Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht X: Verantwortlichkeitsprozesse – Tagungsband 2020

Von Rolf Sethe

Der vorliegende Tagungsband enthält die um Belege ergänzten Referate des EIZ-Seminars «Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht X». Die Beiträge betreffen Themen rund um den Verantwortlichkeitsprozess, wie die Erfahrungen aus den Swissair-Verantwortlichkeitsprozessen, die Aufbereitung komplexer und weit zurückliegender Sachverhalte, Schaden und Kausalität im Verantwortlichkeitsprozess sowie Verantwortlichkeitsrisiken des Verwaltungsrates bei der Abwehr von Aktionärsklagen. Abgeschlossen wird der Band mit einem Aufsatz zu den jüngsten gesetzlichen Änderungen im Verantwortlichkeitsrecht (Verjährungsrecht, Aktienrechtsrevision und Prospekthaftung).

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: buch & netz
• Erscheinungsdatum: 28. Jan. 2021
• ISBN: 9783038053781

Buchvorschau

Zürich

Erfahrungen aus den Swissair-Verantwortlichkeitsprozessen

Peter R. Isler und Ernst. F. Schmid

Die Autoren haben einen Verwaltungsrat der SAirGroup AG beraten und in einzelnen Verfahren vertreten. Sie danken Rechtsanwältin lic. iur.

Mirjam Vögeli

LL.M. herzlich für ihre Mitwirkung an diesem Beitrag.

Inhalt

Einleitung

Zur Konzernstruktur der Swissair-Gruppe

Die sechs Verantwortlichkeitsprozesse

Der Fall Roscor

Der Fall Sabena

Der Fall Flightlease

Der Fall Gläubigerschädigung

Der Fall Air Littoral

Der Fall Swissair Cash-Pool

Einige wesentliche Erkenntnisse für Verantwortlichkeitsprozesse

Die Bedeutung des Strafurteils des Bezirksgerichts Bülach vom 4. Juni 2007

Zur Passivlegitimation der Organpersonen in Konzernverhältnissen

Die Business Judgment Rule in der Beurteilung der Pflichtwidrigkeit

Gesellschaftsinteresse und Konzerninteresse

Das Cash-Pooling im Konzern

Die Schwierigkeiten des Schadennachweises

Der Kausalzusammenhang als weitere Hürde

Schlussbemerkungen

Literaturverzeichnis

Einleitung

Mit dem Bundesgerichtsurteil vom 18. November 2019 wurde der sechste und letzte Verantwortlichkeitsprozess von in der Nachlassliquidation befindenden ehemaligen Gesellschaften der Swissair-Gruppe gegen ihre damaligen Organe abgeschlossen und bis im Juni 2020 ist kein neuer Prozess rechtshängig geworden. Dies ist deshalb ein geeigneter Zeitpunkt, um die Geschichte von 15 Jahren Swissair-Verantwortlichkeitsprozesse Revue passieren zu lassen. Nach einem Überblick mit kurzer Zusammenfassung der einzelnen Prozessverfahren sind dann einige wesentliche Erkenntnisse näher zu beleuchten, insbesondere für die Rechtsprechung zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit in Konzernverhältnissen.[1]

Ursache dieser Prozesse war das Grounding der Swissair am 2. Oktober 2001, als wegen Mangel an finanziellen Mitteln der Flugbetrieb eingestellt werden musste und zentrale Gesellschaften des Konzerns um Nachlassstundung ersuchen und schliesslich in einem konkursrechtlichen Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung (Art. 317 ff. SchKG) liquidiert werden mussten. Auf die Vorgeschichte, die Vermeidbarkeit und die Schuldzuweisungen für den Eintritt des Grounding ist hier nicht einzugehen.[2] Es ist nur festzustellen, dass der vermögens- und reputationsmässige Schaden enorm war und bis heute die Medien beschäftigt.[3] Und für die Beschäftigung von Anwälten und Gerichte sah schon damals der Tages Anzeiger klar in die Zukunft: „Jahrelange Streitereien sind zu erwarten".[4]

Zur Konzernstruktur der Swissair-Gruppe

Zum besseren Verständnis der nachfolgend skizzierten Prozess-Sachverhalte ist die Konzernstruktur der Swissair Gruppe in Erinnerung zu rufen, welche in der für die Verantwortlichkeitsansprüche relevanten Zeitperiode bestand:

Vor dieser Zeitperiode, nämlich Mitte der 90er Jahre, strukturierte sich die damalige Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft um, indem aus der börsenkotierten Obergesellschaft mit dem Flugbetrieb als Stammhaus und diversen Beteiligungsgesellschaften im flugnahen Bereich eine reine Holdinggesellschaft mit dem Namen SAirGroup wurde. Diese hatte diverse Sub-Holdinggesellschaften sowie einzelne direkt gehaltene Beteiligungen. Für die hier behandelten Verantwortlichkeitsprozesse ist nur die Sub-Holding SAirLines relevant, welche die für das schweizerische Fluggeschäft zentralen 100%igen Tochtergesellschaften Swissair und Flightlease (welche der Swissair eine Anzahl Flugzeuge auf Leasingbasis zur Verfügung stellte) sowie überdies Minderheitsbeteiligungen an weiteren ausländischen Fluggesellschaften wie Sabena, Air Littoral, AOM, Air Liberté, Volare, Air Europe, SAA, LOT und TAP/Portugalia hielt.

Die weiteren Subholdings der SAirGroup mit ihren Tochtergesellschaften im flugnahen Bereich (z.B. Catering, technischer Unterhalt, Duty-free-Geschäft, Gepäckabfertigung, Immobilien) spielen hier keine Rolle. Sie waren zum grossen Teil überlebensfähig und konnten von den Sachwaltern an Investoren verkauft werden. In den Konkurs- und Nachlassverfahren von Tochtergesellschaften im flugnahen Bereich wurden vereinzelt Verantwortlichkeitsprozesse geführt und erledigt, auf welche hier nicht eingegangen wird.[5]

Die sechs Verantwortlichkeitsprozesse

Der Fall Roscor

Als erster Verantwortlichkeitsprozess wurde im September 2005 von der SAirGroup in Nachlassliquidation gegen zwölf Verwaltungsräte und Geschäftsleitungsmitglieder Klage über rund CHF 280 Mio. vor Bezirksgericht Zürich erhoben. Als Sachverhalt wurde geltend gemacht, dass im Dezember 2000 die SAirLines überschuldet gewesen sei und im Hinblick auf den Jahresabschluss rekapitalisiert werden musste. Zu diesem Zweck habe die SAirGroup ihre wertvolle Tochtergesellschaft Roscor AG, über welche die Swissair am elektronischen Reservationssystem Galileo beteiligt war, entschädigungslos in die SAirLines integriert. Damit sei allerdings die Überschuldung der SAirLines in keiner Weise beseitigt worden. Die beklagten Organpersonen hätten ohne klaren Durchblick über die finanziellen Verhältnisse von SAirGroup und SAirLines und ohne Sanierungskonzept die Roscor-Transaktion zum Schaden der SAirGroup in pflichtwidriger Weise durchgeführt.

Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 8. Januar 2009 vollumfänglich ab.[6] Auf Berufung der Klägerin hin wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage ebenfalls vollumfänglich ab[7] und folgte dabei den bereits vom Bezirksgericht angestellten Überlegungen. Danach war massgebender Ausgangspunkt, dass nach Überzeugung des Obergerichts die SAirGroup im Zeitpunkt der Roscor Transaktion am 18. Dezember 2000 sicher nicht überschuldet war, weil in ihren Beteiligungen grosse stille Reserven von mehr als CHF 2 Milliarden enthalten waren. Gestützt darauf wurde die Berufung mit drei separaten Begründungen abgewiesen:

In der Hauptbegründung wurde festgehalten, dass auch die SAirLines unter Berücksichtigung ihrer eigenen stillen Reserven insbesondere aufgrund des ihr zustehenden Wertes der Marke „Swissair" weder vor noch nach der Roscor-Transaktion überschuldet gewesen sei. Es lag in diesem Fall eine konzerninterne Vermögensverschiebung vor. Die SAirGroup erhielt in dieser Konstellation durch die Transaktion einen entsprechenden Gegenwert und insofern veränderte sich ihre Vermögenslage nicht.[8]

In der ersten Eventualbegründung nahm das Obergericht an, dass bei einer allfälligen Überschuldung der SAirLines vor der Roscor-Transaktion diese durch die Einbringung der Roscor behoben worden sei. Damit habe für die SAirGroup ein Gegenwert im Umfang des die Überschuldung übersteigenden Betrages resultiert und vor allem habe die Verbesserung der Eigenkapitalbasis der SAirLines deren Überleben kurzfristig gesichert, was durchaus Teil eines Sanierungskonzeptes habe sein können und somit einen geschäftsmässig vertretbaren Entscheid dargestellt habe.[9]

Aber auch im schlechtesten Fall, dass eine Überschuldung der SAirLines durch die Roscor-Transaktion im relevanten Zeitpunkt nicht gänzlich behoben worden wäre, sondern nur erheblich verringert wurde und die SAirGroup nicht sogleich einen entsprechenden Gegenwert erhalten hätte, lag nach Auffassung des Obergerichts keine pflichtwidrige Handlung vor. Für den Konzern war die SAirLines das Herzstück, an dessen Weiterexistenz ein eminentes eigenes Interesse bestand. Durch die Verstärkung ihres Eigenkapitals konnte ein Konkurs abgewendet werden. Dies war ein wesentlicher mittelbarer Vorteil der Roscor-Transaktion für die SAirGroup, denn ein Konkurs der SAirLines hätte für den ganzen Konzern weitreichende Folgen gehabt. Auf diese Weise entstand ein gewisser Zeitgewinn für die Ergreifung weiterer finanzieller Massnahmen zur Verbesserung der finanziellen Situation der SAirLines. Es lag daher auch hier ein rechtmässiger vertretbarer Geschäftsentscheid vor.[10]

Die Klägerin zog das Urteil des Obergerichts mit Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht weiter. Jenes Verfahren war bemerkenswert kurz, und bereits ein Jahr später wies das Bundesgericht mit Urteil vom 11. Juli 2012 die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.[11] Dieses Urteil ist nicht in materiell-rechtlicher Hinsicht besonders erwähnenswert – der bundesgerichtlichen Überprüfung hielt bereits die Hauptbegründung der Vorinstanz stand[12] –, sondern aus einem anderen Grund: Alle sechs Swissair Verantwortlichkeitsprozesse umfassten zwar sehr umfangreiche Rechtsschriften von stets mehr als 100 Seiten und tausende von Seiten an Beilagen. Aber in allen Verfahren wurde von jeder Instanz ohne ein Beweisverfahren entschieden. Das Roscor-Urteil des Bundesgerichts behandelt geradezu lehrbuchhaft die zahlreichen Rügen der Beschwerdeführerin bezüglich der Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör (Urteil E. 4), bezüglich offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz (Urteil E. 5), gestützt auf eine Verletzung von Art. 8 ZGB (Urteil E. 6) sowie hinsichtlich einer Verletzung von Bundesrecht (Urteil E. 7-10). Alle Rügen wurden mit detaillierter Begründung abgewiesen.

Der Fall Sabena

Als nach dem EWR-Nein des Schweizervolkes im Jahr 1992 feststand, dass die Swissair nicht gleichberechtigt am stark liberalisierten europäischen Fluggeschäft teilnehmen konnte, erwarb sie im Jahr 1995 eine Minderheitsbeteiligung von 49.5% an der belgischen Fluggesellschaft Sabena. Die Kapitalmehrheit wurde weiterhin von belgischen Aktionären, insbesondere staatlichen Beteiligungsgesellschaften gehalten. Im Rahmen der Umstrukturierung der Swissair übertrug die SAirGroup die Sabena-Beteiligung an die SAirLines.

Im Jahre 2000 verhandelte die SAirGroup mit den belgischen Aktionären über eine Rekapitalisierung der Sabena, welche in finanziellen Schwierigkeiten war. Im Januar 2001 unterzeichnete die SAirGroup eine Rekapitalisierungsvereinbarung, in welcher sie sich gegenüber den belgischen Aktionären verpflichtete, an die Sabena eine Zahlung von EUR 150 Mio. zu leisten gegen Zeichnung von Partizipationsscheinen durch die SAirLines. Im Februar 2001 leistete die SAirGroup die Zahlung und SAirLines erhielt die Sabena-Partizipationsscheine.

Im Februar 2006 klagte die SAirGroup in Nachlassliquidation gegen zehn ehemalige Mitglieder des Verwaltungsrates der Gesellschaft auf Zahlung in solidarischer Haftung von EUR 150 Mio., eventualiter CHF 231’267’000 vor Bezirksgericht Zürich. Als Begründung machte sie geltend, durch den Abschluss und Vollzug der Rekapitalisierungsvereinbarung sei das Vermögen der Klägerin mit einem neuen Passivum von EUR 150 Mio. belastet worden, für welches sie keinen Gegenwert erhalten habe. Dass die der SAirLines zugeteilten Partizipationsscheine werthaltig gewesen seien, werde bestritten, sei aber letztlich nicht relevant. Die beklagten Verwaltungsräte hätten ohne sorgfältige Prüfung diese verlustbringende Transaktion genehmigt, was eine Pflichtverletzung darstelle.

Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 23. Juni 2009 ab.[13] Auf Berufung hin wies auch das Obergericht des Kantons Zürich die Klage ab.[14]

Die Begründung beider Gerichte für die Klageabweisung war übereinstimmend im Wesentlichen folgende:

Die Klägerin habe den Schaden bei der SAirGroup nicht rechtsgenügend nachgewiesen. Die SAirGroup habe sehr wohl einen Gegenwert für ihre Zahlung von EUR 150 Mio. an die Sabena erhalten, nämlich eine Darlehensforderung gegenüber der SAirLines gemäss einem am 23. Februar 2001 mit der SAirLines abgeschlossenen Darlehensvertrag über CHF 229,92 Mio. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargelegt, dass diese Darlehensforderung nicht werthaltig gewesen sei und im Übrigen sei die Darlehensschuld durch Verrechnung am 30. März 2001 getilgt worden.[15]

Aber auch eine Pflichtverletzung der Beklagten erachteten die beiden Gerichte als nicht gegeben. Der Entscheid zur Rekapitalisierung der Sabena müsse im Zusammenhang der damaligen Umstände gesehen werden. Es bestand ein grosser Zeitdruck wegen der Generalversammlung der Sabena, an welcher ohne Zustandekommen der Rekapitalisierung deren Liquidation hätte beschlossen werden müssen. Ein Konkurs der Sabena hätte für die SAirGroup und ihren Konzern nicht nur negative Geschäftsfolgen, sondern auch Schadenersatzforderungen und Reputationsverluste in erheblichem Ausmass ausgelöst und hätte vor allem auch die Chance verunmöglicht, im Rahmen der begonnenen Strategiediskussion einen geordneten Ausstieg aus der Sabena-Beteiligung zu ermöglichen. Im damaligen Zeitpunkt lag daher ein vertretbarer Geschäftsentscheid vor.[16]

Auf eine Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht verzichtete die Klägerin in der Folge.

Der Fall Flightlease

Im November 2005 wurde die dritte der hier dargestellten Verantwortlichkeitsklagen beim Bezirksgericht Bülach eingereicht. Klägerin war die Nachlassmasse der Flightlease AG, einer Tochtergesellschaft der Sub-Holding SAirLines. Ihr Geschäftszweck war die Finanzierung, der Erwerb und die Vermietung von Flugzeugen, Triebwerken und Flugzeugkomponenten hauptsächlich an die Swissair. Beklagte waren elf Mitglieder des Verwaltungsrates der SAirGroup sowie sechs Personen, welche formelle oder materielle Organstellung bei der Flightlease hatten und die zum Teil auch Mitglieder der Konzernleitung der Swissair Gruppe waren.

Mit der Klageforderung im Betrag von rund CHF 50 Mio. wurde der Verlust in verschiedenen Währungen geltend gemacht, welchen die Klägerin durch ihre Teilnahme am konzernweiten Cash-Pooling erlitten hatte, als Ende September 2001 der Cash-Pool aufgrund der schwierigen finanziellen Situation der Swissair Gruppe (welche sich durch die Terroranschläge vom 11. September 2001 wesentlich verschärft hatte) von der UBS unerwartet beendet wurde. Die Cash-Pool-Führerin Finance BV konnte die Guthaben der Flightlease – wie auch jene anderer Konzerngesellschaften – nicht zurückzahlen und fiel in Konkurs.

Für diesen Schaden machte die Klägerin die 17 eingeklagten Organpersonen verantwortlich. Sie warf ihnen vor, es sei pflichtwidrig gewesen, eine Tochtergesellschaft zu zwingen, durch die Zentralisierung der konzernweiten Liquidität ihre eigenen liquiden Mittel vollständig an die Poolführerin abzugeben. Die Flightlease habe ein enormes liquiditätsmässiges Klumpenrisiko eingehen müssen, ohne eine Bonitätsprüfung oder Besicherung verlangen zu dürfen, und als das finanzielle Ende des Konzerns absehbar war, sei ihr verwehrt worden, noch rechtzeitig aus dem Cash-Pooling auszusteigen.

Das Bezirksgericht Bülach wies die Klage mit Urteil vom 23. Juni 2011 ab.[17] Auf Berufung hin wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 8. September 2014 die Klage ebenfalls ab.[18] Mit Beschwerde in Zivilsachen zog die Klägerin den Prozess ans Bundesgericht weiter, welches mit Urteil vom 11. November 2015 die Beschwerde abwies[19], soweit darauf einzutreten war.

Aus der gerichtlichen Begründung für die Klageabweisung ist folgendes hervorzuheben:

Erstmals in den Swissair-Verantwortlichkeitsprozessen war eine zentrale Frage, ob die Verwaltungsräte der SAirGroup überhaupt passivlegitimiert waren, weil sie keine Organstellung bei der Flightlease hatten. Während das Bezirksgericht Bülach für diese Beklagten die Passivlegitimation bejahte[20], erachtete das Obergericht die Betrachtungsweise der Vorinstanz „prima vista nicht restlos überzeugend[21], liess die Frage aber letztlich offen, genauso wie das Bundesgericht.[22]

Die Pflichtverletzung der Beklagten hatte die Klägerin vorwiegend damit begründet, mit der Teilnahme am Cash-Pool bzw. deren Nichtbeendigung seien die Beklagten ein enormes liquiditätsmässiges Klumpenrisiko zum Schaden der Flightlease eingegangen. Obergericht und Bundesgericht folgten aber dem Standpunkt der Beklagten, für diese behauptete Pflichtverletzung fehle es an der Haftungsvoraussetzung des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen der vorgeworfenen Pflichtverletzung und dem eingeklagten Schaden. Da im Aufsatz von Peter Reichart in diesem Tagungsband ausführlich auf diesen Aspekt eingegangen wird, ist auf jene Ausführungen zu verweisen.[23]

Als zweite Pflichtverletzung warf die Klägerin den Beklagten vor, mit der Teilnahme am Cash-Pool bzw. mit deren Nichtbeendigung hätten sie die Flightlease einer übermässigen Gefahr eines Wertverlustes durch Ausfall der Darlehensforderung gegenüber der Poolleaderin Finance BV ausgesetzt. Interessanterweise stand hier die Frage, welche sich das Bundesgericht in einem ein Jahr zuvor gefällten Urteil stellte, nämlich ob die Teilnahme an einem Cash-Pool überhaupt einem nach Art. 680 Abs. 2 OR relevanten Drittmannstest standhielte[24], nicht im Mittelpunkt. Das Obergericht befasste sich vielmehr ausführlich mit der Bedeutung, dass die Flightlease eine zu 100% beherrschte Konzerntochtergesellschaft war und in ihrem Zweckartikel festgehalten wurde, dass sie bei der Verfolgung ihres Gesellschaftszweckes angemessen die Interessen der SAirGroup verfolgen solle. Das Gericht gelangte zum Schluss, dass bei der Beurteilung der Pflichten der Organe einer Konzerngesellschaft auch eine Gesamtbetrachtung der Interessen des gesamten Konzerns einbezogen werden könne.[25] Die Verneinung des Vorliegens der zweiten behaupteten Pflichtverletzung wurde insofern noch durch die unbestrittene Tatsache begünstigt, dass die Flightlease bis Anfang August 2001 aufgrund ihrer Teilnahme am Cash-Pool meistens Nettoschuldnerin der Finance BV war und dass auch nachher die Flightlease stets Darlehensschulden bei der SAirGroup hatte, welche höher waren als ihre Cash-Pool Guthaben.[26]

Das Bundesgericht gelangte bei der Beurteilung der zweiten behaupteten Pflichtverletzung zum gleichen Ergebnis wie das Obergericht. Das Gericht ging auch noch auf die Frage ein, ob die Teilnahme am Cash-Pooling ein Geschäftsentscheid sei, bei dessen nachträglicher Beurteilung die Gerichte gemäss den Grundsätzen der Business Judgment Rule sich Zurückhaltung aufzuerlegen hätten. Da die Klägerin den Beklagten in diesem Zusammenhang lediglich Unterlassungen vorwerfen würde, sei diese Regel nicht auf Fälle zugeschnitten, in denen nicht ein Tätigwerden (Geschäftsentscheid), sondern nur ein pflichtwidriges Unterlassen zu beurteilen sei. Diesfalls sei eine freie Prüfung der Pflichtverletzung gegeben, wobei auch bei freier Prüfung keine Pflichtverletzung vorliege.[27]

Die rechtliche Beurteilung der Teilnahme einer Konzerngesellschaft an einem Cash-Pool, bei welcher diese Gesellschaft zu Verlust kommt, ist nochmals im Fall Swissair Cash-Pool das zentrale Thema.[28]

Der Fall Gläubigerschädigung

Dieser Prozess war von grosser Tragweite sowohl für die Klägerin SAirGroup wie auch für deren Organpersonen. Durch den Erwerb von Beteiligungen an ausländischen Fluggesellschaften als Folge der Hunter-Strategie war die Verschuldung des Swissair-Konzerns, v.a. der SAirGroup, stark angestiegen. Als im Frühjahr 2001 bekannt wurde, dass die finanziellen Verhältnisse in der Swissair-Gruppe kritisch waren, wurde es schwierig, die fälligen Bankkredite und Anleihensobligationen zu refinanzieren. Vielmehr musste die SAirGroup durch Verkäufe von nicht betriebsnotwendigen Aktiven die nötige Liquidität generieren. Als sich am 11. September 2001 die Terroranschläge auf das World Trade Center in New York ereigneten, wurde die finanzielle Situation über Nacht noch um einiges kritischer, nicht nur bei der Swissair, sondern praktisch bei allen Fluggesellschaften weltweit. Genau in dieser Zeit musste die SAirGroup eine Optionsanleihe von CHF 100 Mio., einen grossen Bankkredit und diverse namhafte Kreditoren zurückzahlen.

Die SAirGroup in Nachlassliquidation hatte mit Erfolg gestützt auf den Tatbestand der Absichtspauliana (Art. 288 SchKG) von diversen Gläubigern, an welche die SAirGroup im August und September 2001 erhebliche Summen bei Fälligkeit bezahlte, die Rückzahlung dieser Beträge erreicht.[29] Sie glaubte daher, dass sie dieses Ziel auch über eine Verantwortlichkeitsklage gegen die damals amtierenden Verwaltungsräte erreichen könnte. Grundlage für diese Erwartungshaltung war das Urteil des Bundesgerichts im Fall Raichle, in welchem eine Darlehensrückzahlung der Firma an die Verwaltungsratspräsidentin und Hauptaktionärin unmittelbar vor der Eröffnung des Konkurses gemäss Art. 754 OR als pflichtwidrig und schadenersatzpflichtig erachtet wurde.[30] Entsprechend reichte die SAirGroup in Nachlassliquidation im Juni 2012 Verantwortlichkeitsklage gegen fünf ehemalige Organpersonen der Gesellschaft beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein.[31] Die Klageforderung betrug rund CHF 135 Mio.

Das Handelsgericht wies die Klage mit folgenden zwei Begründungen ab:

Zunächst befasste es sich eingehend mit der Frage, ob überhaupt ein Schaden im Sinne des Verantwortlichkeitsrechts vorliege. Die Beklagten hatten in diesem Prozess mit allem Nachdruck betont, dass zwischen der paulianischen Anfechtung und der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ein wesentlicher Unterschied bestehe. In der Verantwortlichkeit gehe es um den von der Gesellschaft erlittenen Schaden, bei der Pauliana dagegen um eine allfällige Bevorzugung oder Benachteiligung von Gläubigern durch Verminderung des Verwertungssubstrates, also der Aktiven der Gesellschaft. Wenn die Gesellschaft aber auch in einer Krisensituation fällige Schulden bezahle, führe das nicht zu einem Gesellschaftsschaden, denn bilanzmässig entsteht keine Verminderung des Netto-Vermögens der Gesellschaft.[32] Das Handelsgericht folgte nach eingehender Prüfung der von den Parteien vorgebrachten Argumenten der Auffassung der Beklagten.[33]

Dennoch prüfte das Handelsgericht für den Fall, dass von der Verursachung eines Schadens auszugehen wäre, auch noch ob das den Beklagten zur Last gelegte Verhalten eine Pflichtverletzung darstellen würde. Auch hier gelangte das Handelsgericht nach eingehender Beurteilung der Parteistandpunkte zum Ergebnis, dass die beanstandeten Zahlungen im Rahmen des ordentlichen Geschäftsbetriebes und des Gesellschaftsinteresses erfolgten, dass mangels einer allgemeinen aktienrechtlichen Pflicht zur Gläubigergleichbehandlung die blosse Ungleichbehandlung von Gläubigern keine Verantwortlichkeit begründe und dass unter den gegebenen Umständen keine Pflicht zur vollständigen Einstellung von Zahlungen bestanden habe.[34]

Unter Verzicht auf Einholung einer Stellungnahme der Beklagten wies das Bundesgericht die von der Klägerin erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.[35] Ohne von einer Praxisänderung zum Raichle-Entscheid zu sprechen, erklärte es diesen mit der damaligen restriktiven Praxis zur Aktivlegitimation der direkt in ihrem Vermögen geschädigten Gläubigern zur Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage. Seither seien die Gläubiger bei unmittelbarer Schädigung ohne gleichzeitige Schädigung der Gesellschaft nicht mehr Einschränkungen unterworfen.[36] Deswegen rechtfertige es sich nicht mehr, einer Konkursmasse die Aktivlegitimation zur Geltendmachung des ausschliesslich den Gläubigern entstandenen Schadens zuzugestehen. Demzufolge sei die Beschwerdeführerin als Nachlassmasse nicht aktivlegitimiert, den von ihr eingeklagten Schaden, bestehend aus einer blossen Verminderung des Verwertungssubstrates, mit Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane geltend zu machen, und damit entfalle auch eine Prüfung einer Pflichtverletzung.[37]

Der Fall Air Littoral

Als fünften Prozess klagte die SAirGroup in Nachlassliquidation im Juli 2012 gegen 16 Verwaltungsräte und Geschäftsleitungsmitglieder der Gesellschaft sowie die Kantone Basel-Stadt, Genf, Zürich und die Schweizerische Eidgenossenschaft (welche gestützt auf Art. 762 Abs. 4 OR als entsendende Körperschaften anstelle ihrer Vertreter im Verwaltungsrat ins Recht gefasst wurden) beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Schadenersatz von rund CHF 124 Mio. Die Klage basierte auf folgendem Sachverhalt:

Im Zusammenhang mit der sog. Hunter-Strategie versuchte sich die Swissair in den 90er Jahren als vierte europäische Fluggesellschaftsgruppe – neben Lufthansa, British Airways und Air France – zu etablieren. Zu diesem Zweck erwarb sie an verschiedenen kleineren europäischen Flugunternehmen substantielle Minderheitsbeteiligungen mit dem Ziel, eine Mehrheit zu erwerben, sobald es die anwendbaren Rechtsvorschriften zulassen würden. Nach der Sabena[38] war das nächste Akquisitionsobjekt die französische Regionalfluggesellschaft Air Littoral. An seiner Sitzung vom 11. September 1998 genehmigte der Verwaltungsrat der SAirGroup den Kauf von 49.9% vom Kapital von Air Littoral sowie Darlehen zur Sanierung und für weitere Investitionen dieser Gesellschaft. Die Klägerin warf den Beklagten im Wesentlichen vor, der Verwaltungsrat habe die Akquisition ohne genügende Prüfung, ohne schriftliche Unterlagen und ohne kritische Fragen betreffend Werthaltigkeit, Risiken und Strategiekonformität genehmigt und so pflichtwidrig den eingeklagten Schaden verursacht.

Das Handelsgericht wie die Klage mit Urteil vom 26. Januar 2015 ab[39], im Wesentlichen mit folgender Begründung:

Wie bereits im Entscheid des Obergerichts im Fall Sabena[40] betonte das Handelsgericht, ein Schaden im Rechtssinne könne nur bewirkt werden, wenn das Vermögen der SAirGroup ohne entsprechende Gegenleistung vermindert worden wäre. Dies sei bezüglich des Kaufes der Air Littoral-Aktien nicht der Fall. Die Klägerin anerkenne selbst, dass die erworbenen Aktienpakete (wie im Kaufvertrag vorgesehen) in das Vermögen der SAirLines übertragen worden seien und die SAirGroup im Gegenzug Darlehensforderungen von insgesamt rund CHF 70 Mio. gegenüber der SAirLines eingeräumt erhielt. Diese Darlehensforderungen seien im Zeitpunkt der Gewährung werthaltig gewesen und in der Folge durch zahlreiche Dar­le­hens­ab­lö­sun­gen und Verrechnungen – wie von den Beklagten im Detail dargelegt – getilgt worden, was von der Klägerin nicht substantiiert bestritten wurde. Diesbezüglich fehle es bereits an der Voraussetzung eines Schadens.[41]

Da bezüglich der von der SAirGroup an Air Littoral überdies geleisteten und nicht zurückbezahlten Sanierungsdarlehen ein relevanter Schaden bestehen könnte, fokussierte sich das Handelsgericht in diesem Teil auf das Thema Pflichtverletzung. Diesbezüglich ist das Urteil ein sehr instruktives Beispiel einer gerichtlichen Beurteilung einer schlecht ausgegangenen Unternehmensakquisition. Unter Anwendung der Business Judgment Rule, des Grundsatzes der richterlichen Zurückhaltung bei der Beurteilung von Geschäftsentscheiden und des Verbotes einer ex-post-Betrachtung wurden der Akquisitionsprozess und die Entscheidungsfindung durch den Verwaltungsrat eingehend analysiert. Obschon die Verwaltungsratssitzung vom 11. September 1998 nur wenige Tage nach dem Absturz der Swissair 111 bei Halifax ins Meer stattfand und die verantwortlichen geschäftsführenden Personen mit dringenden Aufgaben und Problemen konfrontiert waren, konnte das Gericht feststellen, dass ein geordnetes vorgängiges Due Diligence Verfahren stattfand und eine ausreichende Informationsbasis für den Verwaltungsrat bestand. Der Entscheid wurde ohne Interessenkonflikt gefällt und orientierte sich am Gesellschaftsinteresse. Insgesamt erwies sich der Entscheid unter den dannzumal bekannten Umständen zwar als risikobehaftet, aber doch inhaltblich nachvollziehbar und vertretbar und damit nicht pflichtwidrig.[42]

Gegen dieses Urteil des Handelsgerichts wurde von der Klägerin kein Rechtsmittel ans Bundesgericht ergriffen. Vielmehr schlossen SAirGroup und SAirLines in Nachlassliquidation mit Zustimmung ihrer jeweiligen Gläubigerausschüsse im Jahre 2017 mit den 20 Beklagten des Air Littoral-Prozesses und zwei weiteren Personen einen Vergleich über sämtliche Ansprüche aus den weiteren Akquisitionen von Beteiligungen an ausländischen Fluggesellschaften in den Jahren 1998 bis 2000.[43]

Der Fall Swissair Cash-Pool

Der letzte hier zu behandelnde Swissair-Verantwortlichkeitsprozess ist im November 2019 beendet und im Gegensatz zu den anderen Verfahren in den Medien etwas ausführlicher kommentiert worden.[44] Es handelte sich um die von der Konzerntochtergesellschaft Swissair in Nachlassliquidation im April 2013 bei Handelsgericht des Kantons Zürich eingereichte Klage, wobei die Klageforderung gegen neun Beklagte rund CHF 179 Mio. und gegen fünf Beklagte rund CHF 282 Mio. betrug. Die Swissair war auch wie die Flightlease Teilnehmerin am konzernweiten Cash-Pooling und kam beim Zusammenbruch des Flugbetriebes der SAirGroup gegenüber der Poolleaderin Finance BV zu einem erheblichen Verlust. Zudem gewährte die Swissair der SAirGroup bis im Oktober 2001 laufend Festgeld-Darlehen aus ihrer überschüssigen Liquidität. Den Ausfall aus dem Cash-Pool und den Festgeld-Darlehen machte sie als Schadenersatz geltend.

Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 16. März 2018 ab[45], und auch das Bundesgericht wies die gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde in Zivilsachen mit Urteil vom 18. November 2019[46] ab. Da beide Gerichte zu den relevanten Fragen über die Voraussetzungen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ausführlich und weitestgehend übereinstimmend Stellung nahmen, können die beiden Urteile wie folgt zusammengefasst werden:

Zum ersten Mal wurde die Frage behandelt, ob bei den Verwaltungsräten der SAirGroup, welche keine formelle oder materielle Organstellung bei der Swissair hatten, überhaupt die Passivlegitimation gegeben sei. Handelsgericht wie Bundesgericht haben für diese Beklagten die Passivlegitimation verneint.[47]

Breiten Raum in den gerichtlichen Beurteilungen nahm die Frage der Pflichtwidrigkeit ein, welche für die fünf Beklagten zu beurteilen war, bei denen die Passivlegitimation gegeben war. Im Ergebnis gelangten beide Gerichte zur Feststellung, dass keine Pflichtverletzung vorliege. Das Handelsgericht argumentierte, dass ab dem 1. Januar 2001 die Cash-Pool-Einlagen und Festgeld-Darlehen wegen der verschlechterten Bonität der Schuldner nicht mehr marktkonform waren und deshalb gegen die wichtigen Kapitalschutzbestimmungen von Art. 680 Abs. 2 OR und Art. 678 Abs. 2 OR verstiessen, deren Einhaltung zwingend geboten sei und