypothek. Auch spricht der Zweck der Schaffung des Abs. 3 – Vermeidung eines zeit- und kostenintensiven Duldungstitelprozesses – für eine Anwendung auf § 848 Abs. 2 Satz 2 ZPO.²⁰⁸

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Abs. 3 ist ferner nicht anwendbar, wenn der Gläubiger im Rang der Zwangshypothek gegen einen Dritten vollstrecken will, der das Grundstück nach Eintragung der Zwangshypothek erworben hat.²⁰⁹ Das folgt aus § 17 Abs. 1 ZVG bzw. aus § 323 AO. Ohne Weiteres ist daher eine Vollstreckung gegen den Erwerber unstreitig nicht möglich. Offen gelassen hat der BGH aber, ob der Gläubiger die Zwangsversteigerung nur betreiben kann, wenn er gegen den neuen Eigentümer einen gesonderten Duldungstitel erwirbt oder ob es genügt, den in Abs. 3 genannten Titel nach § 727 ZPO auf den neuen Eigentümer umzuschreiben. Die wohl h.L. lehnt den einfacheren Weg der Titelumschreibung nach § 727 ZPO ab, da der Erwerber nicht Rechtsnachfolger des im Zahlungstitel genannten Schuldners sei.²¹⁰ Aber: Auch wenn der ursprüngliche Vollstreckungstitel wegen § 325 ZPO keine Rechtskraftwirkung zwischen Gläubiger und Drittem entfaltet, müsse der Gläubiger im Duldungsprozess gegen den Dritten die rechtskräftig festgelegte Forderung grds. nicht darlegen und beweisen.²¹¹ Ferner könne der erwerbende Dritte grds. nur die nach § 767 Abs. 2 ZPO oder § 796 Abs. 2 ZPO zulässigen Einwendungen vorbringen, da er nicht besser stehen soll als der Vollstreckungsschuldner selbst stünde.²¹² Etwas anderes gelte jeweils nur, wenn der Vollstreckungstitel deshalb nicht rechtskraftfähig ist, weil nicht erkennbar ist, über welchen Anspruch das Gericht entschieden hat.²¹³ Die Auffassung der h.L. überzeugt nicht,²¹⁴ es genügt vielmehr eine Umschreibung (§ 727 ZPO) des in Abs. 3 verkörperten dinglichen Anspruchs; denn insoweit ist der Erwerber Rechtsnachfolger des ursprünglichen dinglichen Schuldners. § 17 ZVG steht nicht entgegen, führt die Titelumschreibung doch gerade dazu, dass der im Titel Ausgewiesene und im Grundbuch Eingetragene identisch sind.

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Abs. 3 gilt schließlich auch dann nicht, wenn der Inhaber der Zwangshypothek aus dieser nicht die Zwangsversteigerung betreiben, sondern sich durch die Pfändung von zum Haftungsverband der Hypothek gehörenden Mietforderungen befriedigen will.²¹⁵

VIII. Gebühren

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Siehe § 866 Rn. 17 f.

§ 868 ZPO Erwerb der Zwangshypothek durch den Eigentümer

(1) Wird durch eine vollstreckbare Entscheidung die zu vollstreckende Entscheidung oder ihre vorläufige Vollstreckbarkeit aufgehoben oder die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt oder deren Einstellung angeordnet, so erwirbt der Eigentümer des Grundstücks die Hypothek.

(2) Das Gleiche gilt, wenn durch eine gerichtliche Entscheidung die einstweilige Einstellung der Vollstreckung und zugleich die Aufhebung der erfolgten Vollstreckungsmaßregeln angeordnet wird oder wenn die zur Abwendung der Vollstreckung nachgelassene Sicherheitsleistung oder Hinterlegung erfolgt.

I. Zweck; Verhältnis zum BGB; Anwendungsbereich

1

Ist die Zwangshypothek entstanden, sind auf sie alle Vorschriften des BGB über die Sicherungshypothek anwendbar (§ 867 Rn. 29). Dazu zählen auch die Normen, die die Umwandlung der Sicherungshypothek in eine Eigentümergrundschuld vorsehen. § 868 ergänzt diese Regelungen, indem er anordnet, dass bei Wegfall oder Hemmung des vollstreckbaren Titels die Zwangshypothek – anders als andere Vollstreckungsmaßnahmen – nicht nach § 776 ZPO aufzuheben ist, sondern diese sich kraft Gesetzes in eine Eigentümergrundschuld (§ 1177 Abs. 1 BGB) wandelt. § 868 ZPO bewirkt damit eine Harmonisierung der Zwangshypothek mit dem sachenrechtlichen System des BGB.²¹⁶

2

Das materielle Recht sieht einen Übergang der (Zwangs-)Hypothek in eine Eigentümergrundschuld in mehreren Fällen vor: bestand die gesicherte Forderung von Anfang an nicht, lag stets eine Eigentümergrundschuld vor, § 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB. Erlischt die Forderung später, entsteht eine Eigentümergrundschuld, § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB, und zwar angesichts der rein materiell-rechtlichen Ausrichtung des § 1163 BGB richtigerweise auch dann, wenn der Titel bestehen bleibt.²¹⁷ Eine Eigentümergrundschuld entsteht ferner in den Fällen der §§ 1170, 1171 BGB, bei Verzicht des Hypothekengläubigers (§ 1168 BGB) sowie bei Konsolidation (§ 889 BGB).

3

§ 868 ZPO ist auch in der Verwaltungsvollstreckung anwendbar (§§ 322 Abs. 1 Satz 2 AO, 6 Abs. 1 Nr. 1 JBeitrO), nicht aber auf nach §§ 894f. ZPO eingetragene Hypotheken²¹⁸ oder auf gemäß § 885 ZPO eingetragene Vormerkungen zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek.²¹⁹

II. Voraussetzungen

4

§ 868 ZPO ist nur anwendbar, wenn die Zwangshypothek wirksam entstanden ist und nicht bereits dem Eigentümer zusteht.²²⁰ Die Voraussetzungen des § 868 BGB entsprechen den §§ 775 Nr. 1–3, 776 Satz 2. Hs. 2 ZPO. Die Vorgänge der § 775 Nr. 4, 5 ZPO haben hingegen keine Auswirkungen auf die bereits entstandene Zwangshypothek.²²¹ Im Einzelnen:

5

Aufhebung des