Prüfungswissen ZPO für Rechtsreferendare

Von Oliver Elzer, Doerthe Fleischer, Ludolf von Saldern und 2 weiteren

Die Anforderungen an Rechtsreferendare, sich angesichts der Fülle des Prüfungsstoffs das gesamte, im 2. juristischen Staatsexamen relevante Zivilprozessrecht in kurzer Zeit anzueignen, sind gewaltig. Hier setzt das Werk an. Es stellt den Zivilprozess umfassend dar, wobei die examensrelevanten Gebiete besonders eingehend behandelt werden. Das Buch strukturiert den Stoff und zeigt auf, auf welche Fragestellungen sich der Kandidat konzentrieren sollte. Großer Wert wird dabei darauf gelegt, jedes Thema mit seinen Folgen für die Darstellung von Rubrum, Tenor und Entscheidungsgründen in der Assessorklausur zu behandeln. Dabei helfen konkrete Formulierungsbeispiele, Muster, Checklisten und Schemata. Ergänzt wird die Darstellung durch viele Klausurtipps, Hinweise auf Standardprobleme in der Staatsprüfung sowie auf die Fälle aus dem Werk, Die "ZPO in Fällen", von Elzer/Brückmann/Zivier, 2. Auflage 2014. Praktische Vorschläge zur zeitlichen und inhaltlichen Organisation der Examensvorbereitung runden das Buch ab.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Kohlhammer Verlag
• Erscheinungsdatum: 17. Feb. 2016
• ISBN: 9783170285224

Buchvorschau

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Prüfungswissen ZPO für Rechtsreferendare

von

RiKG Dr. Oliver Elzer

RiKG Doerthe Fleischer

VRiKG Dr. Christiane Simmler

RiAG Ludolf von Saldern

RiKG Dr. Ezra Zivier

alle Richter in Berlin

2., überarbeitete und aktualisierte Auflage

Verlag W. Kohlhammer

images/Checkliste Checkliste

images/Klausur Klausurtipp

images/Formulierung Formulierungsvorschlag

2., überarbeitete und aktualisierte Auflage 2016

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-17-028520-0

E-Book-Formate:

pdf: ISBN 978-3-17-028521-7

epub: ISBN 978-3-17-028522-4

mobi: ISBN 978-3-17-028523-1

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Die Anforderungen an Rechtsreferendare, sich angesichts der Fülle des Prüfungsstoffs das gesamte, im 2. juristischen Staatsexamen relevante Zivilprozessrecht in kurzer Zeit anzueignen, sind gewaltig. Hier setzt das Werk an. Es stellt den Zivilprozess umfassend dar, wobei die examensrelevanten Gebiete besonders eingehend behandelt werden. Das Buch strukturiert den Stoff und zeigt auf, auf welche Fragestellungen sich der Kandidat konzentrieren sollte. Großer Wert wird dabei darauf gelegt, jedes Thema mit seinen Folgen für die Darstellung von Rubrum, Tenor und Entscheidungsgründen in der Assessorklausur zu behandeln. Dabei helfen konkrete Formulierungsbeispiele, Muster, Checklisten und Schemata. Ergänzt wird die Darstellung durch viele Klausurtipps, Hinweise auf Standardprobleme in der Staatsprüfung sowie auf die Fälle aus dem Werk, Die 'ZPO in Fällen', von Elzer/Brückmann/Zivier, 2. Auflage 2014. Praktische Vorschläge zur zeitlichen und inhaltlichen Organisation der Examensvorbereitung runden das Buch ab.

Dr. Christiane Simmler ist Vorsitzende Richterin am Kammergericht.

Doerthe Fleischer, Dr. Oliver Elzer und Dr. Ezra Zivier sind Richter am Kammergericht.

Ludolf von Saldern ist Richter am Amtsgericht und beim Amtsgericht Köpenick tätig.

Alle Autoren verfügen über langjährige Erfahrung in der Referendarausbildung. Frau Fleischer, Herr von Saldern und Herr Dr. Zivier sind zudem nebenamtliche Prüfer für das Gemeinsame Juristische Prüfungsamt der Länder Berlin und Brandenburg.

Vorwort

Das Werk bietet dem Rechtsreferendar verlässliche Hilfe für die Assessorklausur im Zivilrecht. Daneben ist es Studenten zum Erfassen des Wesentlichen, dem Berufungsanfänger zur Wiederholung nützlich. Es soll dem Leser eine Hilfestellung bieten, indem es den immensen Stoff strukturiert, aufzeigt, welche Punkte examensrelevant sind, und darauf hinweist, worauf sich zu konzentrieren ist und lohnt. Besonderer Wert wird darauf gelegt, die gängigen zivilprozessualen Probleme und Fragestellungen systematisch zu erklären und jedes Thema mit seinen Folgen für Rubrum, Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründen in der Assessorklausur praktisch „einzubetten". Dabei sollen konkrete Formulierungsbeispiele, Muster, Checklisten, Tabellen und Schemata helfen. Ergänzt werden diese durch viele Klausurtipps und Hinweise.

Die Neuauflage bringt das Werk wieder auf den aktuellen Stand von Gesetzgebung und Rechtsprechung. Neu ist die gleichberechtigte Autorenschaft von fünf in Schulung und Prüfung erfahrenen Ausbildern. Wir hoffen, damit noch mehr als bislang schon das für den prozessualen Bereich der Assessorprüfung notwendige Wissen erläutern zu können. Unter anderem die Änderung im Autorenkreis machte es notwendig, sämtliche Aussagen und Hinweise zu überprüfen und dort, wo es notwendig schien, anzupassen. Einen Anlass, grundsätzlich in das bewährte Konzept einzugreifen, gab es nicht. Entfallen sind allerdings die „Übungen. Stattdessen wird an den entsprechenden Stellen auf das Werk „Die ZPO in Fällen, von Elzer/Brückmann/Zivier, 2. Auflage 2014 verwiesen.

Unser Dank gilt Herrn Verlagsleiter Rechtsanwalt Jens Roth, der das Werk als Lektor wieder vorbildlich betreut hat und mit unermüdlichem Einsatz, Ausdauer und Geduld ein wichtiger Garant für das Erscheinen dieses Buches war.

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1: Allgemeine Hinweise zur Assessorklausur

1. Kapitel:Der Beginn des Lernens

2. Kapitel:Klausuren schreiben, Klausuren schreiben, Klausuren schreiben

3. Kapitel:Die Arbeitsgemeinschaft der Ausbildungsbehörde

4. Kapitel:Die private Arbeitsgemeinschaft

5. Kapitel:Zeitschriften/Bücher

6. Kapitel:Der Prüfer

7. Kapitel:Das Examen

I.Allgemeines

II.Das Schreiben

1.Schrift und Äußerlichkeiten

2.Stil

3.Yes-Set

4.Reihenfolge der Abfassung

III.Die „richtige" Lösung

IV.Zeitplanung

V.Gewichtung

VI.Der Notfall

VII.Übersicht zur Abfassung der Assessorklausur

Teil 2: Gerichtliche Entscheidungen und Prozesshandlungen

1. Kapitel:Einführung

2. Kapitel:Urteile

I.Allgemeines

II.Urteilsarten

1.Gegenstand der Entscheidung

2.Rechtsschutzbegehren

3.Zustandekommen

4.Rechtskraftwirkung

3. Kapitel:Beschlüsse

4. Kapitel:Verfügungen

5. Kapitel:Prozesshandlungen

I.Allgemeines

II.Auslegung von Prozesserklärungen

III.Umdeutung von Prozesshandlungen

6. Kapitel:Verfahrensgrundsätze

I.Dispositionsmaxime

II.Verhandlungsgrundsatz

III.Beschleunigungsgrundsatz

IV.Grundsatz des rechtlichen Gehörs

V.Weitere Verfahrensgrundsätze

1.Mündlichkeit

2.Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme

3.Öffentlichkeit

4.Prozessökonomie

5.Wirkungsvoller Rechtsschutz

Teil 3: Das Urteil

1. Kapitel:Kopf des Urteils (Rubrum)

I.Bestandteiles des Kopfes

II.Aktenzeichen

III.Verkündungsvermerk

IV.Bezeichnung der Parteien/Vertreter

1.Grundsätzliches

2.Notwendige Angaben

3.Grammatik der Parteibezeichnungen

4.Streitgenossen

5.Kaufleute

6.Parteien kraft Amtes

7.Erben

8.Gesetzliche Vertreter

V.Parteistellung

VI.Prozessbevollmächtigte

VII.Streithelfer

VIII.Bezeichnung des Gerichts/der Richter

IX.Angabe des letzten Verhandlungstermins

X.Beispielsrubrum

2. Kapitel:Tenor

I.Einführung

1.Urteilsformel

2.Zulassung von Rechtsmitteln

3.Gestaltung

II.Hauptsachetenor

1.Vollstreckungsfähige Entscheidung

2.Knappe Entscheidung

3.Erschöpfende Entscheidung

III.Kosten

1.Einführung

2.Einheitliche Kostenentscheidung

3.§ 91 Abs. 1 ZPO

4.§ 92 ZPO

5.Streitgenossen

6.§ 93 ZPO

7.§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO

8.Entscheidungsgründe

9.Exkurs: Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten im Prozess

IV.Erledigung

1.Einführung

2.Übereinstimmende Erledigungserklärungen

3.Einseitige Erledigungserklärung (Erledigungsfeststellungsklage)

4.Die Teilerledigungserklärung

5.Gebührenstreitwert

6.Hilfsantrag

7.Zusammenfassender Überblick

V.Vollstreckbarkeit

1.Einführung

2.§ 708 ZPO

3.§ 709 ZPO

4.Mischentscheidungen

5.Vollstreckungsschutzanträge

6.§ 713 ZPO

7.Tenor

8.Tatbestand

9.Entscheidungsgründe

10.Übungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit

3. Kapitel:Tatbestand

I.Einführung

II.Aufbau

III.Sprache

IV.Einzelheiten

1.Einleitungssatz

2.Sachstand/Geschichtserzählung

3.Streitiges Vorbringen

4.Eventuell Prozessgeschichte

5.Anträge

6.Streitiges Vorbringen des Beklagten

7.Replik/Duplik

8.Salvatorische Klausel

9.Prozessgeschichte

V.Sachbericht des Berufungsurteils

1.Einführung

2.Inhalt des Sachberichtes

3.Zweck

4.Rubrum und Tenor

5.Einleitungssatz

6.Zu Grunde gelegte Tatsachen

7.Anträge

4. Kapitel:Entscheidungsgründe

I.Einleitung

1.Allgemeines

2.Urteilsstil

3.Zitate

4.Bezugnahmen

5.Bezifferung

6.Zeitform der Entscheidungsgründe

7.Tatsächliche Feststellungen

8.Gewichtung

II.Aufbau der Entscheidungsgründe

1.Einführung

2.Vorzuziehende Punkte

III.Sachurteilsvoraussetzungen

1.Allgemeines

2.Kein Zulässigkeitsproblem

3.Ausnahmen

4.Andere Klagen

IV.Begründetheit

1.Allgemeines

2.Hauptanspruch

3.Checkliste Anspruchsaufbau

4.Nebenforderungen

V.Nebenentscheidungen

1.Kostenentscheidung

2.Vorläufige Vollstreckbarkeit

3.Zulassung von Rechtsmitteln

VI.Rechtsbehelfsbelehrung

VII.Gebührenstreitwert

VIII.Aufbauhinweise zur Abfassung der Entscheidungsgründe

1.Begründete Klage

2.Unbegründete Klage

IX.Berufungsurteil

Teil 4: Besondere prozessuale Probleme

1. Kapitel:Zulässigkeit

I.Einführung

1.Allgemeines

2.Begriff

3.Aktiv- und Passivlegitimation

II.Voraussetzungen für die Klagezustellung

1.Vorhandensein einer Klageschrift

2.Deutsche Gerichtsbarkeit

3.Prozessgebühr

III.Echte Sachurteilsvoraussetzungen

1.§ 15a Abs 1 EGZPO

2.Gerichtsbezogene Sachurteilsvoraussetzungen

3.Parteibezogene Sachurteilsvoraussetzungen

4.Streitgegenstandsbezogene Sachurteilsvoraussetzungen

5.Besondere Sachurteilsvoraussetzungen

IV.Prozesseinreden

1.Gesetzliche Prozesseinreden

2.Vertragliche Prozesseinreden

V.§ 260 ZPO

VI.Amtsprüfung

VII.Vorrang der Zulässigkeit

VIII.Doppelrelevante Tatsachen

IX.Vertiefung: Gerichtsstand

1.Einführung

2.Zuständigkeitsordnung

3.Internationale Zuständigkeit

4.Verordnung (EU) Nr 2015/2012

5.Rechtswegzuständigkeit

6.Kompetenzkonflikte

X.Vertiefung: Funktionelle, sachliche und örtliche Zuständigkeit

1.Einführung

2.Verweisung

3.Funktionelle Zuständigkeit

4.Sachliche Zuständigkeit

5.Geschäftsverteilung

6.Örtliche Zuständigkeit

7.Abgabe von Mahnakten

8.Ausschließliche Zuständigkeit

9.Gerichtsstandsvereinbarungen

10.Prorogation

11.Angeordnete Zuständigkeit

XI.Vertiefung: Die Partei

1.Prozesshandlungsvoraussetzungen

2.Parteibegriff

3.Partei- und Prozessfähigkeit

4.Mehrheit von Parteien (Streitgenossen)

5.Parteiänderung

6.Prozessstandschaft

7.Die Vorschrift des § 265 ZPO

2. Kapitel:Besondere Klagen

I.Widerklage

1.Einleitung

2.Vorteile

3.Zulässigkeit

4.Besonderheiten bei der Urteilsabfassung

5.Streitwert

6.Besondere Fälle der Widerklage

7.Aufrechnung und Widerklage

8.Übungsfälle

II.Stufenklage

1.Einleitung

2.Die Bestimmung des § 254 ZPO

3.Vorteile einer Stufenklage

4.Sachurteilsvoraussetzungen einer Stufenklage

5.Vorgehen

6.Rubrum und Ausspruch

7.Kosten

8.Tatbestand und Entscheidungsgründe

9.Zuständigkeits-/Gebühren-/Rechtsmittelstreitwert

10.Säumnis

11.Erledigung

12.Rechtskraft

13.Sonstige unbezifferte Anträge

14.Übungsfälle

III.Feststellungsklage

1.Einführung

2.Zulässigkeit

3.Begründetheit

4.Negative Feststellungsklage (leugnende Feststellungsklage)

5.Zwischenfeststellungsklage

6.Kollisionen mit Leistungsklage

7.Streitwert

8.Urteilsaufbau

9.Übungsfälle

3. Kapitel:Klageänderung

I.Einleitung

II.Klageauswechselnde Klageänderung

1.Zulässigkeit einer Klageauswechslung

2.Klagerücknahme

III.§§ 264, 265 Abs. 2 ZPO

1.§ 264 Nr 1. ZPO

2.§ 264 Nr 2. ZPO

IV.Wirkungen

1.Klageänderung zulässig

2.Klageänderung unzulässig

V.Tenor

1.Zulässige Klageänderung

2.Unzulässige Klageänderung

3.Kostenentscheidung

VI.Tatbestand

1.Allgemeines

2.Aufbau

VII.Entscheidungsgründe

1.Allgemeines

2.Aufbau

VIII.Zusammenfassung

1.Fälle der Klageänderung

2.Prüfungsreihenfolge

3.Klausur

4.Übungsfälle

4. Kapitel:Aufrechnung

I.Einleitung

1.Allgemeines

2.Zulässigkeit

II.Primär- und Hilfsaufrechnung

1.Überblick

2.Primäraufrechnung

3.Hilfsaufrechnung

III.Rechtskrafterstreckung

1.Grundsatz

2.Ausnahmen

IV.Rechtsweg

V.Rechtshängigkeit

VI.Kosten

1.Allgemeines

2.Erledigung

VII.Gebührenstreitwert

VIII.Berufung

IX.Urteil

1.Rubrum

2.Tatbestand

3.Entscheidungsgründe

X.Übungsfälle

5. Kapitel:Prozessvergleich

I.Einführung

1.Allgemeines

2.Doppelnatur

II.Voraussetzungen

1.Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen

2.Besondere Wirksamkeitsvoraussetzungen

3.Unwirksamkeit

4.Form

5.Bedingung

III.Zweck

IV.Wirkungen

1.Prozessende

2.Titel

V.Urteil: Streit über Wirksamkeit des Vergleichs

1.Allgemeines

2.Tenor

3.Tatbestand

4.Entscheidungsgründe

VI.Kosten

VII.Übungsfälle

6. Kapitel:Streitverkündung

I.Einführung

II.Zulässigkeit

1.Streitverkündungserklärung gegen Dritten

2.Anhängiger Hauptprozess

3.Prozesshandlungsvoraussetzungen

4.Streitverkündungsgrund

III.Wirkung

IV.Klausur

1.Vorprozess (Erstprozess)

2.Nachfolgeprozess

7. Kapitel:Streithilfe

I.Einführung

II.Zulässigkeit

1.Wirksame Beitrittserklärung

2.Anhängigkeit zwischen anderen Parteien

3.Dritter

4.Interventionsgrund

5.Prozesshandlungsvoraussetzungen

6.Mängel

III.Rechtsstellung

1.Allgemeines

2.Streitgenössische Nebenintervention

IV.Interventionswirkung

V.Klausur

1.Vorprozess

2.Folgeprozess

VI.Übungsfälle

8. Kapitel:Haupt- und Hilfsantrag

I.Einführung

II.Voraussetzungen

1.Knüpfung an innerprozessuale Bedingung

2.Zusammenhang

3.Ein Antrag unbedingt

III.Ausgesuchte Examensprobleme

1.Bindung an Reihenfolge

2.Bestimmtheit der Bedingung

3.Sachliche Zuständigkeit

4.Rechtshängigkeit

5.„Uneigentliche" Hilfsanträge

6.Zulässigkeit

7.Gebührenstreitwert

8.Gutachten bei Anwaltsklausur und Votum

IV.Urteil in der Klausur

1.Tenor

2.Tatbestand

3.Entscheidungsgründe

V.Hilfswiderklage

VI.Hilfsaufrechnung

VII.Erledigung

VIII.Übungsfälle

Teil 5: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

1. Kapitel:Einführung

2. Kapitel:Zulässigkeit

I.Statthaftigkeit

II.Form

III.Frist

IV.Zuständigkeit

V.Prozesshandlungsvoraussetzungen

VI.Rechtschutzbedürfnis

VII.Nachholung der Prozesshandlung

3. Kapitel:Begründetheit

I.Verhinderte Fristwahrung

1.Eigenes Verschulden der Partei

2.Verschulden eines Bevollmächtigten

3.Externe Ereignisse

4.Ursächlichkeit

II.Glaubhaftmachung

III.Mitteilung der Gründe

4. Kapitel:Entscheidung

I.Allgemeines

II.Tenor

1.Antrag erfolgreich

2.Antrag erfolglos

III.Tatbestand

IV.Entscheidungsgründe

5. Kapitel:Auswirkungen auf den Prozess

6. Kapitel:Übungsfälle

Teil 6: Versäumnisurteile

1. Kapitel:Einleitung

2. Kapitel:Das Versäumnisurteil

I.Das echte Versäumnisurteil

1.§ 330 ZPO

2.§ 331 ZPO

II.Das „unechte" Versäumnisurteil

1.Gewöhnliches Sachurteil

2.Schriftliches Vorverfahren

III.Säumnis

1.Ehe- und Kindschaftssachen

2.Schriftliches Vorverfahren

IV.§ 337 ZPO

V.§ 335 ZPO

VI.Zulässigkeit im Übrigen

3. Kapitel:Prüfungsreihenfolge

I.Säumnis des Klägers

II.Säumnis des Beklagten

4. Kapitel:Das Einspruchsverfahren

I.Allgemeines

II.Einspruch statthaft, § 338 ZPO

1.Allgemeines

2.Prüfungsmaßstab in der Berufung

3.Versäumnisurteil und Grundsatz der Meistbegünstigung

III.Form, § 340 Abs. 1, Abs. 2 ZPO

IV.Frist, § 339 ZPO

5. Kapitel:Tatbestand und Entscheidungsgründe

6. Kapitel:Einspruch: Tatbestand/Entscheidungsgründe

7. Kapitel:Tenor

8. Kapitel:Anwaltsklausur, §§ 707, 719 ZPO

9. Kapitel:Rechtskraft

10. Kapitel:Übungsfälle

Teil 7: Mahnverfahren

1. Kapitel:Einführung

2. Kapitel:Zulässigkeit

I.Bestimmtheit

II.Örtliche Zuständigkeit

III.Sachliche Zuständigkeit

IV.Funktionelle Zuständigkeit

V.Mahnantrag

VI.Rücknahme des Mahnantrages

1.Grundsatz

2.§ 269 Abs. 3 S. 3 ZPO

VII.Rechtshängigkeit

1.Widerspruch

2.Einspruch

VIII.Gerichtliche Verfahrensgebühr

IX.Rechtsbehelfe

1.Allgemeines

2.Ausbleibende Anspruchsbegründung

3. Kapitel:Verjährung

4. Kapitel:Urteil

I.Mahnbescheid

II.Vollstreckungsbescheid

III.Säumnis im Einspruchstermin

IV.Rücknahme

V.Zuständigkeit des Streitgerichts

5. Kapitel:Übungsfälle

Teil 8: Eilentscheidungen

1. Kapitel:Einleitung

2. Kapitel:Einstweilige Verfügung

I.Allgemeines

II.Sicherungsverfügung

III.Regelungsverfügung

IV.Leistungsverfügung

V.Zulässigkeit

1.Allgemeines

2.Verfügungsgrund

3.Begründetheit

4.Glaubhaftmachung

5.Aufbaufragen

3. Kapitel:Arrest

I.Allgemeines

II.Zulässigkeit

1.Allgemeines

2.Arrestgrund

III.Begründetheit

IV.Glaubhaftmachung

V.Aufbaufragen

4. Kapitel:Entscheidung

I.Zurückweisung

II.Arrestbefehl

III.Einstweilige Verfügung

5. Kapitel:Rechtsbehelfe

6. Kapitel:Klagefristversäumung

7. Kapitel:Aufhebung wegen veränderter Umstände

8. Kapitel:Schadenersatz

9. Kapitel:Übungsfälle

Teil 9: Zwangsvollstreckungsrecht

1. Kapitel:Einführung

I.Allgemeines

II.Übersicht Rechtsmittel

III.Vollstreckungsorgane

IV.Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung

V.Klausurrelevanz

2. Kapitel:Vollstreckungserinnerung (§ 766 ZPO)

I.Allgemeines

II.Zulässigkeit

III.Abgrenzung zur sofortigen Beschwerde

IV.Aufbaufragen

1.Rubrum

2.Tenor

3.Gründe

3. Kapitel:Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO)

I.Allgemeines

II.Zulässigkeit

1.Allgemeines

2.Einzelheiten

III.Nicht hinreichend bestimmte Titel (Titelgegenklage), prozessuale Gestaltungsklage sui generis

IV.Entstehung der Gründe

1.Allgemeines

2.Insbesondere Gestaltungsrechte

V.Aufbaufragen

1.Rubrum und Tenor

2.Tatbestand

3.Entscheidungsgründe

4. Kapitel:Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO)

I.Allgemeines

II.Zulässigkeit

III.Aufbaufragen

1.Rubrum und Tenor

2.Tatbestand

3.Entscheidungsgründe

IV.Exkurs: Die Einziehungs-(oder „Drittschuldner-")Klage

1.Zulässigkeit

2.Begründetheit

5. Kapitel:§ 805 ZPO

6. Kapitel:Sofortige Beschwerde

7. Kapitel:Rechtspflegererinnerung

8. Kapitel:Beschwerde nach § 71 GBO

9. Kapitel:Übungsfälle

Teil 10: Anwaltsklausuren

1. Kapitel:Einführung

2. Kapitel:Sachverhaltswiedergabe

3. Kapitel:Gutachten = Aktenvermerk

I.Allgemeines

II.Aufbau

1.Vorschlag

2.Zulässigkeit

3.Materielle Rechtslage

4.Zweckmäßigkeit

III.Gutachten bei Angriffsklausur

1.Allgemeines

2.Aufbau

IV.Gutachten bei Verteidigungsklausur

1.Allgemeines

2.Hinweise zum Aufbau

V.Prozesstaktischer Teil

4. Kapitel:Ergebnis der Überlegungen

I.Schriftsatz

1.Allgemeines

2.Klageschrift

3.Klageerwiderung

II.Beweisanträge

III.Mandantenschreiben

IV.Schriftsatz und Mandantenschreiben

5. Kapitel:Kautelaraufgaben

6. Kapitel:Übungsfälle

Teil 11: Beweisrecht

1. Kapitel:Einführung und Grundbergriffe

I.Schlüssigkeit, Behauptungs- und Darlegungslast

III.Beweisbedürftigkeit

1.Klärung

2.Unbestrittene und zugestandene Tatsachen

3.Behauptungen „ins Blaue" hinein

IV.Gleichwertigkeit des Parteivorbringens

2. Kapitel:Beweislast

I.Begriff

II.Gesetzliche Regeln und Vermutungen

III.Sekundäre Darlegungslast

IV.Urkunden

V.Beweisvereitelung

1.Begriff

2.Rechtsfolge

3. Kapitel:Hauptbeweis, Gegenbeweis, Beweis des Gegenteils

4. Kapitel:Beweiserleichterungen

I.Offenkundige Tatsachen

II.Gesetzliche Vermutungen

III.Anscheinsbeweis (Prima facie)

IV.Indizienbeweis

V.§ 287 ZPO

5. Kapitel:Beweisbeschluss

I.Allgemeines

II.Beweisantrag, insbesondere Beweisverbote

III.Förmlicher Beweisbeschluss

IV.Beispiel

6. Kapitel:Beweismittel

I.Streng- und Freibeweis

II.Beweismittel

1.Überblick

2.Zeugenbeweis

3.Sachverständigenbeweis

4.Augenschein

5.Urkunden

6.Parteivernehmung

7.Unzulässig erlangte Beweismittel

7. Kapitel:Beweiswürdigung

I.Allgemeine Grundsätze

II.Beweismaß

8. Kapitel:Beweis im Urteil

I.Überblick

II.Kosten

III.Tatbestand

IV.Entscheidungsgründe

1.Überblick

2.Tatsache ist bewiesen

3.Tatsache ist nicht bewiesen

4.Aufbau „innerhalb" der Beweismittel

5.Fehlende Beweisbedürftigkeit

6.Fehlender Beweisantrag

V.Aufbaubeispiel

VI.Übungsfälle

Teil 12: Prozesskostenhilfe – Kurzüberblick

1. Kapitel:Sinn und Zweck

2. Kapitel:Voraussetzungen

I.Überblick

II.Erfolgsaussicht

III.Bedürftigkeit

1.Allgemeines

2.Einzelheiten

IV.Mutwilligkeit (§ 114 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 ZPO)

3. Kapitel:Verfahren

I.Antrag

II.Erklärung

III.Anhörung des Antragsgegners

IV.Beweiserhebung

V.Entscheidung

1.Allgemeines

2.Form

3.Tenor

4.Anfechtung

4. Kapitel:Folgen

5. Kapitel:Übungsfälle

Teil 13: Zustellungsrecht

1. Kapitel:Einführung

2. Kapitel:Überblick zur Zustellung

I.Erforderlichkeit

II.Partei/Gericht

III.Eigentliche Zustellung

1.Adressat

2.Empfänger

3.Ausführung der Zustellung

4.Ersatzzustellung

5.§ 185 ZPO (öffentliche Zustellung)

IV.Mängel, § 189 ZPO

3. Kapitel:Ausgesuchte Examensprobleme

I.Sachurteilsvoraussetzungen

1.Anschein des Wohnorts

2.Einspruchsfrist

3.Wiedereinsetzungsfrist

4.Rechtshängigkeit

5.§ 189 ZPO (Heilung)

II.Probleme des Versäumnisverfahrens

1.Zustellung des Versäumnisurteils

2.§ 335 ZPO – Einlassungsfrist

III.Nebenintervention

IV.Erledigung

1.Erledigungsfeststellungsklage

2.Kostenfeststellungsklage

V.Beweis der Zustellung

VI.Zwangsvollstreckung

VII.Keine Zustellung

4. Kapitel:Urteil

I.Rubrum

II.Tenor

III.Tatbestand

1.Prozessgeschichte zur Zustellung

2.Rechtshängigkeitszinsen

3.Individualisierung der Forderung

4.Vorausgegangener Titel

IV.Entscheidungsgründe

1.Zulässigkeit

2.Begründetheit

V.Übungsfälle

Teil 14: Erstellung eines Votums/eines Aktenvortrags

1. Kapitel:Einführung

2. Kapitel:Formalien des Votums

I.Sprache

II.Anlagen

III.Tabellen

IV.Unterschrift

3. Kapitel:Aufbau des Votums

I.Vorblatt (Kopfblatt)

II.Sachbericht

III.Rechtliche Würdigung

IV.Entscheidungsvorschlag

V.Sonstige Entscheidungen

VI.Vergleichsvorschlag

4. Kapitel:Punktesachen im Votum

I.Sachbericht

II.Rechtliche Würdigung

5. Kapitel:Vorvoten

6. Kapitel:Das Votum nach der Beratung

7. Kapitel:Der Aktenvortrag

I.Allgemeines

II.Aufbau

1.Begrüßung der Prüfer

2.Einleitender Satz, mit Bezug auf folgende Punkte

3.Sachverhaltsschilderung

4.Kurzvorschlag

5.Rechtliche Erwägungen (im Gutachten- und Urteilsstil)

6.Entscheidungsvorschlag

Teil 15: Kurzüberblick zum FamFG

1. Kapitel:Einführung

I.Allgemeines

II.Beteiligte

III.Beweis

2. Kapitel:Der Beschluss

I.Beschlusskopf (Rubrum)

II.Beschlussformel

1.Hauptsacheformel

2.Kostenentscheidung

3.Vorläufige Vollstreckbarkeit

4.Zulassung eines Rechtsmittels

5.Sondervorschriften

III.Beurkundung des Sach- und Streitstands

IV.Beschlussbegründung

V.Unterschriften

VI.Beschlüsse des Beschwerdegerichts

3. Kapitel:Ergänzende Vorschriften zum Beschluss

4. Kapitel:Einstweiliger Rechtsschutz (einstweilige Anordnung)

5. Kapitel:Rechtsmittel

I.Überblick

II.Beschwerde

III.Sofortige Beschwerde

IV.Rechtsbeschwerde

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1:Allgemeine Hinweise zur Assessorklausur

1 Das Schreiben einer guten Assessorklausur ist keine Kunst. Es ist im Wesentlichen Ergebnis einer guten Vorbereitung. Die Vorbereitung kann nicht darin bestehen, zu versuchen, den konkreten Fall zu „erahnen und sich auf diesen vorzubereiten. Wer das versucht, wird in der Regel scheitern. Eine gute Assessorklausur zeichnet sich gerade dadurch aus, dass sie dem Kandidaten (auch) etwas Unbekanntes präsentiert. Vor allem diese Anforderung entspricht der Praxis, deren Lebenssachverhalte „bunt sind. Eine gute Vorbereitung besteht also in etwas anderem. Sie ertüchtigt den Kandidaten, aufgrund eines solide erlernten Handwerkzeugs, seines Wissens um prozessuale Situationen und seines Könnens im Umgang mit rechtlich Unbekanntem, aber auch mit der Sprache, seiner Angst, der Zeitnot und dem Stress der Prüfung angemessen umzugehen. Der Erfolg einer Klausur ist Ergebnis von Haltung („Ich will gut bestehen!"), Vorbereitung und natürlich auch von etwas Glück.

2 Dieses Buch kann zu einer Vorbereitung gerade einer guten Klausur beitragen. Es zeigt neben den Standardproblemen besondere, originelle Situationen auf. Das Wesentliche besteht aber in etwas anderem. Es reicht nicht aus, ein Problem zu kennen. Die Erfahrung zeigt, dass viele Kandidaten über Wissen verfügen – und dennoch versagen. Die Kenntnis eines Problems ist erst dann ein Gewinn, wenn der Kandidat weiß, wie, wo und wann er in der Assessorklausur das Problem darstellen kann – und wann er es nicht behandelt. Dies setzt voraus, dass für viele prozessuale Situationen bekannt ist, wie sie sich auf Rubrum, Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründe auswirken. Das ist Technik – und ist ohne weiteres erlernbar. Ferner setzt es voraus, einem Lebenssachverhalt u. a. „anzusehen", was die prozessualen Fragen sind. Auch dazu soll das Buch beitragen. Es geht also um Struktur, Struktur, Struktur . Diese fehlt – nicht selten in der gerichtlichen Praxis bis hin zu Bundesgerichten sowie bei vielen anwaltlichen Schriftsätzen. Das „saubere" Abprüfen von sämtlichen relevanten Tatbestandsmerkmalen verliert sich allzu häufig hinter Fabulieren und dem Tasten im Dunklen. Jedenfalls dem Kandidaten sollte es darum gehen, eine Aufgabe zu „skelettieren" und den einzelnen Problemen ihren angemessenen Standort zuzuweisen. Diese Zuweisung kann auch darin bestehen, z. B. schlicht die Prüfung der Zulässigkeit nicht darzustellen. Nämlich dann, wenn dort kein Problem steckt. Und das ist häufig der Fall.

1. Kapitel:Der Beginn des Lernens

3 Das Erlernen zivilprozessualer Probleme und das Wiederholen materieller Probleme müssen spätestens am ersten Tag des Rechtsreferendariats beginnen. Es gibt keine Zeit – gar keine! –, sich zunächst in das Rechtsreferendariat „einzufinden". Die Zeit bis zu den Klausuren ist zu kurz. Das Ziel eines jeden Kandidaten muss es sein, das vollständige zivilprozessuale und das damit korrespondierende materielle Wissen bereits am Ende der Zivilstation erlangt zu haben, in der Regel also in den ersten 4 oder 5 Monaten des Rechtsreferendariats. Das mag manchem als früh erscheinen. So ist es aber nicht. Im Gegenteil ist es eher spät. Klar ist jedenfalls, dass die Monate nach der Zivilstation genauso intensiv der Straf- und Verwaltungsstation zu widmen sind und dass die Rechtsanwaltsstation neben dem Erlernen des Handwerkszeugs, eine Anwaltsklausur zu schreiben, auch dafür dienen sollte, das bereits umfangreich Erlernte zu wiederholen und ggf. punktuell zu vertiefen. Der Zeitpunkt, hier erstmals das notwendige Rüstzeug zu erwerben, ist definitiv zu spät. Wer auf das späte Lernen setzt, hat also bereits am Anfang verloren.

4 Das Lernen ist selbstständig zu planen. Hier ist nicht auf Dritte oder auf „das" Buch zu setzen. Die jeweils einschlägige Prüfungsordnung kann von der in einem Buch – auch diesem – angebotenen Stoffauswahl wenigstens teilweise abweichen. Die nach der jeweiligen Prüfungsordnung möglichen Prüfungsgegenstände sollten daher unbedingt selbst aufgelistet und auf die Monate der Zivilstation verteilt werden. Dann ist ein Stundenplan zu erstellen. Sein Ziel ist es, die Prüfungsgegenstände zu gliedern und einen Weg zu schaffen, sie zu bewältigen . Neben der Lernarbeit sind auch Pausen einzuplanen. Denn es bedarf Phasen, in denen guten Gewissens nichts zu tun ist. Diese Phasen sind auch möglich, wenn klar ist, wann welche Lernarbeit ansteht. Die Planung muss anhand der jeweiligen Prüfungsordnung erfolgen und den dortigen Stoff vollständig und detailliert aufgliedern. Am Ende der Planung ist ein „Polster" für Wiederholung/Vertiefung, aber auch für Verzögerungen zu lassen. Vor allem Verzögerungen wird es geben. Das ist normal. Gegen sie ist sich zu wappnen. Das kontinuierliche Lernen sollte wenigstens werktäglich erfolgen und – je nach Lerntyp, Vorkenntnissen und Aufnahmefähigkeit – zwischen 4 und 6 Stunden liegen.

5 Überblick für eine mögliche Stoffaufgliederung

2. Kapitel:Klausuren schreiben, Klausuren schreiben, Klausuren schreiben

6 Eine gute Assessorklausur schreibt, der weiß, was ihn erwartet. Das verlangt Übung. Der Rechtsreferendar sollte daher keine Gelegenheit auslassen, Klausuren zu schreiben . Wer das tut, der lernt mit Angst umzugehen, Unbekanntes zu bearbeiten, zu formulieren, zu taktieren, schnell und lesbar zu schreiben und die körperlichen Anstrengungen fünfstündigen Schreibens zu ertragen. Man lernt aber vor allem, mit Zeit „hauszuhalten. Und die ist eigentlich immer unzureichend. Die Klausur, die weit vor der Zeit bewältigt ist, ist selten. Normalfall ist, dass der Verfasser bis zum Ende schreibt – und noch gar nicht alles bewältigt hat –, nicht nur, aber vor allem im Strafrecht. Dieser Gefahr kann aber teilweise begegnet werden. Auch „Zeitmanagement ist erlernbar. Dies bedeutet nicht, dass man dann nicht mehr in Zeitnot gerät. Es passiert aber seltener. Und man kann Techniken erlernen und ein „Notfallszenario" einüben.

7 Die Forderung, Klausuren zu schreiben – es sollten zusammen mit den im Rechtsreferendariat ohnehin zu schreibenden Klausuren insgesamt nicht weniger als 50 sein –, wird häufig nicht ernst genug genommen . Freilich reicht es nicht aus, eine Klausur bloß zu schreiben. Wichtig, vielleicht noch wichtiger als das Schreiben ist die Korrektur der Arbeit und das Erlernen und Verstehen, warum die Klausur nicht perfekt gelöst wurde. Sämtliche Fehler sind zu analysieren, denn nur so kann verhindert werden, dass derselbe oder ein ähnlicher Fehler in der nächsten Klausur wieder auftritt. Rechtsreferendare unterschätzen diese Anforderung regelmäßig. Selbst wenn die Note gut war, sollte man auf jeden Fall an der Klausurbesprechung teilnehmen. Zu verbessern gibt es immer etwas. Die eigentliche „Würze liegt darin, an seinen Fehlern zu wachsen, sich ihnen zu stellen und zu verstehen, was falsch ist. Wer dazu Gelegenheit hat – und die hat eigentlich jeder –, sollte sogar weiter gehen. Er sollte selbst versuchen, Klausuren zu korrigieren und dem Schreiber erläutern, was falsch ist. Eine sehr gute, freilich zeitaufwendige Übung ist es ferner, Klausuren selbst auszuklügeln. Wer weiß, wie schwierig das ist und wie und wo man Probleme einbauen kann, kann die Arbeit anderer Klausurersteller – nämlich der des Prüfungsamtes – besser einschätzen. Und noch mehr. Wer Probleme versteckt, weiß, wo sie andere verstecken. Wer Hilfen einbaut, erkennt die Hilfen anderer. Wer Stichworte gibt, erkennt die anderer. Wer Klausuren konzipiert, dem fällt es mithin leichter, die Stärken und Schwächen anderer Klausuren zu „schmecken.

3. Kapitel:Die Arbeitsgemeinschaft der Ausbildungsbehörde

8 Die Ausbildungsbehörden bieten für die Zivilstation in der Regel eine Arbeitsgemeinschaft an. Diese sollte – egal, wie „fähig" der AG-Leiter ist – besucht und genutzt werden. In der Arbeitsgemeinschaft ist der Ort, sich mit anderen über das Erlernte und zu Erlernende auszutauschen, dort kann die mündliche Rede und die Fähigkeit, mit Unbekannten umzugehen, eingeübt werden. Meist werden in der Arbeitsgemeinschaft aktuelle, wenn auch bereits aussortierte Klausuren besprochen, Fälle behandelt und das notwendige Wissen vorgestellt. Die Arbeitsgemeinschaft ist so ein guter Platz, sich auf das Examen vorzubereiten.

4. Kapitel:Die private Arbeitsgemeinschaft

9 Es hat sich auch auf die Vorbereitung auf das 2. juristische Staatsexamen als mehr als nützlich erwiesen, im Rahmen einer privaten Arbeitsgemeinschaft – maximal 4 Mitglieder – systematisch den Stoff abzuarbeiten. Die Mitglieder müssen sich weder sympathisch sein, noch müssen sie befreundet sein. Allzu große Nähe lenkt sogar eher ab und schafft das falsche Klima. Auch Konkurrenz ist erlaubt, sogar nützlich. Es hat sich häufig gezeigt, dass alle AG-Mitglieder mit der gleichen Note abschließen. Das Ziel muss sein, mit der gleich guten Note abzuschließen. Gegenseitiges Anspornen ist mithin erwünscht.

10 Die private Arbeitsgemeinschaft sollte wenigstens einmal, höchstens zweimal wöchentlich zusammenkommen. Mehr ist abträglich, da genügend Zeit zum individuellen Lernen benötigt wird. Die Arbeitsgemeinschaft ist dabei kein Ort zum Erlernen. Gemeinsames Lernen ist fast immer nachteilig. Jeder hat sein eigenes Tempo. Die private Arbeitsgemeinschaft ist eher Ort, das bereits vollständig oder teilweise Erlernte miteinander zu besprechen. In der Arbeitsgemeinschaft können Fälle geübt, Klausuren korrigiert, Aktenvorträge gehalten werden. Auch der Arbeitsgemeinschaft sollten ein Stundenplan und eine klare Gliederung zu Grunde liegen. Jedem Mitglied sollte vor Beginn klar sein, was behandelt wird und was die anderen von ihm erwarten.

5. Kapitel:Zeitschriften/Bücher

11 Das Rechtsreferendariat ist zu kurz, um sich mit Büchern, Skripten, Zeitschriften, Schemata etc. zu verzetteln. Der Rechtsreferendar sollte sich in der Regel auf eine Unterlage stützen, der er vertraut. Diese ist dann aber nicht nur bei Gelegenheit durchzublättern oder anzulesen. Diese muss vielmehr schmerzvoll und intensiv durchgearbeitet werden. Vertiefungen sind daneben möglich und nötig, aber sollten die Ausnahme bleiben – für sie ist einfach nicht genügend Zeit da. Allerdings sollte das Rechtsreferendariat durchaus mit einer Zeitschrift begleitet werden. Hier ist vor allem die JuS zu empfehlen. Wichtig ist vor allem, die angebotenen Originalexamensaufgaben durchzuarbeiten. Ebenso sollte die vorgestellten prozessualen Probleme gelesen und verstanden werden. Der, der nur ablegt und abheftet, verschenkt Geld und Zeit. Daneben sollte man in die NJW und MDR schauen – wie der Prüfer auch.

6. Kapitel:Der Prüfer

12 Der Prüfer ist kein geborener Feind des Prüflings. Er kann dazu aber werden. Rechtsreferendare werden vor allem zum Feind des Prüfers, wenn sie ihn ärgern und/oder langweilen oder ihn quälen. Das gilt es zu vermeiden – was nicht so schwer, aber auch nicht leicht ist. Der Prüfer wird in aller Regel Praktiker sein. Große Theorienstreite sind also in aller Regel seine Sache nicht – vor allem, wenn es eine feststehende Rechtsprechung gibt. Anlass, gegen eine feststehende Rechtsprechung in der Klausur zu argumentieren, gibt es nie. Der Prüfer will es einfach haben. „Einfach" heißt:

–  ordentliche Schrift

–  verständlicher Stil

–  klare Gliederung

–  klare Gedanken

–  saubere Prüfung des eigenen Prüfungsprogramms

–  Stringenz der Lösung

–  Vollständigkeit

–  Formalien eingehalten

–  gutes Deutsch

13 Ein guter Weg besteht darin, sich in den Prüfer „einzudenken". Was hätte der Rechtsreferendar gern, wäre er Korrektor? Was gefiele einem selbst, was ärgerte einen? Mit den Ergebnissen – wenn sie halbwegs objektiv sind – wird man meist richtig liegen. Zu vermeiden ist damit alles, was auch einen selbst ärgerte, störte, nervte, irritierte. Umgekehrt ist alles zu bieten, was objektiv gesehen jeder erwarten darf.

7. Kapitel:Das Examen

I.Allgemeines

14 Das eigentliche Examen ist stressig und gefürchtet. Der Stress ist durch gute Vorbereitung eingrenzbar. Furcht ist unnötig, lähmt und zerstörerisch. Wer sich gut vorbereitet, muss auch keine Angst haben. Dazu muss die Vorbereitung umfassend und gut sein. Ihrer bedarf aber auch ein Ende. Zwei bis drei Wochen vor dem Examenstermin sollte im Wesentlichen Schluss sein. Die Klausur erfordert auch Kreativität, klares Denken und einen frischen Geist. Den sollte man sich schaffen und erschlafen. Kreativität schafft nicht, wer bis zum Ende Stoff „paukt".

II.Das Schreiben

1.Schrift und Äußerlichkeiten

15 Wer schreibt, will verstanden werden. Die beste Lösung nutzt nichts, wenn sie nicht gelesen werden kann. Der Feind einer guten Benotung sind daher Kritzeleien, eine schlechte Handschrift und Geschmiere. Gerade wer männlich und (zudem) Linkshänder ist, sollte hier Vorsicht walten lassen. Dabei ist es ganz einfach. Jeder Prüfer will eine leicht lesbare Handschrift korrigieren. Der Prüfer mag aber noch mehr. Er schätzt eine klare Gliederung, Absätze, Platz und eine äußerlich „ordentliche" Klausur. Wer meint, dass Ordnung in der Assessorklausur eine Sekundärtugend ist, der irrt. Im Gegenteil kann eine äußerlich „gefällige" Klausur im Zweifel mehr Punkte bringen als geniale Sudeleien. Das bedeutet u. a.:

–  klare Struktur (unter Beachtung des Bearbeitervermerks)

–  Rubrum

–  Tenor

–  Tatbestand

–  Entscheidungsgründe

–  Zulässigkeit

–  Begründetheit

–  Hauptsache

–  Zinsen

–  Kosten

–  Vollstreckbarkeit

–  Rechtsmittel

–  klare Gliederung der Einzelteile

–  Absätze

–  in den Entscheidungsgründen Gliederungsziffern (str.); ggf. auch Zwischenüberschriften

–  kurze, prägnante Sätze

–  einfaches Deutsch, wenig Fremdworte

–  leichte, verständliche Satzstrukturen.

2.Stil

16 Der Stil vieler Kandidaten ist leider (noch) schlecht. Sie schaffen es nicht, Einfaches auch einfach auszudrücken. Sie sehen – zu Unrecht – eine Kunst darin, aus einem anspruchslosen Gedanken durch verquaste Wortwahl und Fremdwörter etwas Besonderes zu machen. Das Gegenteil ist anzustreben. In kurzen, einfachen Sätzen sollten selbst intellektuelle Klimmzüge so klar und durchscheinend werden, dass ihnen einfach jeder folgen kann. Das Einfache und das Schwere einfach klingen zu lassen, das ist das Ziel.

3.Yes-Set

17 Jeder Kandidat sollte in der mündlichen Prüfung, aber auch bereits in seiner schriftlichen Ausarbeitung versuchen, einen „Yes-Set" zum Prüfer aufbauen. Yes-Set ist eine Bezeichnung für eine suggestive Grundtechnik. Auf mehrere Konsensaussagen folgt eine deutende bzw. suggestive Aussage, die dann vom Gegenüber meist angenommen wird. Das heißt: Eine Reihe zunächst unbestreitbarer, dann zunehmend diskutierbarer (evtl. auch indiskutabler) Aussagen wird als Ganze angenommen, wenn der Zuhörer zunächst in eine Haltung von Zustimmung versetzt wird.

18 images/Klausur Klausurtipp

Übersetzt für die Klausur heißt das: Es sollten zunächst Sätze niedergeschrieben werden, die jeder unterschreiben kann, in denen sich der Prüfer „wie in seinen Hausschuhen fühlt. Kommen dann Sätze, die weniger „gemütlich sind, fällt es dem Prüfer leichter, zu folgen – und auch diese hoffentlich als wenigstens vertretbar anzusehen. Umgekehrt patzt, wer von Anfang an gegen den Strich gebügelt ist und individuell-originell das Rad neu erfindet.

4.Reihenfolge der Abfassung

19 In welcher Reihenfolge eine Assessorklausur schriftlich abgesetzt wird, ist Geschmackssache und umstritten.

III.Die „richtige" Lösung

20 Es gibt in aller Regel und im Zweifel nicht „die Lösung. Den Verfassern dieses Buches ist in ihrer langjährigen Tätigkeit in Ausbildung und Prüfung nur höchst ausnahmsweise eine „offizielle Lösungsskizze – ausformulierte Klausurlösungen der Prüfungsämter gibt es grundsätzlich nicht! – untergekommen, die nur einen Lösungsweg zugelassen hätte. Das ist auch richtig so. Das Recht ist zu bunt und zu lebendig, dass es möglich wäre, eine Klausur zu konzipieren, die eine Abweichung vom „Muster" nicht zuließe. Niemand muss also daran verzweifeln, dass seine Nachbarn eine andere Lösung haben. Das mag die „Erwartete sein. Aber auch viele andere Lösungen sind in der Regel möglich, so z. B., wenn man anders, aber vertretbar als andere „wertet (Verschulden), oder abwägt oder sich einem Treu und Glauben und Sitten anders erschließen. Es gibt auch hier allerdings eine Regel. Der, der vom „Mainstream" abweicht oder eine Lösung präsentiert, die neben der so genannten herrschenden Meinung liegt, hat – jedenfalls, wenn eine Note im oberen Bereich angestrebt wird – einen höheren Begründungsaufwand.

21 Erwartet wird eine praktische Lösung . Das ist etwas ganz anderes als die Lösung eines Studenten. Es geht nicht darum, möglichst viele Lehrmeinungen zu kennen, den BGH oder die Rechtsprechung als undogmatisch abzutun und dann der Lehrmeinung „X" zu folgen. Es ist genau anders herum. Wer vor dem Korrektor bestehen will – die Korrektoren sind fast ausschließlich Praktiker, deren Studium lange zurück liegt, denen aktuelle Streitigkeiten im Schrifttum meistens nicht sofort gängig, jedenfalls häufig nicht allzu wichtig sind und die eine Lösung erwarten, wie sie sie auch vor ihrem Rechtsmittelgericht vertreten könnten –, der löst den Fall so, wie es die Praxis tut. Im 2. Staatsexamen gibt es keinen Grund , allen deutlich zu machen, dass man alles besser weiß. Das klarzustellen, gibt es andere Orte. Das 2. Staatsexamen ist eine praktische Lösung, die im Gerichtssaal bestehen kann. Im 2. Staatsexamen ist man Opportunist und folgt der Rechtsprechung.

IV.Zeitplanung

22 Das „A und O" der Assessorklausur ist eine gute Zeitplanung. Die Frage, wann man mit dem Abfassen einer schriftlichen Lösung beginnt, ist naturgemäß Geschmackssache. Wer aber später als 2 ½ Stunden nach Ausgabe der Klausuraufgabe noch nicht schreibt, dürfte häufig schon verloren haben. Die Skizzierung der Lösung und das Klarwerden dürfen keinesfalls länger dauern. Hier ein grobes Zeitschema:

23

24 Die erste Stunde (Lesen, Verstehen, Markieren, Recherchieren, Erstellen einer knapp gefassten Lösungsskizze) darf keinesfalls unterschätzt werden – vor allem nicht das Lesen des Bearbeitervermerks . Häufig bearbeiten die Kandidaten Punkte, die ihnen ausdrücklich erlassen waren. Daher: Unbedingt als erstens den Bearbeitervermerk lesen und sich klar machen, was verlangt ist. Das wird zwar häufig dasselbe sein, aber eben nicht immer. Das liegt auch daran, dass die Prüfungsämter bekanntlich Klausuren austauschen. Daher kann einem Kandidaten auch ein „fremder" Bearbeitervermerk begegnen – und dann ist z. B. der Tatbestand erlassen , was sonst beim eigenen Prüfungsamt nie der Fall ist. Der Bearbeitervermerk enthält die genaue Arbeitsanweisung und muss daher mit größter Aufmerksamkeit gelesen werden. Er kann z. B. Hinweise zum Stand der anzuwendenden Gesetze, aber auch zum Fall enthalten, etwa wann eine Klage zugestellt wurde.

25 Nach dem Bearbeitervermerk wird der Aufgabentext gelesen . Mehrfach! Zunächst „neutral", später teilweise mit Unterstreichungen/Markierungen. Aus dem Aufgabentext sind die Informationen zusammenzutragen und zu sammeln, die eine kurze Skizzierung der Probleme und der Lösungsvorschläge erlauben. Hier gilt:

–  Auf angemessene Gliederungstiefe achten.

–  Überschriften prägnant und aussagefähig formulieren.

–  Vollständig und numerisch gliedern.

–  Soweit die Benutzung von Kommentaren erlaubt ist, ist schon jetzt davon Gebrauch zu machen. Die jeweiligen Fundstellen sind zu notieren, damit man diese beim Schreiben der Klausur schnell auffinden kann.

26 Mehr als eine Skizzierung der Lösung ist zeitlich nicht möglich, von einem ausformulierten Aktenauszug ist in der Klausur dringend abzuraten. Wichtig sind in der Regel dem Auszug beigegebene Urkunden, Protokolle, Schriftstücke etc. Im Grundsatz gilt: keine Angabe ist zufällig. Im Auszug gibt es selten „Seitenfüller". Wird etwas vollständig abgedruckt, kann dies ein Hinweis für den Bearbeiter sein, sich mit Form und/oder Inhalt des Abdrucks auseinanderzusetzen.

27 Die Hauptarbeit ist das Schreiben. Was nicht auf dem Papier steht, wird nicht bewertet . Skizzen helfen nicht. Was nicht abgefasst ist, ist verloren. Das Schreiben sollte aber auch ein Ende haben – und zwar kein jähes. Legion sind die Kandidaten die bis zum bitteren Ende schreiben, am besten noch im Laufen bei Abgabe der Arbeit. Das ist untunlich. Richtig ist, der eigenen Korrektur Raum zu geben. Wer das übt und versucht, wird verstehen, warum. Wo es möglich ist, sollte die Zeit innerhalb der Klausur nach Schwerpunkten eingeteilt werden. Leitfaden und Prüfstein ist das, was punkteträchtig ist. Das sind weder die Formalien noch der Tatbestand noch – jedenfalls in der Regel – die Zulässigkeit. Begegnet man innerhalb der Klausur einem „schweren Brocken", darf dieser nicht die ganze Klausur zerstören. Man nimmt sich ein Zeitfenster, z. B. 20 Minuten. Danach geht es weiter – egal, ob der Brocken beiseite geschafft wurde. Er wird in der Regel nicht der einzige sein und er darf nicht die Vollendung der Arbeit dauerhaft aufhalten; ggf. stellt man den Punkt zunächst auch zurück.

28 I. Ü. ist unnötige Schreibarbeit zu vermeiden. Dazu gehören überflüssige Definitionen, Wiederholung des Gesetzestextes, illustrierende Beispiele (wenn nicht explizit gefragt). Ferner sind zu meiden mehrfarbige oder eine extrem unleserliche Schrift, das Entfernen von falschen Passagen mit Tipp-Ex oder Tintenkiller sowie überflüssige Unterstreichungen – und schon gar nicht mit Lineal.

V.Gewichtung

29 In der Regel ist – mit seltenen Ausnahmen – Schwerpunkt der Assessorklausur die materiell-rechtliche Lösung des Falles. Das Verfahrensrecht – das das Rechtsreferendariat lehrt – ist nur ein Kleid. Dieses ist nicht unwichtig, sollte auch schmuck sein. Mit diesem Kleid werden aber keine Schlachten gewonnen. Hier kann häufig nur verloren werden. Das Rubrum und der Tenor sollten stimmen, sind diese Teile doch die „Visitenkarte, die dem Prüfer den Kandidaten vorstellt. Auch ein „praxistauglicher Tatbestand ist wichtig. Die meisten Punkte bringen allerdings gelungene Entscheidungsgründe. Umgekehrt wird niemand das Examen bestehen, wenn es an den Entscheidungsgründen dieser Klausurteile fehlt. Durch die prozessualen Probleme muss man durch, sie führen aber in der Regel noch nicht zum Bestehen des Examens.

30 Entsprechendes gilt für die Zulässigkeitsprüfung – die ohnehin von Rechtsreferendaren zumeist oft überschätzt wird. In den meisten Fällen ist die Zulässigkeit der Klage gänzlich unproblematisch; auch wenn hier ein oder zwei Probleme bestehen, liegt der Schwerpunkt der Arbeit regelmäßig in der Begründetheitsprüfung. Eine Klausur, bei der die Zulässigkeit nicht gegeben wäre, ist die große Ausnahme. Es gilt gleichsam eine „Vermutung" dafür, dass eine Klage letztlich zulässig ist. Jeder Kandidat, nach dessen Lösung eine Klage unzulässig ist, sollte seine Lösung deshalb mehrfach prüfen. Etwas anderes kann gelten, wenn es mehrere Kläger oder Beklagte oder mehrere Ansprüche gibt.

VI.Der Notfall

31 Der Notfall ist kein Einzelfall. Viele Kandidaten kommen in Zeitnot. Und viele Kandidaten stellen zu einem – zu späten – Zeitpunkt fest, dass ihre Lösung falsch ist – oder sie glauben das. Es ist also sinnvoll, sich mit dem Gedanken vertraut zu machen, dass es in der Prüfung zu Problemen kommt. Die Bewältigung solcher Notfälle ist bis zu einem gewissen Grad erlernbar.

32 Man muss wissen, welche Teile der Klausur – wenn es gar nicht anders geht – im Notfall „entbehrlich" sind, jedenfalls ein niedrigeres Niveau haben dürfen.

33 Eine unvollständige Lösung ist natürlich nicht anzustreben und führt regelmäßig zu mehr oder weniger drastischen Punktabzügen. Hier muss man taktisch denken . Wenn etwas Vollständiges nicht gelingt, muss es eben weniger sein. Eine unvollständige Lösung ist natürlich nicht anzustreben .

34 Am meisten Punkte bringen die Entscheidungsgründe. Sie dürfen daher ihrem Kern nach keinesfalls fehlen. Das gilt auch für das Rubrum und den Urteilstenor. Das ist aber auch aus anderen Gründen wichtig. Der Prüfer beginnt in der Regel sein Lesen mit dem Rubrum und dem Tenor. Diese Teile stellen also eine Art „Visitenkarte" dar, mit der sich der Kandidat dem Leser vorstellt. Ist hier alles falsch, gewinnt der Prüfer von Anfang an einen schlechten Eindruck – und das Yes-Set (s. Rn. 17) kann scheitern. (Hat der Kandidat bzgl. des Rubrums überhaupt kein Wissen, ist es sogar wohl besser, statt eines völlig falschen gar kein Rubrum zu schreiben.) Der Urteilstenor ist zudem Voraussetzung für die Vollstreckbarkeit der Entscheidung; fehlt dieser Teil, ist das aus Sicht des Praktikers ein besonders schlimmer Fehler. Deshalb sollte auch bei großer Zeitnot zumindest ein Tenor zur Hauptsache verfasst werden. Auch ein Tatbestand ist natürlich für eine gelungene Arbeit unentbehrlich. Fehlt die Zeit, sollte der Kandidat versuchen, zumindest den unstreitigen Teil (Geschichtserzählung) rudimentär wiederzugeben.

35 Z. T. kommt es vor, dass man vermeintlich oder zu Recht nach Stunden feststellt, auf dem falschen Weg zu sein. Diesen Weg zu verlassen, ist meistens dennoch die falsche Entscheidung . Die bereits abgelaufene Zeit lässt es gar nicht zu, das „Richtige" jetzt noch zu bringen. Besser ist daher, das vermeintliche Falsche – es kann auch jedenfalls vertretbar sein – konsequent zu Ende zu bringen. Da es die „richtige Lösung ohnehin nicht gibt, ist es besser, statt eines bloßen Korsetts oder einer Gliederungsskizze des „Richtigen lieber ein sauberes „Falsches" abzuliefern.

VII.Übersicht zur Abfassung der Assessorklausur

36 Die Assessorklausur kann u. a. in folgender, in der Regel bewährter Reihenfolge abgefasst werden. Die Reihenfolge berücksichtigt, welche Klausurteile „punkteträchtig" sind und was ggf. wegfallen kann (s. Rn. 19).

37 Schema

1.  Bearbeitervermerk gründlich lesen; Hilfsgutachten erforderlich?

–  Klausur 1. Mal lesen; Augenmerk auf Anträge und prozessuale Situation!

–  Klausur 2. Mal lesen, ggf. wichtige Passagen unterstreichen/markieren; Zeittabelle?

–  Welche Teile sind nach dem Bearbeitervermerk entbehrlich?

2.  Empfehlenswert: Schon jetzt Rubrum schreiben

–  nimmt die Angst vor dem „weißen Blatt"

–  minimiert Fehler, die später in der Hektik entstehen können

–  Das Rubrum ist der erste Eindruck, den der Korrektor von der Klausur gewinnt.

3.  Rechtliche Lösungsskizze fertigen

–  Anspruchsgrundlagen notieren

–  Anspruchsvoraussetzungen mit +/- durchprüfen

–  ggf. die entscheidenden Probleme der Arbeit und die jeweilige Weichenstellung kurz skizzieren

–  ggf. Lösung am Ende unter klausurtaktischen Gesichtspunkten überprüfen

–  Fallen Anträge bei der gefundenen Lösung „unter den Tisch"?

–  Kann die Klage wirklich unzulässig sein?

–  Ist ein Hilfsgutachten nötig?

–  Bei mehreren Beklagten: Ist die Lösung wirklich gleich?

4.  Tenor schreiben

5.  Entscheidungsgründe schreiben; einseitig, Platz lassen; 1/3 Rand

–  über den gesamten Anspruch entscheiden (Zinsen nicht vergessen!) und die Entscheidung am klägerischen Antrag nochmals überprüfen

–  In der Regel ist nur die Kostenquote, nicht die gesamte Kostenentscheidung erlassen.

–  die Vollstreckbarkeitsentscheidung am Wortlaut der Vorschriften orientieren; ggf. aus dem Gesetz abschreiben

6.  Tatbestand schreiben, notfalls Grobskizze

–  § 313 Abs. 2 ZPO beachten (so wenig wie möglich, so viel wie nötig!)

–  muss in Relation zu den Entscheidungsgründen stehen

Teil 2:Gerichtliche Entscheidungen und Prozesshandlungen

1. Kapitel:Einführung

38 Unter einer gerichtlichen Entscheidung versteht man einen gerichtlichen Ausspruch, der eine Rechtsfolge anordnet. Im Zivilprozess gibt es nach § 160 Abs. 3 Nr. 6 ZPO drei Arten von Entscheidungen: Verfügungen, Beschlüsse und Urteile. Der inhaltliche Unterschied zwischen Beschluss und Urteil besteht im Wesentlichen darin, dass ein Zivilprozess grundsätzlich durch ein Urteil und nicht durch einen Beschluss endet ¹. Es gibt freilich auch prozessbeendende Beschlüsse; sie sind in der gegebenen Prozesslage, beispielsweise bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen nach § 91a ZPO ², sogar die einzig zulässige Entscheidungsform. Verfügungen beenden niemals einen Prozess. Sie sind immer nur prozessleitend. Eine einstweilige „Verfügung" nach §§ 935 ff. ZPO ist entweder Beschluss oder Urteil, aber nie Verfügung in diesem Sinne. Der Name führt in die Irre.

Überblick: Ablauf der mündlichen Verhandlung

38a

2. Kapitel:Urteile

I.Allgemeines

39 Die wichtigste Entscheidung des Gerichts ist das Urteil. Das Urteil ist die Antwort auf eine Klage oder einen Antrag auf einstweilige Verfügung ³. Das Urteil ergeht im Namen des Volkes, § 311 Abs. 1 ZPO. Urteile werden vom Prozessgericht (Gegensatz: Vollstreckungsgericht) nach zumeist ⁴ notwendiger (obligatorischer) mündlicher Verhandlung in bestimmter Form erlassen, §§ 128 Abs. 1, 313 ZPO ⁵. Für den formalen Aufbau und die gesetzlich vorgegebenen Inhalte eines Urteils ist zentrale Vorschrift § 313 ZPO. Urteile binden das Gericht nach § 318 ZPO. Sie sind grundsätzlich mit Berufung oder Revision anfechtbar. Z. T. sind Urteile in abgekürzter Form zulässig, z. B. Versäumnis- und Anerkenntnisurteile, § 313b ZPO.

40 Wenn ein nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder wenn der Kostenpunkt bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen worden ist, kann das Urteil durch nachträgliche Entscheidung ergänzt werden, § 321 ZPO. Die Anwendung des § 321 ZPO erfordert aber, dass ein Anspruch übergangen, also versehentlich nicht beschieden worden ist; diese Vorschrift bezieht das Übergehen einzelner Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht ein; sie dient nur der Ergänzung eines lückenhaften Urteils und nicht der Richtigstellung einer falschen Entscheidung. Hat das Gericht z. B. über ein Zurückbehaltungsrecht nicht entschieden, ist § 321 ZPO nicht anwendbar ⁶.

II.Urteilsarten

41 Urteile kann man nach verschiedenen Prüfsteinen einordnen und untersuchen. Man kann etwa unterscheiden:

–  nach dem Gegenstand der Entscheidung: Wird über den ganzen Streitgegenstand vollständig und endgültig entschieden?

–  nach Art der Rechtsschutzerteilung: Leistungsurteil, Gestaltungsurteil oder Feststellungsurteil?

–  nach der Rechtskraftwirkung: Prozess- oder Sachurteil?

–  nach dem Zustandekommen: einseitig, streitig, säumig etc.

1.Gegenstand der Entscheidung

42 a) Endurteile und Streitgegenstand. Das Endurteil, § 300 Abs. 1 ZPO, entscheidet über die Klage, den Streitgegenstand. Streitgegenstand ist der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung verstandene, eigenständige prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag (Rechtsfolge) und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt wird (sog. zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff) ⁷. Der Streitgegenstand wird durch den gesamten historischen Lebensvorgang bestimmt, auf den sich das Rechtsschutzbegehren des Klägers bezieht, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht ⁸, und auch unabhängig davon, ob die Parteien die in einem etwaigen Vorprozess nicht vorgetragenen Tatsachen des Lebensvorgangs damals bereits kannten und hätten vortragen können. Infolgedessen gehört zur Rechtskraftwirkung nicht nur die Präklusion der im ersten Prozess vorgetragenen Tatsachen, sondern auch die der nicht vorgetragenen Tatsachen, sofern diese nicht erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Prozess entstanden sind, sondern bei natürlicher Anschauung zu dem im Vorprozess vorgetragenen Lebenssachverhalt gehören ⁹. Die Geltendmachung von Ansprüchen aus eigenem Recht einerseits und aus abgetretenem Recht andererseits betrifft danach z. B. auch bei einem einheitlichen Klageziel zwei verschiedene Streitgegenstände, weil der Antrag auf unterschiedliche Lebenssachverhalte gestützt wird ¹⁰. Die Lehre vom Streitgegenstand hat vor allem Bedeutung für fünf Bereiche:

43 images/Checkliste Checkliste

–  Rechtsweg: § 13 GVG weist den ordentlichen Gerichten nur die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind.

–  Objektive Klagenhäufung, § 260 ZPO: Eine objektive Klagenhäufung liegt nur bei einer Mehrheit von Streitgegenständen vor.

–  Klageänderung, § 263 ZPO: Die Klageänderung ist eine Änderung des Streitgegenstandes.

–  Rechtshängigkeit, § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO: Die Rechtshängigkeitssperre gilt nur gegenüber Klagen mit identischem Streitgegenstand.

–  Materielle Rechtskraft, § 322 ZPO: Eine erneute Klage ist unzulässig, deren Streitgegenstand mit dem eines bereits rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreits identisch ist¹¹.

43a Übersicht Streitgegenstand (Dogmatik)

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44 b) Teilurteile. Das Endurteil kann sich vollständig über den Streitgegenstand verhalten oder bei mehreren geltend gemachten Streitgegenständen ¹² nur über einen Anspruch oder nur über einen abtrennbaren Teil eines Anspruchs. Im zweiten und im dritten Fall spricht man von einem Teilurteil. Ein Teilurteil darf nur ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist ¹³. Ein Teilurteil ist schon unzulässig, wenn sich durch die bloße Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug die Gefahr widersprechender Entscheidungen ergeben kann ¹⁴.

45 c) Zwischenurteile. Ein Zwischenurteil entscheidet als Feststellungsurteil über Vorfragen, meistens über Streitpunkte, die prozessuale Fragen betreffen (vgl. § 303 ZPO), etwa über die

–  Zulässigkeit der Nebenintervention, § 71 ZPO¹⁵

–  Zulässigkeit der Klageänderung, § 268 ZPO

–  Zulässigkeit der Klage, § 280 ZPO.

46 Zwischenurteile sind nicht für vollstreckbar zu erklären. Sie bedürfen grundsätzlich auch keiner Kostenentscheidung.

47 d) Grundurteile. Besondere Zwischenurteile sind die Grundurteile. Sie spielen vor allem im Delikts- und im Bereicherungsrecht eine Rolle, aber auch im Bauvertragsrecht. Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund eines Anspruchs vorab entscheiden, wenn dieser nach Grund und Betrag streitig ist und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist ¹⁶. Mit Rücksicht auf die Bindungswirkung des Grundurteils ¹⁷ muss sich aus ihm eindeutig ergeben, inwieweit es den Streit vorab entschieden hat und welchen Teil es dem Betragsverfahren vorbehalten wollte ¹⁸. Ein Grundurteil darf danach nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht ¹⁹.

48 Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn der beklagten Partei die Möglichkeit eingeräumt wird, zu bislang nicht schlüssigen Gegenforderungen ergänzend vorzutragen, die in ihrer Gesamthöhe die Klageforderung übersteigen ²⁰. Ein Grundurteil über den mit der Teilklage verfolgten Zahlungsanspruch kann, wenn der Beklagte hinsichtlich des Rests negative Feststellungswiderklage erhoben hat, nur zugleich mit einem Endurteil über die Widerklage ergehen ²¹. Der Tenor eines erfolgreichen Grundurteils lautet:

49 images/Formulierung Formulierungsvorschlag

„Der Anspruch (des Klägers) ist dem Grunde nach gerechtfertigt."

50 images/Klausur Klausurtipp

Inder zivilrechtlichen Assessorklausur aus staatlicher Sicht sind Teil-, Zwischen- oder Grundurteile regelmäßig