Strafverteidigung in Sexualstrafverfahren: Ein Praxishandbuch

Von Nikolai Odebralski

Die Verteidigung in Verfahren wegen Vergewaltigung, sexuellen Missbrauchs oder sonstiger Sexualstraftaten bedeutet für jeden Verteidiger eine besondere Verantwortung. Denn so steht für die Beschuldigten solcher Vorwürfe im Falle einer Verurteilung meist nicht nur die Freiheit, sondern auch die soziale Existenz auf dem Spiel. Angefangen bei der Beziehung zu den sonstigen Verfahrensbeteiligten über Fragen der Aussagepsychologie und Strafzumessung bis hin zum Umgang mit der Öffentlichkeit verlangt die Arbeit dem Verteidiger hier vieles ab. Dieses Buch richtet sich insbesondere an Rechtsanwälte, die sich an die Verteidigung in Sexualstrafverfahren heranwagen und hilft ihnen, diese besondere Herausforderung zu bewältigen. Zu diesem Zweck werden nicht nur die Grundbegriffe des Sexualstrafrechts erläutert und praxiserprobte Verteidigungsstrategien vorgestellt, sondern auch typische Verfahrenssituationen in den Blick genommen: neben der Verteidigung des geständigen bzw. teilgeständigen Beschuldigten bildet vor allem diejenige des vermeintlich zu Unrecht beschuldigten Mandanten einen der Schwerpunkte. In diesem Bereich ist die Konstellation von Aussage-gegen-Aussage der absolute „Klassiker des Sexualstrafverfahrens“ und wird daher hier mit besonderer Ausführlichkeit dargestellt. Die Einarbeitung aktueller Rechtsprechung, von Praxishinweisen und Statistiken zu dem speziellen Deliktsbereich runden das Werk ab und machen es zu einem wertvollen Begleiter für die Verteidigung im Sexualstrafverfahren.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Springer
• Erscheinungsdatum: 17. Juli 2020
• ISBN: 9783662617601

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© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020

N. OdebralskiStrafverteidigung in Sexualstrafverfahrenhttps://doi.org/10.1007/978-3-662-61760-1_1

1. Einleitung

Nikolai Odebralski¹ 

(1)

Essen, Deutschland

Das Sexualstrafrecht ist ein spezieller Bereich des Strafrechts, der im Jurastudium keine Rolle spielt. Daher trifft der ganze überwiegende Teil der Juristen, der hiermit in der Praxis konfrontiert wird – sei es im Rahmen der Anwaltsstation oder später als Volljurist –, unvorbereitet auf dieses Rechtsgebiet. Bezüglich des materiell-rechtlichen Teils lassen sich Wissenslücken meist unter Zuhilfenahme der entsprechenden Kommentarliteratur schließen, die im Sexualstrafrecht glücklicherweise sehr ergiebig ist. Gerade die Reform im Jahr 2016 hat den dreizehnten Abschnitt des StGB wieder vermehrt in den Fokus der Autoren gerückt. Darüber hinaus gibt es – gerade im praktischen Bereich – aber Tücken, die sich durch die Lektüre von Kommentaren und juristischen Lehrbüchern nur selten erschließen lassen. Als solche ist etwa die Beurteilung der Glaubhaftigkeit in der Konstellation Aussage-gegen-Aussage zu nennen. Diese spielt bei Sexualstrafsachen eine überragende Rolle, wird in der Juristenausbildung aber eklatant vernachlässigt. Auch kommt es in Sexualstrafsachen oftmals auf Strafzumessungsgesichtspunkte an, die sich so bei keiner anderen Deliktsgruppe finden und sich nicht immer aufdrängen. Bedeutsam ist ferner die Frage, wie ein Verfahren diskret erledigt werden kann; für Beschuldigte in Sexualstrafsachen ist dies häufig genauso wichtig wie der Ausgang des Verfahrens selbst. Zudem hat die Beziehung zum Mandanten und den anderen Verfahrensbeteiligten hier eine besondere Dynamik, der man sich möglichst noch vor dem ersten Zusammentreffen bewusst sein sollte.

Nun gibt es zu all diesen Einzelfragen natürlich Literatur. Dieses Buch macht es sich daher vor allem zur Aufgabe, die wesentlichen Punkte zu sammeln und verständlich in einer gemeinsamen Quelle darzustellen. Es soll dem Leser ermöglichen, sich ein umfassendes Grundlagenwissen anzueignen, um eine optimale Verteidigung bieten zu können. Zudem wird ein Überblick über die wesentliche Rechtsprechung gegeben. Zu diesem Zweck werden alle zitierten Urteile nicht wie üblich nur mit Papierfundstelle, sondern auch mit ihrem Aktenzeichen angegeben, sodass der Leser über das Medium seiner Wahl darauf zugreifen kann. Die allermeisten der hier zitierten Urteile lassen sich im Internet über frei zugängliche Quellen abrufen.

Eine weitere Besonderheit besteht in der Perspektive, die dieses Buch einnimmt: Im Gegensatz zur überwiegenden Literatur wird sich (Rechts-)Problemen hier nicht aus rein objektiver Warte genähert, sondern aus der Sicht eines Strafverteidigers. So werden verschiedene Ansätze für die Verteidigung aufgezeigt, die bei der Lektüre rein deskriptiver Darstellungen oft nicht offensichtlich sind. Insbesondere werden TIPPs gegeben, die eine effektive und damit erfolgreiche Strafverteidigung ermöglichen.

Zuletzt wird das Geschriebene mit Beispielen aus der Rechtsprechung und der eigenen Erfahrung des Autors (Graue Kästchen) untermauert.

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N. OdebralskiStrafverteidigung in Sexualstrafverfahrenhttps://doi.org/10.1007/978-3-662-61760-1_2

2. Verhältnis zu den Verfahrensbeteiligten

Nikolai Odebralski¹ 

(1)

Essen, Deutschland

In Sexualstrafsachen haben Strafverteidiger einen schweren Stand: Der Mandant vertraut ihnen zwar das Verfahren an, übt sich im Gespräch aber regelmäßig in größtmöglicher Zurückhaltung. Das Opfer ist möglicherweise ohnehin schon traumatisiert und könnte durch die bohrenden Fragen des Verteidigers nur noch weiter beeinträchtigt werden. Und auch die Kollegen auf Seiten der Justiz sehen weniger einen Gesprächspartner für den konstruktiven Dialog über Rechtsfragen als vielmehr einen Störenfried, der eine schnelle und gerechte Verurteilung unnötig erschwert. Daher ist es zuallererst notwendig, sich seiner besonderen Stellung bewusst zu werden, bevor man unvorbereitet mit ihr konfrontiert wird und dadurch Fehler macht, die womöglich nicht mehr auszugleichen sind.

2.1 Verhältnis zum Mandanten

Im Verhältnis zum Mandanten ist jeder Strafverteidiger vor allem eins: Dienstleister. Der Mandant erteilt das Mandat und kann es genauso wieder entziehen. Miete, Strom, Angestellte und der wertvolle Zugang zu diversen juristischen Online-Angeboten können nur bezahlt werden, wenn der Mandant seinerseits die Rechnungen begleicht. Das wirtschaftliche Überleben einer jeden Verteidigerkanzlei hängt letztlich alleine von ihm ab. Dementsprechend gilt es, seine Tätigkeit am Mandanten auszurichten.

Nun sind die wenigsten Mandanten selbst Juristen und können die Qualität der eigenen juristischen Arbeit nur schwer überprüfen. Was der Mandant aber überprüfen kann – und wird! –, ist der Einsatz „seines" Verteidigers. Das heißt zunächst, dass ihm die notwendige Aufmerksamkeit geschenkt werden muss. Wer im ersten Gespräch nebenbei Mails liest oder ständig Anrufe beantwortet und dann im zweiten Gespräch dieselben Fragen noch mal stellt, der kann den Mandanten auch gleich an den kompetenten Kollegen im nächsten Stockwerk verweisen. Gesprächsnotizen und Aktenspiegel sind unverzichtbare Hilfsmittel. Danach gilt es, „im Kontakt zu bleiben" und den Mandanten so viel wie möglich am Verfahren teilhaben zu lassen. Eine sechsmonatige Verfahrensverzögerung mag für den Verteidiger Routine sein, wird für den Mandanten aber zur echten Geduldsprobe. Dies gilt umso mehr in Sexualstrafsachen, bei denen die reine Ermittlung auf sozialer Ebene oft einem Urteil gleichsteht. Eine durchdachte Verteidigererklärung im Vorverfahren wird zwar von der Staatsanwaltschaft oft nicht beachtet, imponiert aber dem Mandanten.

Das Verhältnis des Strafverteidigers zu seinem Mandanten hat in Sexualstrafverfahren eine darüber hinausgehende, besondere Dynamik. Hier geht es um Sachverhalte aus der Intimsphäre des Mandanten, die dieser womöglich selbst gegenüber seinen engsten Freunden nur mit äußerster Zurückhaltung berichten würde. Alleine wer sich dieser für den Mandanten äußerst unangenehmen Situation bewusst ist, kann sachgerecht mit ihr umgehen. Das bedeutet, dass Mitarbeiter zu sensibilisieren sind. Die Frage „Worum geht es denn genau? verbietet sich am Telefon und im Empfangsbereich. Für das Mandantengespräch muss hinreichend Zeit eingeplant und eine vertrauensvolle Atmosphäre geschaffen werden. Sodann ist der Sachverhalt umfassend zu erfragen. Dies geschieht zurückhaltend, aber bestimmt. Gerade in Sexualstrafverfahren neigen Beschuldigte dazu, aus Scham eher einen abstrakten Bericht abzugeben und dabei Details auszulassen, die für die Strafverteidigung von kriegsentscheidender Wichtigkeit sein können. Hier darf man sich nicht mit einer „Skizze zufriedengeben, sondern muss auch unangenehme Fragen stellen. Dabei hilft es, dem Mandanten zu verdeutlichen, dass diese Fragen in seinem eigenen Interesse schon im Voraus geklärt werden müssen. Schließlich wird auch in der möglichen Hauptverhandlung keine Rücksicht auf sein Schamgefühl genommen.¹

Vorsicht ist geboten, wenn der Mandant nach einiger Zeit „wie eine Akte" betrachtet wird. Man muss sich vergegenwärtigen, dass für ihn neben dem rechtlichen auch ein sozialer Konflikt besteht, der häufig sogar im Vordergrund stehen wird. Der Strafverteidiger ist ein Interessenvertreter und muss als solcher die Interessen seines Mandanten umfassend verstehen. Nur wenn die Situation des Mandanten auch – wenn nicht sogar: vor allem – in ihrer sozialen Dimension erfasst wird, kann das Mandat interessengerecht geführt werden. Man stelle sich vor, der Mandant ist wegen zweierlei beschuldigt: Einerseits soll er in einer Kneipe einen Bekannten geschlagen haben, was möglicherweise ein weiterer Kneipenbesucher bezeugen kann. Andererseits bezichtigt ihn ebenjener Bekannte mit Nachdruck, sich seit Jahren an seiner Tochter zu vergehen, wofür es aber keine Beweise gibt. Der Mandant streitet beides ab. Wer hier mit rein juristischem Blick sagt „Aus dieser Missbrauchssache wird sowieso nichts, lassen Sie uns lieber mal über den Abend mit der Schlägerei sprechen", der verkennt ganz eklatant, dass der Missbrauchsvorwurf für den Mandanten weitaus bedeutender sein wird. Darüber will er reden.

Zum letztgenannten Punkt gehört es auch, jeden einzelnen Fall in seiner Individualität zu betrachten. Wer eine neue Akte auf den Tisch bekommt und sich denkt „Das ist ja super, genau den Fall hab ich doch schon zehn Mal gehabt und immer gewonnen", der wird sich allzu schnell zu einer gefährlichen Routine verleiten lassen. Jeder Fall hat seine Besonderheiten und seine eigene Dynamik. Wer hier stets nach Schema F vorgeht, der wird entgegen der eigenen Erwartung Verhandlungen und damit Mandanten verlieren.

TIPP: Jedem Fall muss dieselbe Aufmerksamkeit geschenkt werden, wie dem vorherigen. Das Sexualstrafrecht bezieht sich auf derart variantenreiche Lebenssachverhalte, dass garantiert bis zum Renteneintritt nicht zweimal der gleiche Aktenspiegel angefertigt wird.

Im Übrigen darf man sich den Wünschen des Mandanten aber auch nicht bedingungslos unterordnen. Wer sich zum Sprachrohr aussichtsloser Ideen degradieren lässt, der verliert nicht nur den Prozess, sondern wird in aller Regel letztlich auch selbst für die Niederlage verantwortlich gemacht. Dem Mandanten dann entgegenzuhalten, dass man ja nur gemacht habe, „was er wollte", ist wenig aussichtsreich und höchst unprofessionell. Ein guter Strafverteidiger muss eine eigene Verteidigungsstrategie entwickeln, dem Mandanten präsentieren und ihn – in seinem eigenen Interesse – hiervon überzeugen.²

TIPP: Das Verhältnis zum Mandanten muss vertrauensvoll, aber zugleich klar strukturiert sein. Der Verteidiger führt das Mandat und genauso auch seinen Mandanten. Wenn der Mandant eine offensichtlich unsinnige Idee oder Vorstellung hat, dann ist eine klare Linie erforderlich: Wer hier vorgibt, „mal zu gucken, was sich machen lässt", um dem Mandanten nicht vor den Kopf zu stoßen, der steht am Ende zwangsläufig als Verlierer da.

2.2 Verhältnis zum mutmaßlichen Opfer

Das Verhältnis zu dem vermeintlichen Opfer einer Sexualstraftat ist ein Balanceakt. Ausgangspunkt sind wie immer die Interessen des Mandanten: Dieser wird – besonders in der Situation Aussage gegen Aussage, die in Sexualstrafsachen überdurchschnittlich häufig vorkommt – vom Opferzeugen mit schweren Anschuldigungen überzogen. Alleine deswegen (so denken viele Mandanten und blenden dabei ihr eigenes Fehlverhalten aus) droht jetzt eine Strafe. Der Mandant erwartet von „seinem" Verteidiger daher eine gewisse Konfrontation.

Dennoch sei hier von einer übertriebenen „feindseligen" Haltung abgeraten. Dafür gibt es gleich mehrere Gründe: Zunächst kann eine konfrontative Verteidigung die Grundlage für eine sekundäre Viktimisierung bilden, welche im Falle einer Verurteilung strafschärfend zu berücksichtigen ist.³ In diesem Zusammenhang muss sich ein jeder Verteidiger auch seiner „Vorbildfunktion" bewusst sein. Nur wer selbst respektvoll mit dem Opfer umgeht, kann Entsprechendes von seinem Mandanten einfordern. Dazu zählt ebenso der Ton, in dem intern gesprochen wird: Viele Kollegen geben ihren Mandanten vor, das angebliche Opfer im Prozess „fertig zu machen" und provozieren so nicht nur eine unnötig konfrontative Haltung des Mandanten, sondern erzeugen auch Erwartungen in Bezug auf die Verteidigungsstrategie, von deren Erfüllung nur abgeraten werden kann. Interne Lästereien verbieten sich.

Zudem verschließt der „Konfrontationskurs" die Tür für einen konstruktiven Dialog mit der Gegenseite. Wer das Opfer aggressiv der Lüge bezichtigt, kann später nicht mehr zum Täter-Opfer-Ausgleich umschwenken.⁴ Ferner ist das Opfer ein wichtiger Gehilfe, wenn es darum geht, täterentlastende Umstände aufzudecken. Dies gilt mit Blick auf die Strafzumessung, kann aber im Falle eines ambivalenten Opferverhaltens auch unmittelbar für die Erfüllung des Tatbestandes von Bedeutung sein.⁵ Die Praxis lehrt, dass Opfer deutlich geneigter sind, entlastende Umstände preiszugeben, wenn ein rücksichtsvoller Umgang gepflegt wird.⁶

TIPP: Der Umgang mit dem Opfer ist entscheidend für die Grundstimmung im gesamten Prozess. Eine „knallharte" Befragung stößt bei Richtern und Staatsanwälten oft auf Unverständnis und versperrt auch in diese Richtung die Möglichkeit zum Dialog. Konfrontation sollte daher immer erst das letzte Mittel sein.

Darüber hinaus gilt es, auch außerhalb der Akten so viele Informationen zum Opfer zu sammeln, wie nur möglich. Umso mehr über die individuelle Person bekannt ist, umso besser kann man auch auf sie eingehen.

TIPP: Heutzutage bieten soziale Medien eine oftmals unterschätzte Informationsquelle. Viele Menschen neigen dazu, dort mehr über sich preiszugeben, als sie es gegenüber Behörden tun würden.

Bei der Vernehmung gab die Zeugin an, infolge der Tat eine Bindungsstörung entwickelt zu haben und sich gegenüber Männern nicht mehr öffnen zu können. Zu einer Beziehung sei sie deswegen nicht im Stande. Ihr Social-Media-Profil zeichnete ein anderes Bild: Sie war seit mehreren Jahren in einer Beziehung und postete regelmäßig Pärchenfotos, wobei sie betonte, wie glücklich sie doch sei.

2.3 Verhältnis zu Staatsanwaltschaft und Gericht

Jeder Volljurist hat zwei Staatsexamina bestanden und trägt durch seine tägliche Arbeit zum Funktionieren des Rechtsstaates bei. Dementsprechend begegnen sich Juristen untereinander üblicherweise mit Respekt und Anerkennung. Ein solcher in öffentlich- und zivilrechtlichen Verfahren üblicher Umgang findet sein Ende allerdings an der Schwelle zum Strafverteidigerbüro. Staatsanwälte und Richter sehen in Strafverteidigern häufig den „Sand im Getriebe des Strafverfahrens"; sie entschleunigen den Prozess und versuchen, vermeintlich gerechte Verurteilungen zu verhindern. Schlimmer noch: Sie hinterfragen die als unfehlbar empfundene Justiz.⁷

Gerade als Strafverteidiger in Sexualstrafsachen kann – und darf! – man nicht mit einem freundlichen Umgang rechnen. Wer seine Anträge eher als Vorschläge empfindet, sich vor Konflikten scheut und die eigenen Rechtsauffassungen nicht mit der Inbrunst der Überzeugung vorbringen kann, der wird auf diesem Gebiet wenig Erfolg haben. Dies gilt nicht nur für das konkrete Verfahren. Die „Gegenspieler" merken schnell, ob ein bestimmter Anwalt regelmäßig resigniert, wenn seine Anträge abgewiesen werden, oder ob er für seine Mandanten kämpft. Weiß das Gericht aus Erfahrung, dass jeder Ablehnungsbeschluss ohne weiteres hingenommen wird, dann darf man nicht damit rechnen, dass hier stets eine selbstkritische Prüfung erfolgt. Daher sei einem jedem Strafverteidiger in Sexualstrafverfahren ein Zitat an die Hand gegeben:

„Wer das Recht auf seiner Seite fühlt, muß derb auftreten: ein höfliches Recht will gar nichts heißen."⁸

Dies darf aber nicht als Aufruf zum Querulantentum verstanden werden. Ein gutes Verhältnis zu Staatsanwaltschaft und Gericht ist ungemein wichtig, wenn es um Absprachen oder auch die Bestellung eines Sachverständigen geht.⁹ Es gilt, einen respektvollen Dialog auf Augenhöhe einzufordern – wie er sonst auch unter Juristen üblich ist.

2.4 Fazit

Noch mehr als andere Verfahren verlangen Sexualstrafsachen dem Strafverteidiger Führungsqualitäten ab. Das Vertrauen des Mandanten muss gewonnen werden, damit dieser sich öffnet und „an die Hand nehmen lässt". Ihm muss klar sein, dass er sich auf seinen Verteidiger nicht nur verlassen kann, sondern auch muss. Hier gilt es, sich im Zweifel durchzusetzen. Gegenüber den Kollegen ist es nichts anderes: Der einem jeden Juristen gebührende Respekt ist durch seriöses, aber vor allem bestimmtes Auftreten aktiv einzufordern. Dazu zählt auch, dem potenziellen Opfer mit Anstand zu begegnen – um seinetwillen, aber vor allem auch im Interesse des eigenen Mandanten. Insgesamt ist es von überragender Wichtigkeit, ein Überkochen von Gefühlen in jedem Bereich zu verhindern, um einen rationalen Prozess zu ermöglichen. So werden Ohren für die eigenen Argumente geöffnet, die sonst im Getose der Emotionen unterzugehen drohen.

Fußnoten

1

Vgl. Schroth/Deckers, MAH Strafverteidigung, § 49 Rn. 19.

2

Vgl. zu der Frage, wann zu einem Geständnis geraten werden sollte, den Abschn. 6.​4 im Kap. 6.

3

Vgl. Volbert, Sekundäre Viktimisierung, in: Volbert/Steller, Handbuch der Rechtspsychologie, S. 198 ff., und den Abschn. 6.​3 im Kap. 6.

4

Vgl. den Abschn. 7.​1.​4.​1.​1 im Kap. 7.

5

Vgl. den Abschn. 4.​1.​2 im Kap. 4.

6

Vgl. Schroth/Deckers, MAH Strafverteidigung, § 49 Rn. 22.

7

Vulgo: die Arbeit ebenjener Staatsanwälte und Richter.

8

Goethe, Maximen und Reflexionen. Aphorismen und Aufzeichnungen. Nach den Handschriften des Goethe- und Schiller-Archivs, hrsg. von Max Hecker, Verlag der Goethe-Gesellschaft, Weimar 1907. Aus dem Nachlass.

9

Vgl. den Abschn. 5.​6.​2 im Kap. 5.

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N. OdebralskiStrafverteidigung in Sexualstrafverfahrenhttps://doi.org/10.1007/978-3-662-61760-1_3

3. Grundbegriffe des Sexualstrafrechts

Nikolai Odebralski¹ 

(1)

Essen, Deutschland

Jeder Bereich des Strafrechts hat bestimmte Merkmale, auf denen das gesamte Konstrukt der Strafbarkeit aufbaut. Qualifikationen und Privilegierungen, Spezialfälle und Regelbeispiele gehen immer wieder von dem Vorliegen einiger Kernvoraussetzungen aus, die für die gesamte Deliktsgruppe konstitutiv sind. Ohne eine Inbrandsetzung oder zumindest eine Brandlegung kommt keiner der Brandstiftungstatbestände (§§ 306–306d StGB) in Betracht, ohne Teilnahme am Straßenverkehr sind die Straßenverkehrsdelikte der §§ 315b–316a StGB von Anfang an ausgeschlossen, ohne Wegnahme kann kein Diebstahl vorliegen und so weiter. Im Sexualstrafrecht lassen sich zwei solcher konstitutiven Tatbestandsmerkmale ausmachen. Einerseits sind hier die „sexuellen Handlungen von einiger Erheblichkeit vor oder an einer Person" zu nennen. Andererseits wird auf das Merkmal der „pornografischen Schriften" einzugehen sein, welches den Pornografiedelikten zugrunde liegt. Nicht konstitutiv für eine ganze Gruppe von Tatbeständen, aber in der Praxis immer wieder bedeutend, ist darüber hinaus das Merkmal der „exhibitionistischen Handlung" in § 183 StGB, welches daher ebenfalls kurz erläutert wird.¹

3.1 Sexuelle Handlungen von einiger Erheblichkeit vor oder an einer Person

Hierbei handelt es sich nicht nur um ein einziges Tatbestandsmerkmal, sondern eine Kumulation verschiedener Merkmale, die je nach Delikt abschließend oder nur teilweise vorliegen müssen. Dabei ist das Merkmal der sexuellen Handlung als solches schon erklärungsbedürftig. Zusätzlich bestimmt § 184h Nr. 1 StGB, dass eine sexuelle Handlung nur dann tatbestandlich ist, wenn sie erheblich ist. Dagegen beschreibt die Wendung „vor oder an einer Person zwei alternative Varianten zur Vornahme sexueller Handlungen. Demnach erscheint es sinnvoll, den Block „sexuelle Handlungen von einiger Erheblichkeit vor oder an einer Person zunächst in seine Einzelteile zu zerlegen.

3.1.1 Sexuelle Handlungen

Der bereits vorher gesetzlich bestimmte Begriff der sexuellen Handlungen findet sich seit der Gesetzesnovelle von 2016 in § 184h StGB. Dieser besagt:

§ 184h Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Gesetzes sind

1.

sexuelle Handlungen

nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind

Wer die Hoffnung hatte, dass der Gesetzgeber mit einer scharfen Legaldefinition eine klare Position dazu bezieht, was genau er mit einer sexuellen Handlung meint, der wird enttäuscht sein. Stattdessen findet sich eine Bagatellgrenze, die bei der Frage, was überhaupt unter einer sexuellen Handlung im Sinne des Strafgesetzes zu verstehen ist, nicht weiterhilft. Verbreitet sind folgende Definitionen:

„Sexuell ist eine Handlung, die das Geschlechtliche im Menschen zum unmittelbaren Gegenstand hat."²

Und im Anschluss daran:

„Jedenfalls geschlechtlich ist die Handlung dann, wenn sie an/mit den Geschlechtsorganen im Zusammenhang mit einer sexuellen Erregung vorgenommen wird."³

Auch diese Definitionen sind nur bedingt hilfreich. Zu vielfältig ist die Palette möglicher Handlungen, zu kontextabhängig das Geschehen. Daher wird auf das Empfinden eines objektiven Beobachters abgestellt, der mit Sexualität vertraut ist.⁴ Dies hat auch der BGH anerkannt: Sexuelle Handlungen können „nur solche Verhaltensweisen sein, die durch ihr äußeres Erscheinungsbild einen Sexualbezug aufweisen (vgl. BGHSt 29, 336, 338; BGH NStZ 1983, 167; BGHR StGB § 184 c Nr. 1 Erheblichkeit 1; Laufhütte in LK, 11. Aufl., § 184 c Rdn. 5 und 6 unter a)".⁵ Für die Frage, ob danach eine sexuelle Handlung anzunehmen ist, kann in drei Fallgruppen unterschieden werden.

Die erste Gruppe bilden Fälle eindeutig objektiv sexualisierter Handlungen, bei denen etwa Gegenstände in die Vagina oder den Anus eingeführt werden. Unerheblich ist hierbei, ob der Täter sich sexuell erregen will.⁶ Beim Einführen in den Mund ist dagegen ein objektiv erkennbarer Sexualbezug zu fordern.

Beispiel: Es ist objektiv etwa keinesfalls eine sexuelle Handlung, wenn ein Erwachsener einem Kind die Zähne putzt. Wird dagegen etwas derart in den Mund eingeführt, dass Oralverkehr am männlichen Geschlechtsteil imitiert wird, so liegt eine sexuelle Handlung vor.

Das Beispiel leitet über zur zweiten Fallgruppe: den ambivalenten Handlungen. Kann nicht allein anhand der Aktion des Beschuldigten als solcher bestimmt werden, ob eine sexuelle Handlung vorliegt, so ist der Handlungskontext einzubeziehen. Maßgeblich sind hierbei das Rahmengeschehen wie insbesondere auch Gespräche zwischen den Beteiligten.⁷

Rechtsprechung

Der BGH hat es beispielsweise als sexuelle Handlung gesehen, wenn der Oberkörper eines Kindes entblößt und dabei zeitgleich sexualbezogene Fragen gestellt werden.

[BGH 3 StR 321/84 = NStZ 1985, 24]

Vergleichbar ist auch in folgendem Fall eine sexuelle Handlung angenommen worden:

„Der Angeklagte wollte sich einer Frau ‚sexuell nähern‘. Er umklammerte sie. Da diese sich dagegen wehrte, kam es zu einer körperlichen Auseinandersetzung, in deren Verlauf beide stürzten. Dabei kam der Angeklagte zunächst auf der Frau zu liegen und setzte sich dann auf die immer noch liegende Frau. Er bedrohte diese sodann, auf ihr sitzend, mit einem Messer und erklärte, sie solle keine Angst haben. Er wolle ihr nur ‚an die Titten fassen und nur auf die Titten spritzen‘."

[BGH 5 StR 153/96 = NStZ 1997, 179]

Hierzu zählen auch Fälle, bei denen zwar ein gewisser Sexualbezug erkennbar ist, das objektive Gesamtgeschehen aber keine eindeutige Zuordnung erlaubt. In diesen Fällen ist ausnahmsweise auch das subjektive Vorstellungsbild des Handelnden zu berücksichtigen. Demnach muss gefragt werden, wie ein objektiver Beobachter in Kenntnis der Gedanken des Handelnden das Geschehen beurteilen würde.⁸

Rechtsprechung

Ein kurioses Beispiel bietet ein BGH-Beschluss aus dem Jahr 2008: Der Angeklagte nahm in seiner Funktion als Ladendetektiv an, die Geschädigte habe Bargeld entwendet und in ihrer Scheide versteckt. Zu dem Zweck, das Geld aufzufinden, „durchsuchte" er sodann ihr Geschlechtsteil mit seinem Finger.

Mangels eines subjektiven Sexualbezugs lehnte der BGH einen Fall des § 177 StGB a. F. ab.

[BGH 4 StR 373/08 = NStZ 2009, 29]

Eine sexuelle Handlung wurde dagegen angenommen im Falle einer sexuell motivierten Umarmung eines Kindes im Schwimmbad, bei der „der unmittelbare und deutlich spürbare Kontakt zu seinem [Anm.: des Angeklagten] Penis entstand". Indes verneinte der BGH in diesem Fall die Erheblichkeit.

[BGH 2 StR 558/15 = NStZ 2017, 528]

In folgendem Fall ist bereits eine sexuelle Handlung abgelehnt worden: Der Angeklagte betreute erstmals ein zweijähriges Mädchen und ihren vierjährigen Bruder auf dem Spielplatz. Beim Überqueren einer Hängebrücke rief der Junge den Beschuldigten zu sich, der diesen daraufhin „spontan für einen kurzen Moment auf den Mund und die Stirn [küsste], um sich so sexuell zu erregen".

Nun müsste nach dem oben gesagten aufgrund der sexuellen Motivation des Angeklagten eigentlich davon auszugehen sein, dass eine sexuelle Handlung vorliegt. Dass der BGH dies dennoch abgelehnt hat, war vor allem der fehlenden Beweisbarkeit geschuldet:

„Die vom Landgericht unterstellte mit den Küssen verbundene Absicht des Angeklagten, sich sexuell zu erregen, ist beweiswürdigend nicht belegt."

[BGH 5 StR 275/15 = NStZ-RR 2015, 365]

TIPP: Aus Verteidigersicht ist die mangelnde Beweisbarkeit als Ablehnungsgrund im letzten Beispiel natürlich interessant. Wann immer für die Auslegung eines objektiven Merkmals auf täterseitige subjektive Umstände abgestellt werden muss, bietet sich ein weiter Argumentationsspielraum. Schließlich würde die Rechtsprechung ausgehöhlt werden, wenn letztlich doch wieder anhand der objektiven Erscheinung auf die subjektiven Umstände geschlossen werden würde. Daher kann in vergleichbaren Konstellationen stets das Argument fruchtbar gemacht werden, dass jedenfalls nach dem Zweifelssatz nicht von einem subjektiven Sexualbezug auszugehen ist.

Die dritte Fallgruppe bilden äußerlich neutrale Handlungen, etwa körperliche Züchtigungen oder Turnübungen. Der Unterschied zu den ambivalenten Handlungen liegt darin, dass diese keinerlei objektiven Sexualbezug aufweisen. Zwar wird vereinzelt gefordert, auch hier auf die Willensrichtung des Handelnden abzustellen, jedoch lehnt die Rechtsprechung dies zutreffend ab. Die sexuelle Selbstbestimmung als Schutzgut des Sexualstrafrechts kann nicht verletzt werden, wenn es der Handlung in objektiver Hinsicht an jedem Sexualbezug fehlt. Demnach liegt bei neutralen Handlungen keine sexuelle Handlung vor, selbst wenn der Handelnde sie insgeheim zu dem Zweck vornimmt, sich sexuell zu erregen.⁹

3.1.2 Insbesondere: Sexuelle Handlungen von Kindern

Einige Straftatbestände setzen voraus, dass nicht der Täter, sondern ein Kind (als Opfer) eine sexuelle Handlung vornimmt. Erwähnenswert ist dabei der § 176 Abs. 4 Nr. 2 StGB, bei dem das Kind die Handlung „alleine" vornimmt.¹⁰ Nach dem oben Gesagten kann es auch hierbei nicht darauf ankommen, ob das Kind die Handlung selbst als sexuell wahrnimmt. Vielmehr ist ebenso das objektive Erscheinungsbild entscheidend.¹¹ Erfasst sind demnach auch Fälle des sog. „Posings", wenn das Kind also auf Veranlassung des Täters obszön posiert.¹²

Rechtsprechung

Bezüglich der Grenzen des Posings ist BGHSt 43, 366 besonders lehrreich:

Der Angeklagte befand sind mit zwei siebenjährigen Mädchen (S. und C.) in einem Hotelzimmer. Zunächst half er S. dabei, sich zu entkleiden, woraufhin diese sich nackt auf das Bett legte. Der Angeklagte fertigte hiervon Fotos (Fall 1). Dann forderte er die ebenfalls unbekleidete C. auf, sich auch auf das Bett zu legen und ihre Beine zu spreizen. Hiervon fertigte er drei Fotos, die vor allem das Geschlechtsteil des Kindes zeigten (Fall 2).

Eine sexuelle Handlung wurde nur in Fall 2 angenommen. Zu Fall 1 heißt es: „Das bloße Photographieren eines nackten Kindes ist nicht strafbar." Entscheidend war, dass C. sich in einer „natürlichen" Pose befand, während S. obszön posierte.

[BGH 3 StR 567/97 = BGHSt 43, 366]

Auf der anderen Seite genügt es aber bei objektiv neutralen Handlungen nicht, wenn nur der Täter ihnen einen Sexualbezug zuschreibt, ohne dass dies für das Kind erkennbar ist. In diesen Fällen wird das Schutzgut der sexuellen Selbstbestimmung nicht verletzt.¹³

Als Beispiele hierfür nennt Fischer das Nacktbaden oder