Handbuch des IT-Vertragsrechts: für Wirtschaft (B2B) und öffentliche Hand (EVB-IT) - ohne fr_toolbox_it -

Von Viktor Foerster, Tibor Foerster, Tim Pahl und Hans Beisser

Das eBook ist die digitale Umsetzung des Printbuches "Handbuch des IT-Vertragsrechts - für Wirtschaft (B2B) und öffentliche Hand (EVB)-IT
(Band 1: ISBN-Nr. 978-3-8424-0171-6; Band 2: ISBN: 978-3-8424-1157-9)

Das eBook vermittelt die rechtlichen Grundlagen des IT-Vertragsrechts für Wirtschaft (B2B) und die öffentliche Hand (EVB-IT). Die Schwerpunkte liegen im Bereich des Vertragsdesigns, der Ver-tragsverwaltung (Claim Management) unter Betonung der IT-spezifischen Regelungssachverhalte. Das eBook beinhaltet Band 1 und 2 des Printbuches.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: tredition
• Erscheinungsdatum: 30. Aug. 2011
• ISBN: 9783842411715

Buchvorschau

Bearbeitungszeiten

Die angegebenen Bearbeitungszeiten stellen Durchschnittswerte dar, die von jungen Volljuristen (geübt) und von erfahrenen Berufsträgern (kaufmännische und technische Vertriebsmitarbeiter (ungeübt) erzielt wurden. In die Spalte eigene kann sich der Bearbeiter seine Bearbeitungszeiten zur Eigenkontrolle eintragen. Bei der Benutzung des fr_elearning_tools ist im Durchschnitt mit einer Minute pro Frage zu rechnen. Diese Zeit wird verlängert im Fall einer unrichtigen Antwort, wenn der Bearbeiter dem Hyperlink zur Textseite folgt und diese nachbearbeitet.

Abkürzungen, Zitierung

0. Einleitung

Die Informationstechnologie (IT) hat sich von einem Tool zur rationellen und effizienten Lösung administrierter Aufgaben, d.h. zu einem strategischen Erfolgsinstrument der Unternehmensentwicklung gewandelt. Die IT-Industrie ist nicht nur in Deutschland, sondern europaweit ein wesentlicher wirtschaftlicher Faktor in der Industrielandschaft geworden. Durch die Globalisierung sind zunehmend nationale Abgrenzungen außer Acht zu lassen und neue Aufgabenstellungen in den sich global entwickelnden Märkten zu bewältigen. Nach Berechnungen des statistischen Bundesamtes belief sich die gesamte inländische Produktion von Erzeugnissen und Dienstleistungen der Informations- und Kommunikationstechnologie (KT) auf EUR 223 Mrd, was rund 9,2 % der gesamten inländischen Produktion ausmacht (Jahr 2007). Im Jahr 2000 waren es etwa 226 Milliarden EUR (6,2 % der gesamten Inlandsproduktion). Gegenüber 2000 hat sich die IKT-Produktion damit um 1,3 % verringert. Insgesamt waren 2007 in ca. 60.000 Unternehmen rund 855.000 Person beschäftigt. Interessant ist auch die Entwicklung der IKT-Ausgaben am BIP, nämlich der Ausgaben für IT-Ausstattungen, Software und weitere Dienstleistungen als Prozent-Anteil des jeweiligen Bruttoinlandproduktes BIP (zitiert nach TNS Infratest Business Intelligence, Monitoring-Report Deutschland Digital– Der IKT-Standort im internationalen Vergleich 2009, 8. Dezember 2009):

TNS-Benchmark

Südkorea lag 2008 mit einem Anteil der IKT-Ausgaben am BIP von 7 ,9 Prozent (ohne Konsumelektronik) im weltweiten Vergle ich der wichtigsten IK T-Märkte an der Spitze. Mit Informationstechnik und Telekommunikation wurden 2008 in Südkorea 49,7 Milliarden Euro Umsatz erwirtschaftet , was einem Wachstum gegenüber Vorjahr von 6,8 Prozent entspricht.

Mit einem Anteil der IKT-Ausgaben von 6 ,9 Prozent am BIP , dies entspricht einem Indexwert von 87, folgt Großbritannien auf Rang zwei (mit einem Umsatzplus von 1,5 Prozent gegenüber Vorjahr auf 125,4 M illiarden Euro ).

Auf Position drei mit einem Indexwert von 82 Prozent oder einem Anteil der IKT-Ausgaben am B IP von 6,5 Prozent rangieren die USA. Der Umsatz nahm hier um 2,1 Prozent auf 633,5 Millionen Euro zu.

In Deutschland betragen die IKT-Ausgaben 5 ,3 Prozent des BIP (Vorjahr: 5 ,8 Prozent). Deutschland erreicht damit 67 Indexpunkte. Damit platziert sich D eutschland im Indexranking auf P latz acht. Der Rückgang gegenüber dem Vorjahr beträgt 15 Indexpunkte .

Indexwerte: die jeweils aktuelle Leistung des klassenbesten Landes bildet den Vergleichsmaßstab und erhält den maximalen Indexwert 100. Die anderen in das Benchmark eingegangenen Länder e rreichen Indexwerte kleiner a ls 100 entsprechend ihres Rückstands zum Weltbesten.

Übersicht TNS-Benchmark

0.1     IT-Projekte

IT-Projekte in allen Wirtschaftszweigen lassen sich vereinfacht durch folgende Risikofaktoren schlagwortartig charakterisieren:

IT-Probleme können die Ergebnisse von Fehleinschätzungen sein,

•  weil eine nicht programmierbare IT-Struktur gewählt wird,

•  die Implementierung einer IT-Struktur scheitert (SAP-3),

•  weil notwendige Leistungsmerkmale in der IT-Struktur nicht oder fehlerhaft enthalten sind.

Mit einer präventiven IT-Strategie lassen sich die voraussehbaren Risiken sachgerecht im IT-Vertrag behandeln, indem man dafür sorgt, dass

•  Risiken eliminiert werden,

•  erkannte Risiken von Dritten getragen werden (Versicherungen),

•  unvermeidbare Risiken in einem definierten Rahmen vom Unternehmen selbst getragen werden.

Gelingt es, einen qualifizierten IT-Vertrag für das geplante technische IT-Vorhaben zu erstellen, wird das Risiko von den Beteiligten am IT-Vertrag angemessen getragen werden können.

0.2     fr_Riskmanagementsystem

Das nachfolgende FOERSTER+RUTOW (fr) Riskmanagementsystem ist die systematische Zusammenfassung eines umfassenden Beratungskonzeptes für mittelständische Unternehmen (KMU). Es ist in Module gegliedert und in Support Levels segmentiert. Ein wesentliches Modul ist das IT-Vertragsrecht, das Gegenstand dieses Handbuches ist. Es führt auf der Basis des Due Diligence fr Riskmanagementsystems zur Entwicklung von für das jeweilige Unternehmen maßgeschneidertem Basiswissen im Bereich der IT-Verträge. Dieses Basiswissen steht den Mitarbeitern des Unternehmens digital über die diesem Handbuch bereitgestellte fr_toolbox_it im Rahmen eines Coaching-Konzeptes und als managementbegleitende Richtlinie zur Verfügung.

fr Riskmanagement

0.2.1     Gesetzliche Anforderungen an Riskmanagement

Das fr Riskmanagementsystem dient dazu, ein auf die Bedürfnisse von mittelständischen Unternehmen zugeschnittenes Riskmanagementsystem zur Verfügung zu stellen.

Im Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich ("KonTraG") ist bestimmt, dass der Vorstand einer Aktiengesellschaft geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten hat, damit den Fortbestand des Unternehmens gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkannt werden. Diese Sorgfaltspflichten gelten in entsprechender Weise auch für die Geschäftsführer von Gesellschaften anderer Rechtsformen (z.B. GmbH, GmbH & Co. KG). Dabei ist bei mehrstufigen Unternehmen (Mutter-, Tochtergesellschaften) die Überwachungs- und Organisationspflicht gruppenweit zu verstehen, sofern von den Tochtergesellschaften bestandsgefährdende Entwicklungen für die Unternehmensgruppe ausgehen können.

Weiterhin haben alle Kapitalgesellschaften - und auf Grund des Kapitalgesellschaften- und Co-Richtliniengesetzes (KapCo-RiLiG) auch Kapitalgesellschaften und Co - mit Ausnahme sog. kleiner Kapitalgesellschaften (und Co) - nach § 289 Abs. 1 HGB im Lagebericht auch auf die Risiken der zukünftigen Entwicklung einzugehen". Werden Risiken, die bestandsgefährdend sind oder einen wesentlichen Einfluss auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage haben, im Lagebericht nicht zutreffend dargestellt, kann dies zu einer Einschränkung des Bestätigungsvermerkes durch den Abschlussprüfer führen.

0.2.2     Normative Grundlagen eines Riskmanagementsystems

Normative Grundlagen eines Riskmanagementsystems

0.2.3     Zielvorgaben des Gesetzes

Zielvorgabe des Gesetzes (KonTraG) ist die Sicherstellung, dass existenzgefährdende Risiken für das Unternehmen frühzeitig identifiziert und abgewehrt werden können (Begründung der Bundesregierung im RegE vom 28.01.1998, BT-Dr. 13/9712).

0.2.3.1     Aufgabenstellung für den Vorstand

Aufgabenstellung für den Vorstand ist die Einrichtung eines Riskmanagementsystems, um nachteilige Veränderungen, die von wesentlicher Bedeutung für die Vermögens-, Ertrags- oder Finanzlage des Unternehmens sein können, frühzeitig zu erkennen, durch geeignete Maßnahmen ihre Bewältigung zu gewährleisten und die Einhaltung dieser Maßnahmen zu überwachen. Nachhaltige Veränderungen sind solche, deren Entwicklung möglicherweise zur Insolvenz des Unternehmens führen können. Das Riskmanagementsystem dient demnach auch als Insolvenzprophylaxe.

0.2.3.2     Qualität des Riskmanagementsystems

Zur Früherkennung existenzgefährdender oder bestandsgefährdender Entwicklungen bedarf es nicht der Erfassung sämtlicher Einzelrisiken im Unternehmen, sondern nur eines angemessenen Risikomanagements. Dazu genügt es, wenn der Vorstand jederzeit in der Lage ist, die tatsächliche Gesamtsituation des Unternehmens zu beurteilen und nachhaltige Entwicklungen von wesentlicher Bedeutung für die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zu erkennen. Die Erfüllung dieser Verpflichtung erfordert neben der sorgfältigen Einschätzung schon bestehender oder sich künftig entwickelnder Risiken (Risiko: Gefahr von Verlusten im Rahmen der Geschäftstätigkeit) auch den pflichtgemäßen Umgang mit bekannt gewordenen Risiken. Damit besteht für den Vorstand die Verpflichtung zur Risikoerkennung und Risikobewältigung.

0.2.3.3     Lagebericht

So erfordert auch der Lagebericht (§ 289 Abs. 1, HS 2 HGB; § 317 Abs. 2 S. 3 HGB; § 321 Abs. 1 S. 2 HGB) ein Eingehen auf die Risiken der künftigen Entwicklung und ggf. die Beurteilung dieser Darstellung durch die Abschlussprüfer. Die Einschätzung, welche Maßnahmen zur Risikoerkennung und -bewältigung erforderlich sind, ist eine originäre Führungsaufgabe, die dem Leitungsermessen des Vorstandes unterfällt. Regelwerke und Modellentwürfe für umfassende Risikomanagementsysteme sind nur als Referenzpunkte einer Sorgfaltsbestimmung anzusehen. Der konkrete Inhalt wird durch eine Vielzahl von Faktoren bestimmt, wie z.B.:

•  Branche

•  Größe des Unternehmens

•  Struktur des Unternehmens

•  Risikoakzeptanz im Markt

•  Risikoakzeptanz im Wettbewerb

•  Lage der Gesellschaft (Normallage, Krise, etc.)

0.2.3.4     Aufsichtsrat und Risikomanagementsystem

Der Aufsichtsrat hat bei der Überwachung des Vorstandes zu kontrollieren, ob dieser seinen Verpflichtungen zur Risikoerkennung und -bewältigung sorgfältig nachkommt. Eine darüber hinausgehende Pflicht zur Überwachung der Einrichtung eines umfassenden Risikomanagementsystems existiert dagegen mangels einer entsprechenden Vorstandspflicht nicht. Gegenstand der Überwachung ist, ob der Vorstand seinen Pflichten rechtmäßig, ordnungsgemäß, wirtschaftlich und zweckmäßig nachkommt. Da die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates primär auf die Verhinderung bestandsunwürdiger Geschäftsführungsmaßnahmen abzielt, ist sie nicht nur auf eine Kontrolle der bereits entfalteten Tätigkeit beschränkt; sie umfasst vielmehr auch eine in die Zukunft gerichtete Kontrolle, welcher der Aufsichtsrat durch eine Beratung des Vorstandes nachzukommen hat (vgl. BGHZ 114, 127 (130)). Dieser Aspekt ist im Hinblick auf Risikomanagementmaßnahmen des Vorstandes von zentraler Bedeutung. Dabei hängt die Intensität der Überwachung durch den Aufsichtsrat im Rahmen eines Riskmanagements von der jeweiligen Lage der Gesellschaft ab:

Aufsichtsrat und Risikomanagementsystem

0.2.4     Organisatorische Rahmenbedingungen

Ein effizientes Riskmanagement über das Client Policy Handbook (L 0.2) setzt voraus, dass dazu im Unternehmen mindestens die folgenden organisatorischen Rahmenbedingungen geschaffen werden:

•  Risikosensibilisierung der Mitarbeiter durch gezielten Aufbau von Fachwissen

•  fr_coaching _system

•  die Schaffung einer risikofokussierten Kommunikationsstruktur im Unternehmen,

•  eine eindeutige Kompetenz- und Aufgabenzuordnung im Unternehmen.

Rahmenbedingungen und Riskmanagement

0.2.4.1     Risikosensibilisierung

Die Effektivität eines systematisierten Riskmanagementsystems hängt wesentlich von der Risikound Kontrollkultur im Unternehmen ab, die sich insbesondere in der Einstellung der Unternehmensleitung und der Mitarbeiter dazu niederschlägt. Die Risiko- und Kontrollkultur im Unternehmen bildet die Basis für die einzelnen Riskmanagementmaßnahmen und ist entscheidend dafür, ob die für die Umsetzung von Riskmanagementsystemen notwendige Offenheit im Unternehmen entwickelt werden kann. Die Risiko- und Kontrollkultur beeinflusst auch die Bereitschaft der Mitarbeiter, Risiken bewusst wahrzunehmen, zu kommunizieren sowie risikobewusst zu handeln.

0.2.4.2     Schaffung einer Kommunikationsstruktur

Von zentraler Wichtigkeit für die Funktionsfähigkeit des Riskmanagementsystems ist das Reporting über Risiken. Dies setzt neben der Kommunikationsbereitschaft der Mitarbeiter eine in sich abgestimmte funktionierende Kommunikationsstruktur voraus.

Komponenten der Kommunikationsstruktur sind:

•  die Festlegung der Kommunikation

•  die Definition der Kommunikationswege

•  Berücksichtigung von Interdependenzen zwischen Einzelrisiken

•  Festlegung von Standardreportingzeiträumen sowie des Ad-hoc-Reportings

•  Dokumentation der Riskreportings

0.2.4.3     Kompetenz und Aufgabenzuordnung

In den jeweiligen Funktionsbereichen des Unternehmens ist auf bestimmte Mitarbeiter die Verantwortung dafür zu übertragen, dass die dort auftretenden Risiken erkannt, bewertet, abgesichert und im Rahmen des unternehmensintern festgelegten Reportings kommuniziert werden.

Bei der Kompetenz- und Aufgabenzuordnung sind zu beachten:

•  In der Regel Abstufung der Verantwortlichkeit über Hierarchieebenen,

•  Sicherstellung der Rückkoppelung zwischen einzelnen Funktionsbereichen im Unternehmen über erkannte und berichtete Risiken,

•  Definition und Zuordnung von Verantwortlichkeiten,

•  Dokumentation der Kompetenz- und Aufgabenzuordnung.

0.2.5     Modularer Aufbau des fr Riskmanagementsystems

Das fr Riskmanagementsystem ist modular aufgebaut und basiert auf der Erkenntnis, dass mindestens die folgenden Risikobereiche für das Unternehmen zu unterscheiden sind.

Modularer Aufbau des fr Riskmanagementsystems

Dieser Unterteilung folgend stellt das fr Riskmanagementsystem über verschiedene Stufen des Riskmanagementprozesses (Support Level L 1 bis Support Level L n) Instrumentarien zur Risikoidentifikation und Risikobewältigung zur Verfügung.

Zu den Instrumentarien gehören:

•  Die Erstellung von Client Policy Handbooks für das Unternehmen (Support Level L0.2)

•  Die Durchführung korrespondierender Coaching-Module für die Mitarbeiter (Support Level L0.3)

•  Die Zertifizierung von Unternehmen und Mitarbeitern mit fr Riskmanagement Zertifikaten (Support Level L 0.4)

0.2.6     Zielsetzung des Handbuches

Das Handbuch des IT-Vertragsrechts für Wirtschaft (B2B) und öffentliche Hand (EVB-IT) (Support Level L2.2) ist Bestandteil des fr Riskmanagement Systems. Es dient dazu,

•  die Corporate Guidelines des Unternehmens zur Bewältigung der Risiken des IT-Vertragsrechtes zu konkretisieren,

•  bei den Mitarbeitern des Unternehmens die für das IT-Vertragsrecht notwendige Risikosensibilisierung herbeizuführen,

•  eine einheitliche Risikokultur im Unternehmen des Bestellers zu erzeugen,

•  die Risikoexposition des Bestellers nachhaltig zu reduzieren.

Das Handbuch des IT-Vertragsrechts (B2B) und öffentliche Hand (EVB-IT) wendet sich an Kaufleute und Techniker im operativen Geschäft und in der Projektdurchführung. Dabei konzentriert es sich auf die typischen Risiken, die mit dem Abschluss und der Durchführung von IT-Verträgen verbunden sind. Es zeigt auf, welche kommerziell-juristischen Risiken in diesem Bereich klassischerweise existieren und wie sie bewältigt werden können. Es erklärt wichtige Fragen bei der Vertragsgestaltung und bei der Vertragsdurchführung von IT-Verträgen aus der Sicht des Unternehmens.

In Form von Checklisten und Klauseln in deutscher und englischer Sprache bietet das Handbuch praktische Arbeitshilfen. Mit Hilfe von Hyperlinks, Glossar und Suchfunktion wird der Inhalt für die Mitarbeiter des Unternehmens zielgerichtet und effektiv erschlossen.

0.2.7     Coaching

Im Rahmen des Coaching (Support Level L0.3) werden die Lerninhalte nachhaltig durch das fr_elearning_tool_it überprüft. Dieses Tool ermöglicht den Erwerb des Wissens in Eigeninitiative und durch Eigenkontrolle des Mitarbeiters. Fortschritte sind über Statistiken des Erfolgs von Wissenstransfer langfristig überprüfbar.

0.2.8     Integration des fr Riskmanagementsystems in das Unternehmen

Das fr Riskmanagementsystem ist so flexibel aufgebaut, dass es ohne Weiteres in bereits existierende Riskmanagementsysteme im Unternehmen integriert werden kann. Die Integration führt dann zu einer Verbesserung des bisherigen Riskmanagement des Unternehmens.

Ziel- und Führungssystem

1. Grundsätze für das Design von IT-Verträgen (B2B)

Die folgenden Beiträge befassen sich ausschließlich mit dem Rechtsverhältnis B2B, d.h. mit Verträgen zwischen Unternehmern. Davon abzugrenzen sind B2C-Verhältnisse. Wegen umfangreicher zwingender gesetzlicher Regelungen bedürfen diese Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher einer sorgfältigen Analyse, inwieweit sie bzw. Allgemeine Geschäftsbedingungen den zwingenden gesetzlichen Regelungen entsprechen. Ein Verstoß gegen diese gesetzlichen Regelungen kann im Einzelfall zur Unwirksamkeit des ganzen IT-Vertragswerkes führen (Stichwort: keine geltungserhaltende Reduktion).

1.1     Der Vertrag: Gesetz der Vertragsparteien

Der Vertrag ist das selbst geschaffene Gesetz der Vertragsparteien. Deshalb sollte er vollständig, lückenlos, eindeutig (d.h. nicht auslegungsbedürftig, insbesondere durch systematische Verwendung der im IT-Vertrag selbst definierten Begriffe) und detailliert sein. Gegenüber dem Gesetz (BGB; HGB) zeichnet sich der IT-Vertrag durch Individualisierung und Konkretisierung der Vertragsziele, -interessen und -zwecke der Vertragsparteien aus. Die IT-Verträge orientieren sich weniger an rechtlichen Zielen (wie das Gesetz), sondern an wirtschaftlichen und sozialen Notwendigkeiten und Zusammenhängen. Die IT-Verträge nehmen auf typische im Gesetz geregelte Vertragstypen (KV, WV, MV; gemischter Vertrag) keine Rücksicht, vielmehr können einzelne Elemente der verschiedenen Vertragstypen gemischt werden.

Beispiel

Im Kaufvertrag wird eine formelle Abnahme mit Abnahmetests vereinbart, die dem § 640 BGB, der der gesetzlichen Regelung des Werkvertrages entstammt, nachgestellt ist.

Ein komplexer Kaufvertrag (z.B. Erwerb einer Produktionsmaschine) oder ein Industrieanlagenvertrag (z.B. schlüsselfertige Errichtung einer Windenergieanlage) verdrängt das dispositive Gesetz (BGB; HGB) fast vollständig. Was bleibt, ist das dogmatische Gerüst für das Vertragsdesign, das der Vertragsdesigner in seinem Designplan des IT-Vertrages intelligent berücksichtigt oder bewusst ausschließt. IT-Verträge sind deshalb auch als zentrales Mittel eines Risikomanagementsystems eines Unternehmens zu begreifen.

1.2     Zwingendes Recht

Unsere Rechtsordnung (insbesondere BGB und HGB) geht von der Privatautonomie aus, d.h. die Rechtsordnung überlässt es den Parteien (B2B), die Lebensverhältnisse durch Regelungen (Verträge) eigenverantwortlich zu gestalten. Die Vertragsfreiheit, d.h. die Freiheit jedes Unternehmens, die Lebensverhältnisse durch Vertrag eigenverantwortlich zu gestalten, ist die Haupterscheinungsform der Privatautonomie. Sie ist sogar verfassungsrechtlich als Teil des Rechts auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit (Grundgesetz Artikel 2, Absatz 1) gewährleistet (BVerfG 8, 328). Die Freiheit inhaltlicher Gestaltung von Verträgen unterliegt gleichwohl Grenzen. Im Schuldrecht, dem eigentlichen Wirkungsbereich der Vertragsfreiheit, findet die Freiheit der inhaltlichen Gestaltung von Verträgen ihre Grenzen in zwingenden Normen des Zivil- oder öffentlichen Rechts. Die Grenzen des zwingenden Rechts kann ein intelligenter Vertragsdesigner dadurch vermeiden, dass er neue Tatsachen schafft. Durch kreative Rechtsgestaltung kann in gewissen Fällen die Anwendung zwingenden Rechts vermieden werden.

Beispiel

Knüpft das zwingende Recht an den Sitz einer Gesellschaft an, kann eine Sitzverlegung dieser Gesellschaft ins Auge gefasst werden.

Entsprechendes gilt auch für zulässige zivilrechtliche Gestaltungsformen von Verträgen, die zum Ziel haben, Steuerersparnisse für den Auftraggeber zu erzielen.

1.2.1     Zivilrecht

•  Zwingende gesetzliche Regelungen: z.B. § 444 BGB (kein Haftungsauschluss bei Arglist, Übernahme einer Garantie) Verbotsnormen: §§ 134 (gesetzliches Verbot: z.B. Verträge, die gegen Kartellrecht verstoßen); § 138 (Sittenwidrigkeit), §§ 307 ff. (310)(Inhaltskontrolle von AGB/ Formularverträgen) BGB.

•  Keine Gestaltungsfreiheit besteht im Sachenrecht. Hier gilt der Typenzwang am Ort des Erfolgseintritts.

Beispiel

Es soll eine Übereignung von Standardsoftware stattfinden. Diese wurde in Deutschland hergestellt, wobei sich der Erfüllungsort in England befindet: Der Übereignungstatbestand richtet sich nach englischen Recht, und zwar auch dann, wenn die Vertragsparteien vereinbart haben:

Es gilt deutsches materielles Recht.

1.2.2     Öffentliches Recht

Der Vertragsdesigner hat nicht nur das Zivilrecht (in Deutschland: BGB; HGB) zu beachten, sondern auch das öffentliche Recht, das in der Regel als zwingendes Recht die Grenzen der Rechtsgestaltung durch den Vertragsdesigner aufzeigt, wie z.B.

•  EU-Recht (Unionsrecht: Verordnung; Richtlinie),

•  Kartellrecht: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWG)

•  Wettbewerbsrecht: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

•  Öffentlich-rechtliche Vorschriften aus Wirtschaftsgesetzen: Außenwirtschaftsgesetz (AWG)

•  Datenschutzrecht (BDSG)

•  Devisenbewirtschaftungsrecht in einem für den Vertrag relevanten Vertragsstaat.

Die Grenzen der Vertragsfreiheit (B2B) sind in nachfolgender Grafik veranschaulicht:

Grenzen der Vertragsfreiheit

1.3     Zeit und Kosten des Vertragsdesigns

1.3.1     Synergien

Zeit und Kosten des Vertragsdesigns sind in unserer Wirtschaft ein wesentlicher Faktor, der in der Planung des Vertragsdesigns von Anfang an einbezogen und kontinuierlich entwickelt und kritisch beobachtet werden muss. Auch bei der Dienstleistung Vertragsdesign muss ein Optimum an Rationalisierung erreicht werden. Synergien können insbesondere durch eine systematische Entwicklung von Vertragsmodulen erreicht werden. Besonders eignen sich dafür:

Vertragsmodul

1.3.2     Effektiver Informationstransfer

Der Zeit- und damit der Kostenaufwand für den Vertragsdesigner beginnt mit der 1. Phase des Vertragsdesigns: der umfassenden Sachverhaltsanalyse und der damit verbundenen strukturierten Informationsaufnahme, also dem Schwerpunkt Erfüllungsplanung. Je sorgfältiger der Auftraggeber seine Aufgabenstellung der Informationsaufbereitung vorbereitet (z.B. durch Benutzung von Checklisten), umso vollständiger findet der Wissenstransfer vom Auftraggeber und seinem Team zum Vertragsdesigner statt. Soweit die Unterlagen im Rahmen der Sachverhaltsaufbereitung digital beim Auftraggeber vorhanden sind, ist dies ein zeit- und kostenreduzierender Faktor. Je vollständiger und qualitativ strukturierter die Erledigung der 1. Phase gestaltet wird, desto weniger Zeit und Kosten wird das Vertragsdesign verschlingen, da die Wiederholung des Durchlaufs durch die einzelnen Phasen des Vertragsdesigns (vgl. fr_checklist_contract_cisg, 4.) systematisch vermieden oder zumindest reduziert werden kann.

1.3.3     Vertragsverhandlungen

Der Zeit- und Kostenfaktor beim Vertragsdesign wird wesentlich mitbestimmt durch eine effektive Vertragsverhandlung (vgl. 5.). Dabei hat es sich als besonders effektiv herausgestellt, den IT-Vertrag gemeinsam mit der anderen Vertragspartei über Beamer zu verhandeln. Dies setzt aber eine gründliche Vorbereitung durch den Vertragsdesigner voraus. Es muss dabei nicht betont werden, dass die Vertragspartei, die den Vertragsentwurf fertigt, auch ihre strukturelle und inhaltliche Vorstellung am ehesten einbringen kann. Eine frühe Festlegung der Definitionen erleichtert die Vertragsverhandlungen, verdichtet den Text und macht ihn damit leichter lesbar.

1.3.4     Entstehungsprozess: Vertragsdesign

Die Verwendung von Musterverträgen kann bei der Vertragsgestaltung ein kostenreduzierendes Element darstellen. Durch ein verabredetes Vertragsänderungssystem muss ein effektiver Durchlauf der Vertragsentwürfe digital sichergestellt werden. Dies kann insbesondere über die Verwendung von Standardverteilern erfolgen. Dabei hat es sich als zweckmäßig erwiesen, dass alleine der verantwortliche Vertragsdesigner das Word-Dokument verwaltet. Die an der Vertragsentwicklung Beteiligten (ggf. auch die andere Vertragspartei) erhalten lediglich ein PDF-Dokument, in welchem sie ihre Vorschläge digital im Wege der Kommentierung einbringen.

1.3.5     Zeiterfassung

Eine systematische Zeiterfassung des gesamten Vertragsdesigns (z.B. durch den verantwortlichen Vertragsdesigner) führt dazu, dass für vergleichbare IT-Verträge in der Zukunft eine vernünftige Prognose des Zeit- und Kostenaufwands für das Vertragsdesign abgegeben und in Projektplanungen als Kostenfaktor ausreichend berücksichtigt werden kann. Diese Kostenfaktoren werden bei der Projektplanung erfahrungsgemäß nicht oder mangels empirischer Daten unrealistisch eingeschätzt.

1.3.6     Wissensmanagement

Jedes Unternehmen muss entscheiden, ob es nicht für seinen Verantwortungsbereich das im Wege von IT-Verträgen konzentrierte Wissen (insbesondere in Anlagen) systematisch in einem digital aufgebauten Wissensmanagementsystem vorhält. Dies hat den Vorteil, dass unternehmerisches Wissenskapital entsteht, auf das jeder Mitarbeiter systematisch und ohne Mitwirkung eines Dritten zugreifen kann (vgl. www.fr-lawfirm.de).

1.4     Einheitliche Sprachplattform

1.4.1     Vertragssprache

1.4.1.1     Sprache der Vertragsurkunde

Die Vertragssprache ist im Vertrag ausdrücklich festzulegen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Vertrag in zweisprachigen Fassungen (z.B. Deutsch und Englisch) von den Vertragsparteien abgefasst und unterschrieben wird. Dabei ist eine sprachliche Fassung des IT-Vertrages als authentische Fassung zu kennzeichnen, die im Falle von Widersprüchen zwischen den Vertragsfassungen (z.B. Deutsch / Englisch) für die Vertragsparteien verbindlich sein soll:

Vertragssprache

Dieser Vertrag wird in Englisch und Deutsch abgefasst. Bei Widersprüchen hat die deutsche Fassung Vorrang. Der Schriftwechsel zwischen den Vertragsparteien wird in Deutsch geführt.

Contractual Language

The languages of this Agreement shall be English and German. In cases of contradictions or ambiguities, the German version shall prevail.

Falls eine ausdrückliche Sprachwahl der Vertragsparteien fehlt, ist anzunehmen, dass die Vertragsparteien stillschweigend die Sprache gewählt haben, in der der Vertrag abgefasst ist.

Wird der Vertrag in italienischer oder spanischer Sprache abgeschlossen, so gehen alle Nachteile auf den Vertragspartner über, der diese Sprache nicht oder nicht richtig beherrscht. Fehler bzw. Ungenauigkeiten in Übersetzungen gehen zu Lasten des Sprachunkundigen.

1.4.1.2     Einfluss des Vertragsstatuts auf die Vertragssprache

Im Zweifel ist ein Gleichlauf zwischen Vertragsstatut und Sprachstatut herzustellen. Unterliegt der Vertrag deutschem materiellem Recht, sollte nach dieser Regel auch die Vertragssprache deutsch sein. Weichen die Rechtssysteme der Vertragsparteien erkennbar von den im IT-Vertrag verwendeten Rechtskategorien (z.B. Übereignung der Standardsoftware) ab, ist es ggf. zweckmäßig, in den Definitionen die jeweilige Rechtskategorie, wie sie im IT-Vertrag unter Berücksichtigung des anwendbaren Rechts Verwendung findet, zur Erläuterung wiederzugeben.

1.4.2     Sprache der Dokumente

Im internationalen Rechtsverkehr kommt es auf Grund internationaler Arbeitsteilung häufig vor, dass bei der Vertragserfüllung verschiedene Sprachen benutzt werden. Eine wichtige Regelung des IT-Vertrages ist deshalb die Festlegung, in welcher Sprache die Vertragsergebnisse (Erfüllung), insbesondere die benötigte technische Dokumentation, erbracht werden muss.

Beispiel

Wird in einem internationalen Vertrag (Käufer in Deutschland; Verkäufer in Frankreich) die vertragsgegenständliche Software teilweise in Indien hergestellt, wird die Dokumentation der Softwareerstellung per se nicht in deutscher Sprache sein.

Entsprechendes gilt für die technische Dokumentation von komplexen IT-Systemen. Dort werden Komponenten aus verschiedenen Ländern erworben und verbaut. Der Auftragnehmer möchte die Originaldokumentation für Komponenten (z.B. Platinendesign) nicht in die Vertragssprache übersetzen. In diesem Fall muss im IT-Vertrag festgelegt werden, dass die Dokumentation von Komponenten in der jeweiligen Originalsprache vorgelegt werden darf und damit in dieser Originalsprache erfüllt werden kann. Dies gilt allerdings nicht, soweit es sich um Sicherheitshinweise und Betriebsanleitungen innerhalb der EU handelt. Diese müssen in der EU, d.h. im Geltungsbereich der Maschinenrichtlinie, in der Sprache des jeweiligen Anwenders erfolgen. Die Richtlinie 2006/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Maschinen und zur Änderung der Richtlinie 95/16/EG wurde neu gefasst. Die Umsetzung in nationales Recht ist in Deutschland durch die Änderung der Maschinenverordnung - 9. GPSGV erfolgt. Ab dem 29. Dezember 2009 ist die neue Maschinenrichtlinie verbindlich anzuwenden. Bis zu diesem Zeitpunkt gilt noch die Richtlinie 98/37/EG; es gibt keine Übergangsfrist.

Benutzungsanleitung für Maschinen: Sprache

Diese Norm ist insbesondere dann in IT-Verträgen zu berücksichtigen, wenn Gegenstand des IT-Vertrages eine Maschinensteuerung mit entsprechenden IT-Programmen ist

1.4.3     Verfahrenssprache des Schiedsgerichts

Die Vertragsparteien müssen in der Schiedsklausel eine Verfahrenssprache für das Schiedsgericht festlegen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Sprache einer der beteiligten Vertragsparteien nicht mit der Vertragssprache identisch ist. Die Vereinbarung über die Sprache des Schiedsgerichts kann mehrere Sprachen zulassen.

Beispiel

Es kann vereinbart werden, dass englische Originaldokumente bei vereinbarter Schiedsverfahrenssprache Deutsch ohne weitere Übersetzung im Schiedsverfahren Verwendung finden.

In diesem Fall ist bei der Auswahl der Schiedsrichter zu beachten, dass diese die vereinbarten Sprachen beherrschen (vgl. Lionnet / Lionnet, Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Auflage, 3I 3d, 5V I).

1.4.4     Juristische Fachsprache

Der Vertrag ist unter Berücksichtigung der juristischen Fachsprache zu entwerfen. Insbesondere sind die rechtlichen Begriffe des auf den IT-Vertrag anwendbaren materiellen Rechtes zu verwenden. Da sich diese Begriffe häufig aus dem Gesetz ableiten, haben diese die Funktion einer Definition und führen zur Präzisierung des regelungsdürftigen Sachverhalts (z.B. Eigentum; Besitz; Auflassung; Eigentumsvorbehalt; unverzüglich). In der Praxis ist festzustellen, dass bei internationalen Verträgen die Frage des anwendbaren Rechts erst kurz vor Vertragsabschluss von den Vertragsparteien entschieden wird; auch in dieser Situation ist es jedoch die Aufgabe des Vertragsdesigners, die Grundregeln der Verwendung der juristischen Fachsprache in den Vertragsverhandlungen durchzusetzen. Es wird erforderlich, die Regelungen des dispositiven Rechts (z.B. Verjährung; Zinsansprüche) möglichst umfassend im IT-Vertrag selbst zu regeln. Dadurch werden vertragliche Regelungslücken minimiert, die durch das (im Zeitpunkt der Vertragsverhandlung noch nicht bestimmte) anwendbare Recht aufzufüllen wären.

1.4.5     Andere Fachsprachen

Bei IT-Verträgen muss die Fachsprache der IT Verwendung finden, insbesondere bei der Spezifikation der Software, ihrer Dokumentation oder der Dokumentation ihrer Programmierung. Ist Gegenstand des IT-Vertrages die Verwaltung von chemischen Produkten, Produktbeschreibungen, Sicherheitsdatenblättern, etc., dann ist selbstverständlich auch die Fachsprache der Chemie von dem Verfasser des Vertrages für diesen Anwendungsbereich zu verwenden.

1.4.6     AGB und Vertragssprache

AGB, deren Geltung im IT-Vertrag vereinbart wird (und dem IT-Vertrag als Anlage beigefügt werden), müssen in der Vertragssprache abgefasst sein. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Vertragsparteien im IT-Vertrag ausdrücklich auf die Abfassung der AGB in der Vertragssprache verzichten. Ist dies nicht der Fall und sind die AGB nicht in der Vertragssprache abgefasst, so sind sie -zumindest nach deutschem Recht (B2B)- nicht wirksam in den Vertrag einbezogen.

1.5     Bedeutung typischer Begriffe (Einzelsachverhalte / Bedeutung)

Folgende Bedeutung juristischer Formulierungen sollte der Vertragsdesigner bei der Abfassung seines Vertragsentwurfes beachten:

Bedeutung typischer Begriffe

2. Organisation der Parteien auf Auftraggeber- / Auftragnehmerseite

2.1     Der Zwei-Parteien-IT-Vertrag

Die Darstellung der IT-Verträge geht vom Idealfall eines Zwei-Parteien-IT-Vertrages aus, wobei beide Parteien Unternehmer (§ 14 BGB) sind und damit den B2B-Regeln unterliegen.

Zwei-Parteien-IT-Vertrag

Die genaue und eindeutige Identifikation der Vertragsparteien sollte zum frühest möglichen Zeitpunkt erfolgen und ist spätestens bei der Gestaltung des Deckblattes unverzichtbar. In der industriellen Vertragspraxis können aber

•  auf der Auftragnehmerseite (2.2)

•  auf der Kundenseite (2.3) oder gleichzeitig

•  auf beiden Seiten (2.4)

mehrere juristische Personen in unterschiedlichen Funktionen auftreten. Dieser Sachverhalt wird im Folgenden der Untersuchungsgegenstand sein.

2.2     Auftragnehmerseite (Verkäufer, Unternehmer, Lizenzgeber)

2.2.1     Mehrere Zwei-Parteien-IT-Verträge

Die Komplexität des Vertragsgegenstandes, die Notwendigkeit der Arbeitsteilung, die Erfüllungszeit (entweder kurze Erfüllungszeit oder langfristige Erfüllung) oder das Gesamtrisiko eines Projektes erfordern ein Vertragsdesign, das diesen Zielen gerecht wird. Dabei wird sich zeigen, dass es zweckmäßig ist, mehrere Unternehmen für unterschiedliche Aufgaben an der Erfüllung eines IT-Projektes in unterschiedlichen Rollen zu beteiligen.

2.2.2     Generalunternehmer auf der Auftragnehmerseite

Generalunternehmer auf der Auftragnehmerseite

Das Vertragsverhältnis zwischen den Vertragsparteien (1. und 2.) ist ein typischer Zwei-Parteien-Vertrag in der Ausgestaltung eines IT-System-Vertrages. Die Vertragsverhältnisse zwischen dem Unternehmer 2. und den Unternehmen 2.1; 2.2; 2.3 sind jedes für sich ebenfalls ein typischer Zwei-Parteien-Vertrag. Ansprüche (z.B. Erfüllung, Schadenersatz) bestehen jeweils nur zwischen den jeweiligen Vertragsparteien. Die Rolle des Unternehmens 2. wird in industriellen IT-Vertragsgestaltungen als

•  Generalunternehmer

•  Systemlieferant

•  Systemintegrator

umschrieben; diese Bezeichnungen haben aber über die praxiorientierte Beschreibung hinaus keine weiterführende rechtliche Bedeutung. Die drei Verträge (V1.1 - V1.3) werden durch so genannte Sub- bzw. Nebenunternehmer erfüllt. Wichtig ist, dass rechtlich kein Vertragsverhältnis zwischen den Subunternehmen (2.1 - 2.3) besteht. Der wirtschaftliche Zusammenhang ist zwar gegeben, ist aber für einen rechtlichen Zusammenhang irrelevant.

Die Koordination, das Management dieser drei Verträge (V1.1 - V1.3) obliegt allein dem Generalunternehmen 2. Alle sich daraus entwickelten Ansprüche (z.B. Mehrforderungen der Vertragspartei 2.1, Lücken im Liefer- und Leistungsumfang der Vertragspartei 2.3 oder der Verzug der Vertragserfüllung bei der Vertragspartei 2.2) sind immer nur im Zwei-Parteien-IT-Vertrag (also zwischen dem Generalunternehmer und der jeweiligen Vertragspartei 2.1 - 2.3) zu betrachten.

Beispiel

Sind im V1.1 100 Montagestunden als maximale Menge vereinbart, tatsächlich benötigt aber der Subunternehmer 2.1 wegen der Montageerschwerungen auf der Baustelle 200 Montagestunden, so hat dieses Risiko allein der Generalunternehmer 2. gegenüber dem Kunden 1. zu tragen. Die Risikoaufteilung zwischen dem Generalunternehmer 2. und dem Subunternehmer 2.1 ergibt sich aus dem Subunternehmervertrag V1.1.

Die für den Vertrag V1 notwendigen Lieferungen und Leistungen, die der Unternehmer 2. von den Vertragsparteien 2.1 - 2.3 mit drei getrennten und rechtlich unabhängigen Verträgen erwirbt, werden in der Regel als Subunternehmerverträge (oder weniger gebräuchlich als Neben- und Nachunternehmer) bezeichnet. Die Bezeichnung als „sub" weist auf die hierarische Nachordnung gegenüber dem Hauptvertrag (z.B. dem IT-Systemvertrag) hin. Eine Definition des Begriffes Subunternehmer oder Nachunternehmervertrag findet sich im deutschen Zivilrecht nicht.

Das Design eines Subunternehmervertrages erfordert aus Sicht des Generalunternehmers:

•  Lückenlose Weitergabe der kaufmännischen und technischen Bedingungen an den Subunternehmer, soweit dessen Liefer- und Leistungsumfang davon betroffen ist.

•  Vertragliche Koordinierung der Abnahmen der Subunternehmer gegenüber dem Unternehmen 2., mit der Abnahme des Unternehmens 2. im Rahmen des V1 mit dem Kunden (1.).

•  Angleichung von Beginn und Ende der Sachmängelhaftungen, in den V1.1 - V1.3 an V1.

•  Angemessene Weitergabe der Vertragsstrafen (pauschalierte Schadenersatzregelung), bezogen auf den jeweiligen Auftragsumfang des Subunternehmers.

•  Aufbau eines einheitlichen Claim Managements

Gelingt dies nicht oder nicht ausreichend, hat der Generalunternehmer dieses Risiko nicht auf dem jeweiligen Subunternehmer weitergegeben, so trägt der Generalunternehmer die Summe dieser Risiken aus den V1.1 - V1.3 gegenüber seinem Kunden (1.) alleine.

Das erhöhte Risiko des Generalunternehmers gegenüber dem Kunden wird in der Regel dadurch kompensiert, dass der Generalunternehmer eine höhere Vergütung für die jeweiligen Lieferungen und Leistungen seiner Subunternehmer proportional bezogen auf deren Liefer- und Leistungsumfang vom Kunden im Rahmen der Preisvereinbarung für V1 erhält.

Wird der Generalunternehmer von seinen Kunden in Anspruch genommen (z.B. wegen mangelhafter Lieferungen und Leistungen eines Subunternehmers - z.B. Nichtvorlage der technischen Dokumentation), gibt es kein entsprechendes Rückgriffsrecht des Generalunternehmers gegenüber seinem Subunternehmer für vollen Ausgleich dieser Ansprüche. Inwieweit der Generalunternehmer diese Ansprüche des Kunden gegenüber seinem Subunternehmer durchsetzen kann, hängt alleine vom Inhalt des jeweiligen Subunternehmervertrages ab (BGH NJW 81, 1779). Der Subunternehmervertrag kann auch nicht im Verhältnis zum Kunden als ein Vertrag zu Gunsten des Dritten (Kunden) bewertet werden (Hamm BauR 04, 864).

Im vorliegenden Fall erfüllt der Generalunternehmer die Softwareerstellung des IT-Systemvertrages selbst. Würde er auch noch diese Leistung an ein weiteren Subunternehmer (also an ein drittes SW-Unternehmen) vergeben, würde man von einem „Generalübernehmervertrag" sprechen. Die Unterscheidung zwischen Generalunternehmer und Generalübernehmer hat sich in der juristischen Fachliteratur herausgebildet und ist in der Zwischenzeit vom BGH übernommen worden (BGH NJW 78, 1054 (1055)). Der Generalübernehmer unterscheidet sich vom Generalunternehmer dadurch, dass er keine eigene Vertragsleistung erbringt, sondern die Vertragserfüllung durch seine Subunternehmer koordiniert und verantwortet. Wesentlich ist, dass nur der Generalunternehmer / Generalübernehmer in einem Vertragsverhältnis mit dem Kunden steht. Zur Erfüllung dieses Hauptvertrages bedient er sich Subunternehmer, deren Erfüllungsleistungen dem Generalunternehmer zugerechnet werden (§ 278 BGB). Der Generalunternehmer und der Subunternehmer haften deshalb dem Kunden (z.B. für Sachmängel) nicht gesamtschuldnerisch (§§ 421, 426 BGB).

2.2.3     Offenes Konsortium

Die Ziele bei der Gestaltung des Vertragsdesigns können auch dadurch erreicht werden, dass sich die Auftragnehmerseite als Konsortium (BGB-Gesellschaft, §§ 705 ff. BGB) organisiert. In dem Falle des Konsortiums verpflichten sich mehrere Unternehmen gemeinschaftlich dem Kunden gegenüber zur Herstellung eines konstruktiv einheitlichen Werkes. Für den Vertragsschluss des Konsortiums mit dem Kunden erfordert dies die Abgabe zunächst eines gemeinschaftlichen Angebotes und im Falle der Auftragserteilung einer Vereinbarung über die internen Rechtsbeziehungen der Parteien des Konsortiums (BGH WM 74, 754). Die Haftung des Konsortiums gegenüber dem Kunden richtet sich dann nach den Grundsätzen der für die Leistungserbringung gewählten Rechtsform, meist einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB). Dies bedeutet, dass die einzelnen Gesellschafter oder Mitglieder des Konsortiums gegenüber dem Kunden als Gesamtschuldner (§§ 421, 426 BGB) haften. Der Kunde kann entscheiden, wen er von den drei Gesellschaftern für die Erfüllung oder den Schadenersatz in Anspruch nehmen will. Der Kunde kann natürlich auch alle drei gleichzeitig in Anspruch nehmen und von ihnen als Gesamtschuldner Erfüllung verlangen. Im Innenverhältnis werden die Parteien im Konsortialvertrag festlegen, wie diese Haftungs- und Risikoverteilung zweckmäßigerweise angemessen vorgenommen wird. Das Inhaltsverzeichnis eines solchen typischen Konsortialvertrages lässt die notwendige Regelungsdichte eines solchen Vertrages erkennen.

Offenes Konsortium

2.2.4     Stilles Konsortium

Komplexer wird das Design, wenn ein Generalunternehmer gegenüber dem Kunden auftritt, dieser Generalunternehmer sich aber im Innenverhältnis eines so genannten „stillen Konsortiums" bedient. Das Kennzeichen des stillen Konsortiums ist dabei, dass es im Außenverhältnis, also zu Dritten, keine Rechtsbeziehungen eingeht. Im Rahmen des stillen Konsortiums verteilen die Konsorten die vom Generalunternehmer gegenüber dem Kunden zu erbringenden Lieferungen und Leistungen auf die jeweiligen Mitglieder des stillen Konsortiums. Das stille Konsortium wiederum verteilt an jeden der Gesellschafter im Rahmen eines konkludent abgeschlossenen Vertrages einen separaten Subunternehmervertrag, der den jeweiligen Gesellschafter verpflichtet, im Rahmen des ihm zugeteilten Liefer- und Leistungsumfanges und der zugewiesenen Vergütung, diesen Vertrag gegenüber dem stillen Konsortium und dieses gegenüber dem Generalunternehmer zu erfüllen. Zur Veranschaulichung dient die Grafik auf der folgenden Seite.

Der Unterschied des Vertragskonzeptes Kunde / Generalunternehmer (2.2.2) zum Vertragskonzept Kunde / Generalunternehmer / Stilles Konsortium (2.2.4) ist, dass die Konsorten des stillen Konsortiums untereinander gesellschaftsrechtliche Bindungen (§§ 705 ff. BGB) eingegangen sind.

Stilles Konsortium

2.3     Mehrheit von Parteien auf der Kundenseite

2.3.1     Mehrere Zwei-Parteien-IT-Verträge

Bei komplexen IT-Projekten lässt sich charakteristisch folgende Situation feststellen:

Mehrere Zwei-Parteien-IT-Verträge

Der Kunde hat eine Doppelfunktion:

•  Gegenüber dem Generalunternehmer ist er Auftraggeber.

•  Gegenüber seinen drei Subunternehmern hat er die Funktion eines Generalunternehmers.

Der Generalunternehmer hat ebenso eine Doppelfunktion:

•  Gegenüber dem Kunden ist er Auftragnehmer.

•  Gegenüber seinen drei Subunternehmern hat er die Funktion des Kunden (Auftraggeber).

Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seinen Subunternehmern sowie dem Generalunternehmer und dessen Subunternehmern stellt jeweils drei selbstständige Zwei-Parteien-Verträge dar. Im vorliegenden Fall bedient sich der Kunde mehrerer Subunternehmer (1 - 3) nebeneinander (z.B. Bauunternehmen, Architekt, Installationsgeschäft), und zwar auf Grund von gesonderten Verträgen mit voneinander klar abgegrenzten Lieferungen und Leistungen für unterschiedliche Bereiche des Gesamtprojektes, wie der Kunde es für sich realisieren will. Die Verpflichtung und damit die Erfüllung des einzelnen Subunternehmens gegenüber dem Kunden beurteilt sich dann nach dem jeweiligen Zwei-Parteien-Vertrag. Die Subunternehmer der Verträge V2 bis V4 sind hinsichtlich ihrer Lieferungen und Leistungen keine Gesamtschuldner (§§ 421, 426 BGB). Dies gilt auch für ihre Sekundäransprüche (Sachmängelhaftung). Die drei Subunternehmer stehen untereinander mangels einer vertraglichen Vereinbarung auch nicht in irgendeiner vertraglichen Beziehung. Der einzelne Subunternehmer ist grundsätzlich kein Erfüllungsgehilfe eines anderen Subunternehmens im Verhältnis zum Kunden (= Auftraggeber) mit der Konsequenz, dass keine Verschuldenszurechnung untereinander erfolgt. Entsprechendes gilt für das Vertragsverhältnis des Generalunternehmers zu seinen Subunternehmern V5-V7. Sind die Schnittstellen zwischen den Subunternehmern (vgl. Grafik: 4.-6.) nicht vollständig oder eindeutig definiert, geht dieser Spezifikationsmangel zu Lasten des Generalunternehmers. Er hat auch die Verpflichtung, seine drei Subunternehmer in ihrer Erfüllung des jeweiligen Subunternehmervertrages zu koordinieren und die Zeitpläne der Subunternehmerverträge exakt aufeinander abzustimmen, und zwar nicht nur bei Beginn der Vertragserfüllung, sondern insbesondere während der Erfüllungsphasen der Subunternehmerverträge.

2.3.2     Konsortium auf der Auftraggeberseite

Natürlich kann sich auch auf der Auftraggeberseite (z.B. wegen der Höhe des vorzunehmenden Gesamtinvestments) ein Konsortium als sinnvoll erweisen. Dies ist in der Grafik auf der folgenden Seite dargestellt.

2.4     Mehrheit von Parteien auf beiden Vertragsseiten

Selbstverständlich kann auf der Auftragnehmer- und auf der Auftraggeberseite jeweils ein Konsortium existent sein.

Konsortium auf der Auftraggeberseite

3. Individualvertrag / AGB / Formularvertrag

3.1     Begriffe

Die Kenntnisse über den Unterschied der Begriffsinhalte

•  Allgemeine Geschäftsbedingungen

•  Formularvertrag

•  Individualvertrag

sind für den Vertragsdesigner wesentlich, insbesondere bei der Beurteilung der Wirksamkeit seines eigenen Vertragsentwurfes, aber auch bei der Beurteilung von fremden Vertragsentwürfen und bei der Vertragsadministration.

3.1.1     AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Bedingungen, die eine Vertragspartei (diese nennt das BGB Verwender) der anderen Vertragspartei stellt (§ 305 I 1 BGB). AGB können thematisch alle Regelungsbereiche abdecken, die auch in IT-Verträgen geregelt werden: z.B. Hinweis- und Sorgfaltspflichten, Beschaffenheitsangaben des Liefer- und Leistungsgegenstandes, Gefahrenübergang und Versand, Verzug, Rechnungen und deren Fälligkeit, Ersatzteile, Haftung für Sach- und Rechtsmängel, Geheimhaltung, anwendbares Recht oder Gerichtsstand.

3.1.2     Technische AGB

Regelungen zu Beschaffenheitsangaben des Liefer- und Leistungsgegenstandes finden sich häufig auch in so genannten Technischen AGB. Diese werden z.B. als Technische Spezifikation (TS), Pflichtenheft oder Lastenheft bezeichnet. Auch diese Dokumente sind als AGB einzustufen, wenn sie für mehrfachen Gebrauch erstellt wurden.

3.1.3     Formularvertrag

Auch Formularverträge sind AGB (§ 305 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ein Formularvertrag liegt vor, wenn die für den mehrfachen Gebrauch bestimmten Bedingungen nicht auf einem gesonderten Dokument enthalten (z.B. auf der Rückseite einer Bestellung oder eines Angebots), sondern in den Vertragstext eingearbeitet worden sind. Formularverträge müssen die Merkmale von AGB (3.1.1) enthalten.

3.1.4     Individualvereinbarungen

Individualvereinbarungen sind demgegenüber Vereinbarungen, die die Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt haben. Das „Aushandeln" verlangt mehr als nur bloßes Verhandeln (BGH NJW 1991, 1678). Derjenige, der eine Bestimmung vorgeschlagen hat, muss den gesetzesfremden Kerngehalt der AGB ernsthaft zur Disposition stellen. Die Bestimmung darf nicht nur der anderen Vertragspartei vorgelegt werden. Vielmehr muss der Verwender der anderen Vertragspartei Gestaltungsfreiheit zur Wahrung der eigenen Interessen einräumen, d.h. die andere Vertragspartei muss die reale Möglichkeit erhalten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu gestalten. Eine Abgrenzung zwischen Individualvereinbarung und AGB lässt sich anhand folgender Übersicht vornehmen:

Abgrenzung Individualvereinbarung-AGB

Ob eine Bestimmung ausgehandelt wurde, ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen. Im Bereich B2B handelt es sich insbesondere um folgende Umstände:

•  Bestehen oder Fehlen eines wirtschaftlichen Machtgefälles zwischen den Verhandlungspartnern (OLG Düsseldorf VersR 2002, 901);

•  Rechtliche Kenntnisse der jeweiligen Verhandlungspartner (z.B. Bestehen einer Rechtsabteilung, Einbeziehung von Juristen in die Verhandlungen).

Ein Aushandeln nur einzelner Vertragsbedingungen ändert nichts daran, dass die übrigen Bedingungen AGB bleiben.

Aushandeln wird regelmäßig nur vorliegen, wenn ein vorformulierter Textentwurf geändert wurde. Daher sollten Vorentwürfe zu einem später unterschriebenen Vertrag archiviert werden, um etwaige Änderungen bestimmter Klauseln im Verlauf der Vertragsverhandlungen dokumentieren zu können. Hilfreich sind auch Notizen über den Verlauf der Verhandlungen insbesondere zu den wichtigen Regelungssachverhalten Haftung, Sachmangelhaftung und Verzug.

Auch wenn der Text unverändert bleibt, kann ausnahmsweise ein wirkliches Aushandeln gegeben sein, wenn der andere Teil nach gründlicher Erörterung von der Sachgerechtigkeit der Regelung überzeugt war (BGH NJW 2000, 1110).

Unerheblich ist eine von der anderen Vertragspartei unterschriebene Erklärung, dass der Vertragsinhalt in allen Einzelheiten ausgehandelt wurde; diese Erklärung kann wirkliches Aushandeln nicht ersetzen und ist deshalb unwirksam (BGHZ 99, 378).

In folgender Tabelle sind typische Verhaltensmuster des Verwenders von vorformulierten Klauseln dargestellt, die nicht zu einer Individualvereinbarung führen. Die Aussagen beziehen sich in der Regel nicht auf ein GEsamtdokument, sondern auf die jeweilige Klausel:

3.2     Unterschiedliche Rechtslage von AGB und Individualvereinbarungen

Die Rechtslage zwischen AGB einerseits und Individualvereinbarungen andererseits ist in weiten Bereichen vollkommen unterschiedlich und strikt zu trennen. Bei der Bestimmung, ob eine Klausel in einem Vertrag wirksam ist, sind folgende Prüfschritte zu durchlaufen.

3.2.1     Einbeziehungskontrolle

Bei der Einbeziehungskontrolle wird überprüft, ob und in welchem Umfang eine Erklärung rechtswirksam Bestandteil eines IT-Vertrags geworden ist. Bei individuellen Erklärungen beurteilt sich dies nach den allgemeinen Grundsätzen der Auslegung von Erklärungen. Bei AGB bestehen Besonderheiten. Es genügt für die Einbeziehung von AGB (B2B) nach dem BGB, wenn der Verwender im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss auf sie hinweist und die andere Vertragspartei ihrer Geltung nicht unverzüglich widerspricht (bei Geltung des UN-Kaufrechts). Grundsätzlich ist eine Einbeziehung nur für den jeweiligen Vertrag möglich: Jedem Vertrag muss ein entsprechendes Verhalten des Verwenders vorausgehen, dem die andere Vertragspartei zweifelsfrei den Erklärungswert entnehmen kann, dass die AGB in den konkreten IT-Vertrag einbezogen werden. Nach der Rechtsprechung in Deutschland genügt es, folgende Bestimmung in den jeweiligen Vertrag aufzunehmen:

Im Übrigen gelten unsere AGB, Stand vom ..., als integrativer Bestandteil dieses Vertrages.

Von der Rechtsprechung wurde ein Ausnahmefall akzeptiert, wonach AGB dennoch Vertragsbestandteil werden, wenn Vertragsparteien in laufender Geschäftsbeziehung (B2B) zueinander stehen, frühere Verträge zwischen ihnen stets zu den AGB des Verwenders abgeschlossen worden sind und der Verwender unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass er regelmäßig Geschäfte nur auf der Grundlage seiner AGB tätigen will (BGHZ 117, 190, 194 ff.). Denkbar wäre die Aufnahme einer Klausel in AGB (B2B):

Angeboten, Verträgen, Lieferungen und sonstigen Leistungen - auch zukünftigen - liegen unsere AGB (genaue Bezeichnung und Angabe des Ausgabestandes erforderlich) zu Grunde.

Bei dieser Klausel ist jedoch zu beachten, dass diese der anderen Vertragspartei zugegangen sein muss. Hierfür ist Voraussetzung, dass die AGB des Verwenders der anderen Vertragspartei übermittelt wurden und dies auch in den eigenen Unterlagen des Verwenders dokumentiert wird, um den Zugang dieser AGB notfalls beweisen zu können (BGHZ 117, 190, 198 f.). Wegen der Komplexität des Anforderungsprofils dieser Rechtsprechung sollte eine solche Vorgehensweise jedoch vermieden werden.

Die Möglichkeit der Kenntnisnahme von den AGB der anderen Vertragspartei muss für jede Vertragspartei zumutbar sein. Ein Hinweis auf die auf einer Internetseite hinterlegten AGB ist im B2B-Bereich in Deutschland ebenso ausreichend wie der Hinweis an die andere Vertragspartei, ihr die AGB auf Wunsch zuzusenden.

Beispiel für einen ausreichenden Hinweis:

Wir verweisen auf unsere Allgemeinen Bedingungen für die Lieferung von X an gewerbliche Kunden Stand März 2009, die Bestandteil dieses Angebots sind. Die AGB finden sie auf unserer Website www.walzstahl.de/agb_liefer2009.html". Auf Wunsch senden wir die AGB gerne zu. „

Sind die AGB online abrufbar, so müssen sie auf dem Bildschirm lesbar hinsichtlich Schriftart und -typ und Zeilenabstand und von zumutbarem Umfang sein, sonst werden sie nicht Vertragsbestandteil. Zudem muss die Internetseite die Möglichkeit bieten, die AGB auszudrucken oder anderweitigabzuspeichern. Die Verwaltung der AGB im Internet des Verwenders (Homepage) muss so organisiert sein, dass er jederzeit dem Gericht gegenüber den Nachweis erbringen kann, wann und welche Änderungen der AGB im Internet erfolgt sind.

3.2.2     Inhaltskontrolle

3.2.2.1     Individualvereinbarung

Soweit ein IT-Vertrag individuell vereinbart wurde, unterliegt dessen Inhalt nur sehr begrenzt einer gesetzlichen Kontrolle. Prüfungsmaßstäbe sind z.B. die Sittenwidrigkeit oder das Verbot, dem Schuldner eine Haftung wegen Vorsatz im Voraus zu erlassen (§ 276 Abs. 3 BGB).

3.2.2.2     AGB

Soweit in einem Vertrag AGB wirksam einbezogen wurden, sind diese nur wirksam, wenn ihr Inhalt spezifischen gesetzlichen Vorschriften (v.a. BGB, HGB) nicht widerspricht. Die Überprüfung der AGB anhand der spezifischen gesetzlichen Vorschriften wird als richterliche Inhaltskontrolle bezeichnet. Für die Inhaltskontrolle (B2B) ist allein § 307 i.V.m. § 310 I 2 BGB maßgebend.