Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

Von Hans Achenbach, Klaus Bernsmann, Jens Bülte und 34 weiteren

Auf die Bedürfnisse der Praxis zugeschnitten:

- Kompakte Darstellung der zentralen Materien des Wirtschaftsstrafrechts (einschließlich der Ordnungswidrigkeiten) für einen schnellen Überblick in der Praxis
- Aufzeigen der Zusammenhänge zwischen den Strafnormen und den Bezugsnormen des vorgelagerten Zivil- oder Verwaltungsrechts sowie der Bezüge zum Europarecht
- Vermittlung der Grundstruktur der unübersichtlichen Materie des Wirtschaftsstrafrechts
- Bewusste Schwerpunktsetzung bei besonders praxisrelevanten Aspekten und Problemkreisen.Die 6. Auflage berücksichtigt die zahlreichen wichtigen Gesetzesänderungen in den verschiedenen Spezialmaterien und bringt das bewährte Standardwerk auf den neuesten Stand von Rechtsprechung und Literatur. Neu behandelt wurden u.a.

- die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Einziehung von Taterträgen,
- die Ausweitung des Geldwäschetatbestands,
- die verschärften gesetzlichen Regelungen zur Bilanzkontrolle und Abschlussprüfung,
- die 10. GWB-Novelle
- das whistle blowing und
- das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz.Das interdisziplinäre Autorenteam aus Rechtsanwälten, Verwaltungsjuristen, Richtern und Staatsanwälten, die in der wirtschaftsstrafrechtlichen Praxis tätig sind, sowie Hochschullehrern mit dem Schwerpunkt Wirtschaftsstrafrecht bürgt für Kompetenz und Praxisbezug.
 

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: C. F. Müller
• Erscheinungsdatum: 6. Dez. 2023
• ISBN: 9783811460645

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Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

Impressum

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ISBN 978-3-8114-6064-5

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Vorwort

Auch für die nunmehr vorgelegte 6. Auflage des Handbuchs Wirtschaftsstrafrecht galt es, eine Fülle neuer Entwicklungen und die dadurch bedingten zahlreichen Änderungen zu berücksichtigen. Wieder auflebende, grundsätzliche Fragestellungen wie die Sanktionierung von Unternehmen nach dem letztlich doch nicht umgesetzten Entwurf eines Verbandssanktionengesetzes waren ebenso einzubeziehen wie bedeutsame Änderungen im Kern- und Nebenstrafrecht. Genannt seien hier nur die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Einziehung von Taterträgen, die Ausweitung des Geldwäschetatbestands, die verschärften gesetzlichen Regelungen zur Bilanzkontrolle und Abschlussprüfung, die 10. GWB-Novelle, das whistle blowing oder das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz. Wir wollen dem Nutzer in allen Bereichen nach wie vor ein möglichst aktuelles Hilfsmittel zur Lösung der relevanten Rechtsfragen an die Hand geben. Die bewährte, im Vorwort zur 1. Auflage beschriebene Grundkonzeption der „mittleren Dichte" wurde beibehalten.

Mit der Neuauflage haben sich Veränderungen im Kreis der Bearbeiterinnen und Bearbeiter ergeben. Ausgeschieden sind Prof. Dr. Katharina Beckemper, Prof. Dr. Michael Heghmanns, Dr. Thomas Himmelreich, Malte Nentwig und Dr. Alexander Retemeyer, denen wir herzlich für Ihre erfolgreiche Mitarbeit danken. Hinzu gekommen sind Dr. Nina Abel, Dr. Laura Borgel, Prof. Dr. Mohamed El-Ghazi, Dr. Karin Neßeler, Dr. Tilman Reichling, Marcus Rogge, Dr. Michael Rüberg und Dr. Lenard Wengenroth. Prof. Dr. Kilian Wegner hat zusätzlich die Bearbeitung der Datendelikte übernommen. Der Aufbau des Werkes wurde angepasst, um insbesondere den Unternehmensbezug der Vermögensabschöpfung und der privaten Ermittlungen deutlicher zu machen.

Wie immer sind wir für Anregungen und Kritik dankbar. Bitte richten Sie sie an [e-mail], [e-mail] oder [e-mail].

Bielefeld, Hamburg und Osnabrück im November 2023        Die Herausgeber

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage

Das deutsche Wirtschaftsstrafrecht hat in der jüngeren Zeit immer mehr an praktischer Bedeutung gewonnen. Zugleich werden die Zusammenhänge immer komplexer. Die Unübersichtlichkeit des Stoffes resultiert wesentlich aus der Abhängigkeit der Sanktionstatbestände von Bezugsnormen des vorgelagerten Zivil- oder Verwaltungsrechts und zugleich aus dem wachsenden Einfluss des europäischen Rechts, dessen Komplexität seinerseits ständig zunimmt.

Das Handbuch will dazu beitragen, diese Zusammenhänge zu erhellen, die Strukturen des Stoffes herauszuarbeiten und zugleich in die Anwendungspraxis einzuführen. Sein Gegenstand ist das Wirtschaftsstrafrecht im eigentlichen Sinne, d. h. ohne die Gebiete, die in einem weiteren Verständnis zu einem „gesamten Wirtschaftsstrafrecht gerechnet werden können. Ausgeklammert bleiben daher hier das Steuerstrafrecht ebenso wie das Umweltstrafrecht. Schon die in diesem Handbuch behandelten Gegenstände zeigen, aus wie viel unterschiedlichen Spezialmaterien sich „das Wirtschaftsstrafrecht zusammensetzt.

Die Darstellung ist praxisbezogen – jedoch mit dem Bemühen um wissenschaftliche Genauigkeit. Dieser Ansatz spiegelt sich auch in der Zusammensetzung des Bearbeiterkreises wider: Neben Rechtsanwälten, Verwaltungsjuristen und Angehörigen der Justiz, die in der wirtschaftsstrafrechtlichen Praxis tätig sind, gehören dazu Professoren der Rechtswissenschaft, die intensiv über Wirtschaftsstrafrecht arbeiten.

Die Beiträge orientieren sich an dem Leitbild der „mittleren Dichte". Sie wollen mehr geben als eine bloße karge Einführung oder Übersicht, ohne jedoch andererseits die Detailfreude eines Großkommentars anzustreben.

Osnabrück, Mai 2004        Die Herausgeber

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage

Abkürzungsverzeichnis

Verzeichnis der abgekürzt verwendeten Literatur

1. Teil Sanktionierung und Zurechnung unternehmensbezogenen Handelns

1. Kapitel Überblick

Achenbach

2. Kapitel Sanktionen gegen die Rechtsträger von Unternehmen

Achenbach

3. Kapitel Zurechnung unternehmensbezogenen Handelns

Achenbach

2. Teil Compliance und Interne Ermittlungen

1. Kapitel Criminal Compliance

Rotsch

2. Kapitel Interne Untersuchungen

Salvenmoser/Schreier

3. Teil

Vermögensabschöpfung

Reichling/Borgel

4. Teil Verbraucherschutz

1. Kapitel Strafrechtliche Produkthaftung

Kuhlen

2. Kapitel Lebensmittelstrafrecht

Dannecker/Bülte

5. Teil Delikte gegen den Wettbewerb

1. Kapitel Überblick

Achenbach

2. Kapitel Wirtschaftskorruption

Rönnau

3. Kapitel Korruption im Gesundheitswesen

Wegner

4. Kapitel Lauterkeitsstrafrecht

Ebert-Weidenfeller

5. Kapitel Verletzung von Geschäftsgeheimnissen

Ebert-Weidenfeller

6. Kapitel Kartellstrafrecht – Strafbares Verhalten bei Ausschreibungen

Achenbach

7. Kapitel Das deutsche Kartellordnungswidrigkeitenrecht

Achenbach

8. Kapitel Das Kartell-Bußgeldrecht der Europäischen Union

Achenbach

6. Teil Delikte gegen die staatliche Wirtschaftslenkung

1. Kapitel Wirtschaftsstrafgesetz

Zieschang

2. Kapitel Subventionsbetrug

Wattenberg

3. Kapitel Außenwirtschaftsverstöße

Junck/Kirch-Heim

4. Kapitel Verstöße gegen das Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen

Junck/Rogge

7. Teil Allgemeine Vermögensdelikte im Wirtschaftsstrafrecht

1. Kapitel Betrug

Kölbel/Neßeler

2. Kapitel Untreue

Lindemann

3. Kapitel Strafbarer Wucher

Bernsmann

8. Teil

Daten- und Datennetzdelikte

Heghmanns/Wegner

9. Teil Insolvenzdelikte

1. Kapitel Insolvenzstraftaten im StGB

Wengenroth/Abel

2. Kapitel Insolvenzverschleppung

Wengenroth/Abel

3. Kapitel Verstöße gegen das Gesetz zur Sicherung von Bauforderungen

Wengenroth/Abel

10. Teil Gesellschaftsrechtliche Bilanz-, Prüfer- und Falschangabedelikte

1. Kapitel Bilanzdelikte

Ransiek

2. Kapitel Verletzung der Geheimhaltungspflicht

Ransiek

3. Kapitel Falschangabedelikte

Ransiek

11. Teil Kreditbetrug und Delikte gegen den unbaren Zahlungsverkehr

1. Kapitel Kreditbetrug

Hellmann

2. Kapitel Fälschung und Missbrauch von Zahlungskarten

Hellmann

12. Teil Kapitalmarktdelikte

1. Kapitel Kapitalanlagebetrug (§ 264a StGB)

Hüls

2. Kapitel Straf- und Bußgeldtatbestände im BörsG und WpHG

Trüg

3. Kapitel Straf- und Bußgeldtatbestände des KWG und sonstige Strafnormen im Bankrecht

Trüg

13. Teil Ahndende Sanktionen gegen Verletzung des Urheberrechts und gewerblicher Schutzrechte

1. Kapitel Urheberstrafrecht

Nordemann

2. Kapitel Patent- und Gebrauchsmusterstrafrecht

Nentwig/Rüberg

3. Kapitel Designstrafrecht

Ebert-Weidenfeller

4. Kapitel Markenstrafrecht

Ebert-Weidenfeller

5. Kapitel Bekämpfung der Produktpiraterie

Schwab

14. Teil Delikte auf dem Gebiet des Arbeitslebens

1. Kapitel Überblick

Achenbach

2. Kapitel Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB)

Gercke

3. Kapitel Illegale Arbeitnehmerentsendung

Gercke

4. Kapitel Illegale Arbeitnehmerüberlassung

Kaul

5. Kapitel Illegale Beschäftigung von Ausländern

Mosbacher

6. Kapitel Schwarzarbeit nach Maßgabe des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz – SchwarzArbG)

Erdmann

15. Teil

Geldwäsche

Herzog/El-Ghazi

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Verzeichnis der abgekürzt verwendeten Literatur

Achenbach Grundfragen des Wirtschaftsstrafrechts, hrsg. v. Schröder, 2018

Achenbach/Wannemacher Beraterhandbuch zum Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht (Loseblattwerk), Stand: 1999

Adolphsen Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2021

AnwaltKommentar StGB Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.), 3. Aufl. 2020

(zitiert: Bearbeiter in: AnwK-StGB)

Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf Strafrecht. Besonderer Teil, Lehrbuch, 4. Aufl. 2021

Assmann/Schütze/Buck-Heeb (Hrsg.) Handbuch des Kapitalanlagerechts, 5. Aufl. 2020

Bechtold/Bosch Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen: GWB, §§ 1-96, 185, 186, Kommentar, 10. Aufl. 2021

Bechtold/Bosch/Brinker EU-Kartellrecht, 4. Aufl. 2023

BeckOK-EStG Beck‘scher Online-Kommentar EStG, 15. Edition Stand: 1.3.2023

(zitiert: Bearbeiter in: BeckOK-EStG)

BeckOK-OWiG Beck‘scher Online-Kommentar OWiG, 38. Edition Stand: 1.4.2023

(zitiert: Bearbeiter in: BeckOK-OWiG)

BeckOK-StGB Beck‘scher Online-Kommentar StGB, 57. Edition Stand: 1.5.2023

(zitiert: Bearbeiter in: BeckOK-StGB)

BeckOK-StPO Beck‘scher Online Kommentar StPO, 47. Edition Stand: 1.10.2022

(zitiert: Bearbeiter in: BeckOK-StPO)

Beck‘scher Bilanz-Kommentar 13. Aufl. 2022

Beck‘scher Vergaberechtskommentar Burgi/Dreher (Hrsg.), 4. Aufl. 2022

Benkard Europäisches Patentübereinkommen: EPÜ, hrsg. v. Beckedorf/Ehlers Kommentar, 4. Aufl. 2023

Benkard Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, Kommentar, 12. Aufl. 2023

BGH-WissFG 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. IV: Strafrecht, Strafprozessrecht, hrsg. v. Roxin/Widmaier, 2000

(zitiert: Bearbeiter in: FG BGH)

Böttger (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. 2022

Brettel/Schneider Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. 2020

Bülte Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Aufl. 2020

Bunte KartR-1 Kartellrecht Kommentar, Bd. 1 Deutsches Kartellrecht, 14. Aufl. 2022

Busse/Keukenschrijver Patentgesetz, Kommentar, 9. Aufl. 2020

Calliess/Ruffert (Hrsg.) EUV/AEUV. Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 6. Aufl. 2022

Coimbra-Symposium Schünemann/de Figueiredo Dias Bausteine des europäischen Strafrechts, Coimbra-Symposium für Claus Roxin, 1995

Demharter Kommentar zur Grundbuchordnung, 33. Aufl. 2023

Dölling/Duttge/König/Rössner (Hrsg.) Gesamtes Strafrecht Handkommentar, 5. Aufl. 2022

(zitiert: Bearbeiter in: NK-GS)

Dreier/Schulze Urheberrechtsgesetz: UrhG, Kommentar, 7. Aufl. 2022

Dreyer/Kotthoff/Meckel Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht, 4. Aufl. 2018

Dürig/Herzog/Scholz Grundgesetz, Kommentar (Loseblattwerk), Stand: Dezember 2022

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn HGB, Kommentar, 5. Aufl. 2023

Eidam Unternehmen und Strafe, 5. Aufl. 2018

EK-Arbeitsrecht Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl. 2022

(zitiert: Bearbeiter in: EK-ArbR)

Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, Bd. 1, 4. Aufl. 2019

(zitiert: HK-MarkenR)

Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2005

(zitiert: HK-WettbR)

Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze, Kommentar (Loseblattwerk), Stand: 2023

(zitiert: Bearbeiter in: Erbs/Kohlhaas)

Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, mit Steuerstrafrecht und Verfahrensrecht, Kommentar, 2017

(zit.: Bearbeiter in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis)

Fezer Markenrecht, Kommentar, 4. Aufl. 2009

ders. Lauterkeitsrecht: UWG, Kommentar, 3. Aufl. 2016

Fischer Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen (Kommentar), 70. Aufl. 2023

(zitiert: Fischer StGB)

Fitting u.a. Handkommentar zum BetrVG, 31. Aufl. 2022

FK-KartR Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht (Loseblattwerk), hrsg. von Jaeger u.a., Stand: April 2023

Flore/Tsambikakis (Hrsg.) Steuerstrafrecht – Kommentar, 3. Aufl. 2023

Foerste/von Westphalen Produkthaftungshandbuch, 3. Aufl. 2012

Fritzsche/Münker/Stollwerk Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Kommentar), 2022

Fromm/Nordemann (Hrsg.) Kommentar zum Urheberrechtsgesetz, zum Verlagsgesetz und zum Urheberrechtswahrnehmungsgesetz, 12. Aufl. 2018

Fülbier/Aepfelbach/Langweg GWG, Kommentar zum Geldwäschegesetz, 5. Aufl. 2006

Gassner/Seith (Hrsg.) Ordnungswidrigkeitengesetz: OWiG, 2. Aufl. 2020

(zitiert: Bearbeiter in: HK-OWiG)

Gercke/Brunst Praxishandbuch Internetstrafrecht, 2009

Gercke/Kraft/Richter Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. 2021

Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropp Kommentar zum Aktiengesetz, 1973 ff.

Göhler Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, 18. Aufl. 2020

Götting/Nordemann UWG Handkommentar, 3. Aufl. 2016

Grabitz/Hilf/Nettesheim Das Recht der Europäischen Union: EUV/AEUV (Loseblattwerk), Stand: März 2023

Graf/Jäger/Wittig Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2017

Große-Vorholt Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. 2013

Grüneberg Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, Kommentar, 82. Aufl. 2022

Hailbronner (Hrsg.) Ausländerrecht, Kommentar (Loseblattwerk), Stand: April 2023

Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb: UWG, Kommentar, 5. Aufl. 2021

Hecker Europäisches Strafrecht, 6. Aufl. 2021

Heiermann/Zeiss juris PraxisKommentar Vergaberecht, Online Kommentar, 6. Aufl. 2022

Heghmanns/Scheffler Handbuch zum Strafverfahren, 2008

Hellmann Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. 2023

Hilgendorf/Kudlich/Valerius Handbuch des Strafrechts, 2022

HK-StPO Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, hrsg. von Gercke/Temming/Zöller, 7. Aufl. 2023

(zitiert: Bearbeiter in: HK-StPO)

Hoeren/Sieber/Holznagel Handbuch Multimediarecht (Loseblattwerk), Stand: Juni 2022

Hömig/Wolff (Hrsg.) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 13. Aufl. 2021

Hopt Handelsgesetzbuch: HGB, Kommentar, 42. Aufl. 2022

Horn Kommentar zum HGB, 4 Bände, 2. Aufl. 1995–2012

Hübschmann/Hepp/Spitaler Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, Kommentar (Loseblattwerk), Stand: Februar 2023

HWiStR Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts (Loseblattwerk), hrsg. von Krekeler/Tiedemann/Ulsenheimer/Weinmann, Stand: 1990

Immenga/Mestmäcker Wettbewerbsrecht, Bd. 1 EU/Teil 2 Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, Bd. 2 GWB/Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 6. Aufl. 2019/2020

Ingerl/Rohnke/Nordemann Markengesetz, Kommentar, 4. Aufl. 2022

Jacobs/Lindacher/Teplitzky UWG Großkommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Nebengesetzen (Loseblattwerk), Stand: 2007

Jaeger/Röder/Heckelmann Praxishandbuch Betriebsverfassungsrecht, 2003

Jakobs Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1993

Jarass/Pieroth GG, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 17. Aufl. 2022

Jescheck/Weigend Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996

Joecks/Jäger Studienkommentar StGB, 13. Aufl. 2020

Joecks/Jäger/Randt Steuerstrafrecht, Kommentar, 9. Aufl. 2022

KK-OWiG Karlsruher Kommentar zum Gesetz gegen Ordnungswidrigkeiten, 5. Aufl. 2018

(zitiert: Bearbeiter in: KK-OWiG)

KK-StPO Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 9. Aufl. 2022

(zitiert: Bearbeiter in: KK-StPO)

Kindhäuser/Böse Strafrecht BT II, Straftaten gegen Vermögensrechte, 12. Aufl. 2022

Koch Aktiengesetz, Kommentar, 17. Aufl. 2023

Kohlmann Steuerstrafrecht mit Ordnungswidrigkeitenrecht und Verfahrensrecht. Kommentar zu den §§ 369–412 AO (Loseblattwerk), Stand: Februar 2023

Köhler/Bornkamm/Feddersen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG, Kommentar, 41. Aufl. 2022

KölnerKomm-KartR Kölner Kommentar zum Kartellrecht (mehrere Bd.), 2012–2016

(zitiert: Bearbeiter in: KK-KartR)

Kölner Kommentar Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (mehrere Bd.), 4. Aufl. 2020–2022

(zitiert: Bearbeiter in: KK-AktG)

Körner/Patzak/Volkmer Betäubungsmittelgesetz: BtMG, 10. Aufl. 2021

Krenberger/Krumm Ordnungswidrigkeitengesetz: OWiG, Kommentar, 7. Aufl. 2022

Krey/Esser Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2022

Krey/Hellmann/Heinrich Strafrecht. Besonderer Teil, Bd. 2, 18. Aufl. 2021

Krieger/Schneider (Hrsg.) Handbuch Managerhaftung, 4. Aufl. 2023

Kröger/Gimmy Handbuch zum Internetrecht, 2. Aufl. 2002

Kudlich/Oğlakcıoğlu Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. 2020

Kühl Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2016

Küper/Zopfs Strafrecht Besonderer Teil, 11. Aufl. 2022

Lackner/Kühl/Heger Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 30. Aufl. 2022

(zitiert: Bearbeiter in: Lackner/Kühl/Heger)

Leitner/Rosenau Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2022

Lemke/Mosbacher OWiG, Kommentar, 2. Aufl. 2005

Leupold/Wiebe/Glossner Münchener Anwalts Handbuch IT-Recht, 4. Aufl. 2021

LK-StGB Leipziger Kommentar StGB, Großkommentar, 12. Aufl. 2006 ff., hrsg. von Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann, bzw. 13. Aufl. 2019 ff., hrsg. von Cirener/Radtke/Rissing-von Saan/Rönnau/Schluckebier

(zitiert: Bearbeiter in: LK)

Löffler Presserecht, Kommentar, 7. Aufl. 2023

Loewenheim Handbuch des Urheberrechts, 3. Aufl. 2020

Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann Kartellrecht Kommentar, 4. Aufl. 2020

LPK Strafgesetzbuch Lehre im Praxiskommentar von Kindhäuser/Hilgendorf (Hrsg.), 9. Aufl. 2022

(zitiert: Bearbeiter in: LPK)

Lutter Umwandlungsgesetz, Kommentar, 7. Aufl. 2023

Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz, Kommentar, 21. Aufl. 2023

Madrid-Symposium Schünemann/Suárez González Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts. Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann, 1994

von Mangoldt/Klein/Starck Kommentar zum Grundgesetz (Band 1-3), 7. Aufl. 2018

Matt/Renzikowski Strafgesetzbuch. Kommentar, 2. Aufl. 2020

(zitiert: Bearbeiter in: Matt/Renzikowski)

Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen Strafrecht Besonderer Teil, Teilbd. 1, 11. Aufl. 2019

(zitiert: Bearbeiter in: Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen)

Merkt/Probst/Fink Rechnungslegung nach HGB und IFRS, 2017

Mes Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz: PatG, GebrMG, Kommentar, 5. Aufl. 2020

Meyer-Goßner/Schmitt Strafprozessordnung, Kommentar, 66. Aufl. 2023

Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt GmbHG, Kommentar (2 Bd.), 4. Aufl. 2023

Minkoff/Sahan/Wittig Konzernstrafrecht, 1. Aufl. 2019

Mitsch BT-2 Strafrecht. Besonderer Teil 2, 3. Aufl. 2015

ders. Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Aufl. 2006

Momsen/Grützner Wirtschaftsstrafrecht. Handbuch für die Unternehmens- und Anwaltspraxis, 2. Aufl. 2020

Müller-Gugenberger (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht. Handbuch des Wirtschaftsstraf- und -ordnungswidrigkeitenrechts, 7. Aufl.2020

(zitiert: Bearbeiter in: Müller-Gugenberger)

Müller/Schlothauer/Knauer Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, 3. Aufl. 2021

MK-AktG Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 6, 5. Aufl. 2021

(zitiert: Bearbeiter in: MK-AktG)

MK-Bilanzrecht Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Band 2, 4. Aufl. 2013

(zitiert: Bearbeiter in: MK-BilanzR)

MK-GmbHG Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 3, 4. Aufl. 2022

(zitiert: Bearbeiter in: MK-GmbHG)

MK-HGB Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 4, 4. Aufl. 2020

(zitiert: Bearbeiter in: MK-HGB)

MK-KartR Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Band 1: Europäisches Kartellrecht, Band 2: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), §§ 1 – 96, 185, 186, 4. Aufl. 2023

(zitiert: Bearbeiter in: MK-KartR)

MK-LauterkeitsR Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, (2 Bd.), 3. Aufl. 2020

(zitiert: Bearbeiter in: MK-LauterkeitsR)

MK-StGB Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch (Bd. 1-9), Joecks/Miebach (Hrsg.), 4. Aufl. 2020–2023

(zitiert: Bearbeiter in: MK-StGB)

Möhring/Nicolini Urheberrecht, Kommentar, 4. Aufl. 2018

NK-StGB Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch (4 Bd.), Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger (Hrsg.), 6. Aufl. 2023

(zitiert: Bearbeiter in: NK-StGB)

Noack/Servatius/Haas (Hrsg.) GmbH-Gesetz, Kommentar, 23. Aufl. 2021

Ohly/Sosnitza UWG-Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 8. Aufl. 2023

Otto Grundkurs Strafrecht – Allgemeine Strafrechtslehre, 7. Aufl. 2004

ders. Grundkurs Strafrecht, Die einzelnen Delikte, 7. Aufl. 2005

Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015

Ransiek Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht, Regelungsalternativen, 1996

Rebmann/Roth/Herrmann Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kommentar (Loseblattwerk), 3. Aufl. Stand: August 2022

Rotsch Criminal Compliance, Handbuch, 2015

Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG, Kommentar, 6. Aufl. 2017

Roxin/Greco AT-I Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl. 2020

ders. AT-II Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bd. II, 2003

Roxin/Schünemann Strafverfahrensrecht, 30. Aufl. 2022

Sachs Grundgesetz, 9. Aufl. 2021

Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht, 10. Aufl. 2022

Schimansky/Bunte/Lwowski Bankrechts-Handbuch (2 Bd.), 5. Aufl. 2017

Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke GG Kommentar zum Grundgesetz, 15. Aufl. 2021

Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl. 2018

(zitiert: Bearbeiter in: Schönke/Schröder)

Scholz GmbHG Kommentar, (3 Bd.) 11./12. Aufl. 2011/2015/2018, 13. Aufl. 2022

Schricker/Löwenheim Urheberrecht, Kommentar, 6. Aufl. 2020

Seichter juris Praxiskommentar UWG – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 5. Aufl. 2021

Simitis Kommentar zum Bundesdatenschutzgesetz, 8. Aufl. 2014

SK-StGB Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Loseblattwerk bzw. 10. Aufl. Bände I-VI (gebunden) seit 2022

(zitiert: Bearbeiter in: SK-StGB)

Soiné Strafprozessordnung, Kommentar (Loseblattwerk), Stand: Juni 2023

Spickhoff Medizinrecht, 4. Aufl. 2022

Spindler/Stilz Kommentar zum AktG, (2 Bd.), 5. Aufl. 2022

SSW-StGB Satzger/Schluckebier/Widmaier, Kommentar StGB, 5. Aufl. 2020

(zitiert: Bearbeiter in: SSW-StGB)

SSW-StPO Satzger/Schluckebier/Widmaier, Kommentar Strafprozessordnung mit GVG und EMRK, 5. Aufl. 2022

(zitiert: Bearbeiter in: SSW-StPO)

Stammkötter Bauforderungssicherungsgesetz, Kommentar, 3. Aufl. 2008

Staub Großkommentar zum HGB, Band 7/2, 5. Aufl. 2012

Ströbele/Hacker/Thiering (Hrsg.) Markengesetz, Kommentar, 13. Aufl. 2020

Teplitzky/Peifer/Leistner (Hrsg.) UWG, Großkommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Nebengesetzen (3 Bd.), 2. Aufl. 2013

Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2017

Tipke/Kruse Abgabenordung – Finanzgerichtsordnung, Kommentar (Loseblattwerk), Stand: März 2023

Ulmer/Habersack/Löbbe Großkommentar zum GmbHG (3 Bd.), 3. Aufl. 2021

Ulsenheimer/Gaede Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2020

Volk/Beukelmann Münchener Anwaltshandbuch. Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 3. Aufl. 2020

Wabnitz/Janovsky/Schmitt Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 5. Aufl. 2020

Wandtke/Bullinger Praxiskommentar zum Urheberrecht, 6. Aufl. 2022

Weber BtMG, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 6. Aufl. 2021

Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht Allgemeiner Teil, 52. Aufl. 2022

Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 46. Aufl. 2022

Wessels/Hillenkamp/Schuhr Strafrecht Besonderer Teil 2: Straftaten gegen Vermögenswerte, 45. Aufl. 2022

Weyand/Diversy Insolvenzdelikte, 10. Aufl. 2015

Wiedemann Handbuch des Kartellrechts, 4. Aufl. 2020

Wittig Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. 2023

Wolffgang/Simonsen/Rogmann/Pietsch AWR-Kommentar (Online-Kommentar), Stand: April 2023

Zieschang Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2020

1. Teil Sanktionierung und Zurechnung unternehmensbezogenen Handelns

Prof. Dr. Hans Achenbach

1. Kapitel Überblick

A. Geltendes Recht 1 – 6

B. Alternativen? 7 – 10

A. Geltendes Recht

1

Wirtschaftliche Zuwiderhandlungen werden typischerweise begangen im Zusammenhang mit einer Tätigkeit in einem Unternehmen. Das Strafrecht und das Ordnungswidrigkeitenrecht stellen deshalb Instrumente bereit, die in doppelter Richtung diesem Zusammenhang zu entsprechen suchen:

2

Es gibt Rechtsfolgen, die unmittelbar gegen den Rechtsträger eines Unternehmens als solchen verhängt werden können. Einige davon haben eine parallele Regelung im Strafrecht und im Ordnungswidrigkeitenrecht gefunden; so die unternehmensbezogene Einziehung von Taterträgen oder ihres Wertes (§§ 73b Abs. 1 S. 1, 73c StGB, § 29a Abs. 2 S. 1 OWiG) und die Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten (§ 74e i.V.m. §§ 74 ff. StGB) bzw. von Gegenständen (§ 29 i.V.m. §§ 22 ff. OWiG)[1] sowie die Abführung des Mehrerlöses gem. § 8 und § 10 Abs. 1, 2 WiStG. Eine Besonderheit bildet die Verbandsgeldbuße gem. § 30 OWiG, die trotz ihres Standorts im OWiG nicht nur als Folge von Ordnungswidrigkeiten, sondern auch in Anknüpfung an Straftaten festgesetzt werden kann.

3

Ergänzend bietet das deutsche Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht Möglichkeiten einer besonderen Zurechnung unternehmensbezogenen Verhaltens natürlicher Personen, und dies wiederum in doppelter Weise:

4

Zum einen ermöglicht es, den Leitungspersonen ihr Handeln für das Unternehmen zuzurechnen, indem bestimmte Sonderrollen – wie etwa die als Arbeitgeber – von dem Unternehmensträger als sonderpflichtigem Subjekt auf die handelnden Personen erstreckt werden (§§ 14 StGB, 9 OWiG).

5

Zum anderen schreibt die Rechtsordnung den Leitungspersonen unter bestimmten Bedingungen eine Verantwortlichkeit für das Verhalten ihrer Mitarbeiter zu. Das kann der Fall sein, wenn sie trotz Kenntnis oder Erkennbarkeit von Gesetzesverstößen des Personals nicht einschreiten, also kraft einer straf- oder bußgeldrechtlichen Zurechnung eigenen Unterlassens. Daneben statuiert § 130 OWiG für die „Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen" einen einschlägigen Bußgeld-Tatbestand. Beide Verfahren der Zurechnung erweitern zugleich den Anwendungsbereich der eigentlichen unternehmensbezogenen Rechtsfolgen, weil sie spezifische straf- oder bußbare Zuwiderhandlungs-Tatbestände aufstellen, an deren Verwirklichung deren Verhängung anknüpfen kann.

6

Dem deutschen Wirtschaftsstrafrecht geht es in den einschlägigen Normen um den Rechtsträger eines Unternehmens (oder Betriebes), den sie als Adressaten eigener Rechtsfolgen oder als Bezugspunkt der Zurechnung behandeln. Dies ist in aller Regel nicht ein Einzelkaufmann, sondern eine von einer oder mehreren natürlichen Personen gebildete juristische Person, eine als sonstige Personenvereinigung organisierte Mehrheit von natürlichen Personen oder eine aus beiden Elementen gemischte Erscheinung; deshalb spricht man hier zusammenfassend auch von (Personen-)Verbänden. Im Übrigen unterscheiden diese Vorschriften nicht zwischen den Begriffen des Unternehmens und des Betriebs in einem präzisen betriebswirtschaftlichen Verständnis (vgl. § 14 Abs. 2 S. 2 StGB, § 9 Abs. 2 S. 2, § 130 OWiG). Dem entsprechend wird auch hier, unabhängig von der Größe oder der organisatorischen Komplexität, einzig von Unternehmen die Rede sein.

B. Alternativen?

7

Charakteristisch für das deutsche Recht der unternehmensbezogenen Rechtsfolgen ist es, dass Strafen im engeren Sinne gegen Unternehmen nicht vorgesehen sind. Während dies für die Freiheitsstrafe auf der Hand liegt, bedeutet es für die Geldstrafe eine nicht von vornherein selbstverständliche Entscheidung. Zudem sind auch spezifisch unternehmensbezogene Rechtsfolgen denkbar, wie etwa der Ausschluss von bestimmten öffentlichen Aufträgen, die zeitweilige oder endgültige, auf bestimmte Produktions- bzw. Distributionssektoren begrenzte Betriebseinschränkung oder die vollständige Betriebsschließung, die auch vom Strafgericht verhängt werden könnten. Die Rechtsordnungen benachbarter Länder kennen Unternehmensstrafen durchaus.[2]

8

In Deutschland ist die Frage, ob eine Strafbarkeit von Unternehmen wünschenswert und überhaupt zulässig wäre, in den letzten Jahrzehnten intensiv diskutiert worden.[3] Im Jahr 2000 hatte allerdings eine von der Bundesregierung eingesetzte Kommission zur Reform des strafrechtlichen Sanktionenrechts die Einführung einer Unternehmenssanktionierung im Bereich des klassischen Kriminalstrafrechts abgelehnt.[4] 2013 hatte dann die von der SPD geführte Regierung des Landes Nordrhein-Westfalen den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden vorgelegt.[5] Die nach der Landtagswahl im Jahre 2017 gebildete Regierung aus CDU und FDP hatte dieses Vorhaben jedoch wieder aufgegeben.

9

Nicht Gesetz geworden ist auch der 2020 von der Bundesregierung als Art. 1 in dem Entwurf eines „Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft"[6] vorgelegte Vorschlag eines Verbandssanktionengesetzes (VerSanG)[7], in dessen Zentrum eine als „Verbandsgeldsanktion" bezeichnete Rechtsfolge stehen sollte, die der Verbandsgeldbuße in Anknüpfung an eine Straftat i.S.d. geltenden § 30 OWiG (s. Teil 1 Kap. 2 Rn. 6) nachgebildet war (§ 2 Abs. 1, §§ 3, 8 Nr. 1 und 9 E-VerSanG).[8] Allerdings sollte für diese im Unterschied zum geltenden Ordnungswidrigkeitenrecht das Legalitätsprinzip mit einer an die StPO angelehnten Reihe von Ausnahmen, eine Ahndungszuständigkeit der Strafjustiz anstelle von Fachbehörden und eine ausdrückliche strafzumessungsbezogene Regelung der Anforderungen an verbandsinterne Ermittlungen gelten.

10

Im Übrigen dürfen die sonstigen repressiven und präventiven Instrumente einer Verhaltenskontrolle von Unternehmen nicht übersehen werden, wie etwa die Handlungsmöglichkeiten des Wirtschaftsverwaltungsrechts, die ihrerseits bis zur administrativen Betriebsschließung reichen (s. § 20 BImSchG, § 35 GewO), aber auch die Schutzvorkehrungen zahlreicher Teilrechtsordnungen wie des Umweltrechts, des Außenwirtschaftsrechts, des Verbraucherschutzrechts oder des Kapitalmarktrechts gegen Verhaltensweisen von Unternehmen, die den Zielen der jeweiligen Regelung widersprechen.[9]

Prof. Dr. Hans Achenbach

2. Kapitel Sanktionen gegen die Rechtsträger von Unternehmen

A. Die Verbandsgeldbuße (§ 30 OWiG) 1 – 29

I. Charakter und Funktion 1, 2

II. Normadressaten 3 – 5

III. Notwendigkeit einer Anknüpfungstat 6, 7

IV. Täterkreis der Anknüpfungstat 8 – 12

1. Innehabung einer materiell für die Unternehmensleitung verantwortlichen Position 8 – 10

2. Handeln „als" verantwortliche Leitungsperson 11

3. Mehrzahl verantwortlich handelnder Personen 12

V. Die Verbandsgeldbuße als Rechtsfolge 13 – 15

1. Die Doppelfunktion der Geldbuße 13

2. Differenzierte Geldbußrahmen 14

3. Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils (§ 30 Abs. 3 OWiG) 15

VI. Verfahrensfragen 16 – 29

1. Verbundenes Verfahren und kumulative Verbandsgeldbuße 16

2. Selbständiges Verfahren und isolierte Verbandsgeldbuße 17

3. Festsetzung der Verbandsgeldbuße ohne Ermittlung eines konkreten Täters 18

4. Die Zuständigkeit zur Festsetzung der Verbandsgeldbuße 19, 20

5. Verjährung 21

6. Die Auswirkungen von Umstrukturierungen im Unternehmen auf die Verbandsgeldbuße 22 – 27

7. Vermögensarrest nach Erlass eines Bußgeldbescheids (§ 30 Abs. 6 OWiG) 28, 29

B. Einziehung und Mehrerlösabführung gegen Unternehmen 30 – 47

I. Die unternehmensbezogene Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten 31, 32

II. Die unternehmensbezogene Einziehung von Taterträgen oder ihres Wertes 33 – 44

1. Überblick 33, 34

2. Subsidiarität der bußgeldrechtlichen Tatertragswerteinziehung 35

3. Offenheit des Normadressaten- und Täterkreises bei der drittbezogenen Einziehung von Taterträgen oder ihres Wertes 36

4. Bruttoprinzip und Abzug von Aufwendungen 37 – 40

5. Die Anforderungen an die Anknüpfungstat 41, 42

6. Der Anknüpfungstatbestand 43, 44

III. Das Verfahren der Einziehungsanordnung 45

IV. Rückwirkende Anwendung des reformierten Einziehungsrechts (Art. 316h EGStGB) 46

V. Die unternehmensbezogene Mehrerlösabführung nach dem WiStG 47

Literatur:

Achenbach Die Verselbständigung der Unternehmensgeldbuße bei strafbaren Submissionsabsprachen – ein Papiertiger? wistra 1998, 168; ders. Ausweitung des Zugriffs bei den ahndenden Sanktionen gegen die Unternehmensdelinquenz, wistra 2002, 441 = Grundfragen des WiStrR, S. 181; ders. Verbandsgeldbuße und Aufsichtspflichtverletzung (§§ 30 und 130 OWiG) – Grundlagen und aktuelle Probleme, NZWiSt 2012, 321 = Grundfragen des WiStrR, S. 193; ders. Das Schicksal der Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG bei Erlöschen des Täter-Unternehmensträgers durch Gesamtrechtsnachfolge, wistra 2012, 413; ders. Gedanken zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Unternehmens, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, 2012, S. 271 = Grundfragen des WiStrR, S. 174; ders. Neue Sanktionen im Finanzmarktrecht – alte und neue Zweifelsfragen, wistra 2018, 13; ders. Verbandsgeldbuße und Rechtsnachfolge im deutschen Recht – Funktion und intertemporale Geltung, WuW 2021, 428; Drathjer Die Abschöpfung rechtswidrig erlangter Vorteile im Ordnungswidrigkeitenrecht, 1997; Eisele Die bußgeldrechtliche Haftung des Rechtsnachfolgers, in: Eisele/Koch/Theile (Hrsg.), Der Sanktionsdurchgriff im Unternehmensverbund, 2014, S. 153; Ransiek Unternehmensstrafrecht, 1996, insb. 1. Kapitel; ders. Strafrecht im Unternehmen und Konzern, ZGR 1999, 613; Reuter Unternehmensgeldbußen, Organregress, Grenzen der Versicherbarkeit und Gesellschaftsrecht: eine systemische Verletzung der Grundrechte der Anteilseigner? BB 2016, 1282; Theile/Petermann Die Sanktionierung von Unternehmen nach dem OWiG, JuS 2011, 496; Többens Die Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität durch die Troika der §§ 9, 130 und 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten, NStZ 1999, 1; Trüg Die Verbandsgeldbuße gegen Unternehmen, ZWH 2011, 6; Wegner Die Systematik der Zumessung unternehmensbezogener Geldbußen, 2000; ders. Die Auswirkungen fehlerhafter Organisationsstrukturen auf die Zumessung der Geldbuße, wistra 2000, 361.

S. ergänzend die Nachweise zum 1. Kap.

A. Die Verbandsgeldbuße (§ 30 OWiG)

I. Charakter und Funktion

1

Seit 1968 enthält das OWiG eine allgemeine Regelung, welche das ermöglicht, was als Rechtsfolge mit Strafqualität bisher nicht vorgesehen ist: die Verhängung einer ahndenden Geldsanktion gegen eine überpersonale Einheit, einen Personenverband als solchen. Das OWiG spricht in § 30[1] von einer „Geldbuße gegen juristische Personen und Personenvereinigungen", die Wissenschaft zumeist von der Verbandsgeldbuße. Eine synonym verstandene Bezeichnung als „Unternehmensgeldbuße" empfiehlt sich dagegen nicht, weil § 30 OWiG anders als das europäische Kartellbußgeldrecht gerade nicht Unternehmen und Unternehmensvereinigungen, sondern ausschließlich einzelne Rechtsträger von Unternehmen sanktioniert; es gilt also das Rechtsträgerprinzip.[2] Als Unternehmensgeldbuße verstehen kann man dagegen die auf lenkende Gesellschaften im Unternehmen sowie ihre rechtlichen und wirtschaftlichen Nachfolger ausgedehnte Kartellgeldbuße gem. § 81a GWB 2021, die 2017 durch die 9. GWB-Novelle[3] in den Abs. 3a bis 3e des § 81 GWB a.F. eingeführt worden war (u. Teil 5 Kap. 7 Rn. 50 ff.); dieser Zusammenhang verbietet die früher übliche Terminologie. Die ursprüngliche Kennzeichnung der Verbandsgeldbuße als „Nebenfolge" der von einer Leitungsperson des bebußten Unternehmensträgers begangenen Zuwiderhandlung hat das 2. WiKG von 1986[4] aus der Vorschrift gestrichen. Um klarzustellen, dass sie keine Nebenfolge mehr sein soll, hat die nachfolgende Gesetzgebung stehen gebliebene verbale Reste der Nebenfolgekonzeption an anderer Stelle (§ 33 Abs. 1 S. 2 OWiG und in der Überschrift vor § 87 OWiG) beseitigt (u. Rn. 16).[5] Die Verbandsgeldbuße ist heute eine echte Hauptfolge eigener Art[6] bzw. eine eigenständige oder „selbständige Sanktion"[7]. Wie jede Geldbuße (s. § 1 Abs. 1 OWiG) dient sie der Ahndung des ordnungswidrigen oder strafbaren Verhaltens, an das sie anknüpft,[8] sie begründet also nicht eine bloße vermögensrechtliche Haftung des sanktionierten Unternehmensträgers.[9] Sie zielt auch keineswegs allein oder auch nur vorrangig auf die Abschöpfung der dem Verband zugeflossenen Gewinne ab, wie die Begründung zum RegE des OWiG 1968 noch ganz im Bann der Nebenfolgekonzeption ausgeführt hatte.[10] Mit ihr wird vielmehr im Sinne einer nachdrücklichen Pflichtenmahnung[11] gegenüber dem sanktionierten Rechtsträger eines Unternehmens der objektive Tadel eines Pflichtverstoßes und der Vorwurf schuldhaft vermeidbaren Fehlverhaltens durch seine Leitungspersonen ausgedrückt.[12] Damit hat die Verbandsgeldbuße teil an der präventiven Aufgabe jeder Geldbuße: Sie soll im Sinne der positiven Generalprävention das Vertrauen der Rechtsunterworfenen in die fortdauernde Gültigkeit der mit der Tat negierten Rechtsnorm und ihre normative Orientierung erhalten und verstärken, indem die zuständigen Instanzen auf den Rechtsverstoß mit einer angemessen strengen, dem Schuldgehalt der Tat entsprechenden Sanktion reagieren.[13]

2

Eine Eigentümlichkeit der Verbandsgeldbuße nach geltendem Recht verdient besondere Hervorhebung: Sie kann nach der ausdrücklichen Anordnung in § 30 Abs. 1 OWiG nicht nur in Anknüpfung an eine (betriebsbezogene) Ordnungswidrigkeit, sondern auch als Rechtsfolge einer Straftat festgesetzt werden, die von einer Leitungsperson des Unternehmensträgers verwirklicht worden ist. Der Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft von 2020 (Teil 1 Kap. 1 Rn. 10) hatte vorgeschlagen, diese Variante der Verbandsgeldbuße aus § 30 OWiG herauszunehmen und als „Verbandsgeldsanktion" einer eigenen Regelung in einem Verbandssanktionengesetz zu unterziehen;[14] aber dieser Entwurf wurde in der 19. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages nicht verwirklicht. Es bleibt damit bei der unsystematischen Einordnung dieser Straftatfolge in das OWiG anstelle des StGB.

II. Normadressaten

3

Eine Verbandsgeldbuße konnte nach der ursprünglichen Fassung des § 30 OWiG und seines Vorläufers nur angeordnet werden gegen juristische Personen, nicht rechtsfähige Vereine und Personenhandelsgesellschaften. Das – hier so genannte – EU-Rechtsinstrumente-AG vom August 2002[15] hat jedoch den Kreis der in § 30 Abs. 1 OWiG erfassten Normadressaten wesentlich ausgedehnt.

4

Mögliche Adressaten einer Verbandsgeldbuße sind zunächst juristische Personen (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). Die wichtigsten sind die Aktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien, die GmbH, die eingetragene Genossenschaft und der eingetragene Verein, aber auch die Societas Europaea (SE) gem. Art. 1, 3 VO (EG) 2157/2001, §§ 1, 3 SE-AusführungsG vom 22.12.2004.[16] Auch gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts kann nach überwiegender Auffassung eine Verbandsgeldbuße verhängt werden.[17] Die Maßnahme kann sich gem. § 30 Abs. 1 Nr. 2 OWiG auch gegen nicht-rechtsfähige Vereine i.S.v. § 55 BGB richten, die durchaus – man denke nur an die Gewerkschaften oder die politischen Parteien – Träger wirtschaftlicher Interessen sein können.

5

Als Normadressaten nennt § 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG darüber hinaus heute aber alle rechtsfähigen Personengesellschaften, also solche, die mit der Fähigkeit ausgestattet sind, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen (§ 14 Abs. 2 BGB). Darunter fallen die schon immer in § 30 OWiG erfassten Personenhandelsgesellschaften, d.h. die offene Handelsgesellschaft (oHG, §§ 105 ff. HGB) und die Kommanditgesellschaft (KG, §§ 161 ff. HGB) mitsamt der GmbH & Co KG als einer ihrer besonderen Erscheinungsformen. Wie eine oHG in diesem Sinne ist nach der VO (EWG) Nr. 2137/85 und § 1 des EWIV-AusführungsG vom 14.4.1988[18] auch die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) anzusehen.[19] Seit dem EU-Rechtsinstrumente-AG vom August 2002 (o. Rn. 3) ist aber auch die am Rechtsverkehr teilnehmende Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) als Außengesellschaft taugliche Adressatin der Verbandsgeldbuße. Ihre Rechtsfähigkeit, die der BGH zuvor endgültig anerkannt hatte,[20] wird vom RegE des EU-Rechtsinstrumente-AG als unzweifelhaft vorausgesetzt.[21] Damit rückt auch die Partnerschaftsgesellschaft für Angehörige freier Berufe nach dem PartGG v. 25.7.1994[22] in den Adressatenkreis der Maßnahme ein.

III. Notwendigkeit einer Anknüpfungstat

6

Gemäß § 30 Abs. 1 OWiG kann eine Geldbuße gegen den Verband nur dann verhängt werden, wenn eine ihm zurechenbare Anknüpfungstat begangen worden ist. Das Gesetz verlangt dafür eine von einer Leitungsperson des Verbandes (u. Rn. 8) begangene Straftat oder Ordnungswidrigkeit im technischen Sinne (§ 1 Abs. 1 OWiG) – d.h. eine einen Straf- oder Bußgeldtatbestand erfüllende, rechtswidrig und schuldhaft bzw. (im Sinne der ordnungswidrigkeitenrechtlichen Terminologie) vorwerfbar begangene Zuwiderhandlung –, durch die entweder betriebsbezogene Pflichten des Verbandes verletzt wurden oder der Verband bereichert wurde bzw. werden sollte.

7

Als betriebsbezogen werden dabei Pflichten bezeichnet, welche „die juristische Person oder die Personenvereinigung treffen" (§ 30 Abs. 1 OWiG). Das sind in erster Linie Pflichten, die für den Verband aus seinem besonderen Wirkungskreis resultieren, wie etwa als Arbeitgeber, als Betreiber einer Anlage o.Ä. Eine betriebsbezogene Pflicht in diesem Sinne ist auch die von § 130 OWiG vorausgesetzte Aufsichtspflicht (vgl. Teil 1 Kap. 3 Rn. 38 ff.). Daneben können aber auch jedermann treffende Pflichten dann betriebsbezogen sein, wenn sie sich für den Verband im Zusammenhang mit der Führung des Betriebes ergeben,[23] etwa die Pflicht, die Arbeitnehmer vor Gefahren zu schützen, denen sie am Arbeitsplatz ausgesetzt sind, so dass auch eine fahrlässige Körperverletzung oder fahrlässige Tötung insoweit als Anknüpfungstat in Betracht kommt.[24]

IV. Täterkreis der Anknüpfungstat

1. Innehabung einer materiell für die Unternehmensleitung verantwortlichen Position

8

Eine Verbandsgeldbuße kann nur verhängt werden, wenn jemand in einer Leitungsfunktion für das Unternehmen gehandelt hat (§ 30 Abs. 1 OWiG), nämlich

Mit der Einfügung der Nr. 5 durch das hier sog. EU-Rechtsinstrumente-AG von 2002 (o. Rn. 4)[25] hat der Gesetzgeber eine Generalklausel an die Stelle des zuvor in den Nrn. 1-4 formal-zivilrechtlich eingegrenzten numerus clausus von Leitungspositionen gesetzt, die nur noch zur Erleichterung der Rechtsanwendung als bloße Ausfüllungsbeispiele stehen geblieben sind.[26] Maßgeblich ist nunmehr das materielle Kriterium des für die Leitung des Betriebes oder Unternehmens verantwortlichen Handelns. Davon erfasst wird bei der GmbH & Co KG auch das Handeln des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH[27]. Zudem sind danach prinzipiell auch die Mitglieder des Aufsichtsrats einer AG oder ggf. einer GmbH und die anderer derartiger Kontrollgremien taugliche Täter einer Anknüpfungstat des § 30 OWiG.

9

Die Tragweite dieser Änderung ist freilich nicht ganz so groß, wie der erste Anschein glauben macht. Denn das Verhalten der in Nr. 5 Genannten begründet nur dann die Verhängung einer Geldbuße gegen den von ihnen geleiteten Personenverband, wenn es einen Straf- oder Bußgeldtatbestand gibt, der auch für diesen Personenkreis gilt.[28] Der Gesetzgeber hat indes in § 14 StGB und § 9 OWiG die dort für Sonderdelikte des Unternehmensträgers vorgesehene Ausdehnungswirkung nicht auf den gesamten möglichen Täterkreis der Anknüpfungstaten in § 30 Abs. 1 OWiG erstreckt. Deshalb bleibt es etwa für das Vorenthalten von Arbeitsentgelt gem. § 266a Abs. 1 StGB oder für die Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG dabei, dass die dort verlangte Sonderpflichtposition als Arbeitgeber bzw. als Inhaber eines Betriebes oder Unternehmens nur auf die in §§ 14 StGB, 9 OWiG genannten Funktionsträger übergeht, die deshalb auch einzig eine Straftat bzw. Ordnungswidrigkeit nach diesen Vorschriften als Anknüpfungstat des § 30 OWiG begehen können. S. zum Ganzen näher Teil 1 Kap. 3 Rn. 8 ff.

10

Schließlich ermöglicht es die materielle Formulierung der neuen Nr. 5 auch, die Festsetzung einer Verbandsgeldbuße an das bloße faktische Tätigwerden wie ein bestelltes Organ oder ein rechtsgeschäftlich berufener Vertreter zu knüpfen. Das OWiG stellt in § 30 Abs. 1 Nr. 5 nur noch auf das verantwortliche Handeln für die Leitung des Betriebs oder Unternehmens ab, und der Gesetzgeber des hier sog. EU-Rechtsinstrumente-AG hat zudem ausdrücklich seinen Willen formuliert, dass die Leitungspersonen „ohne Beschränkung auf die Innehabung einer formalen Rechtsposition erfasst werden" sollen.[29]

2. Handeln „als" verantwortliche Leitungsperson

11

Die Verhängung einer Verbandsgeldbuße ist nur begründet, wenn der Täter der Anknüpfungstat in seiner Funktion „als" Organ, Vertreter oder sonst verantwortliche Leitungsperson gehandelt hat. Dieses Erfordernis soll das Handeln bei der eigentlichen Wahrnehmung der Funktion abschichten von dem Handeln bei bloßer Gelegenheit der Tätigkeit für den Verband.[30] Ob dem Merkmal ein darüber hinausgehender Aussagewert entnommen werden kann, ist strittig. Z.T. wird im Sinne einer funktionalen Betrachtung darauf abgestellt, ob der Täter mit der Anknüpfungstat Wirkungsmöglichkeiten nutzt oder zu nutzen unterlässt, die sich gerade aus der Funktion ergeben, an welche die Zurechnung anknüpft.[31] Auch nach Aufgabe der Interessentheorie durch BGHSt 57, 229 bezieht ein Teil der Literatur zu § 30 OWiG zusätzlich das Kriterium des verfolgten Interesses in die Betrachtung mit ein: Der Täter müsse zumindest auch im Interesse des Unternehmens gehandelt haben; bei ausschließlichem Eigeninteresse fehlt es danach, unabhängig von der Wahrnehmung funktionsspezifischer Wirkungsmöglichkeiten, an einem Handeln „als" Leitungsperson.[32]

Beispiel

Ein Vorstandsmitglied einer im Baugewerbe tätigen AG lässt sich durch das Versprechen und die Zahlung eines beträchtlichen Bestechungsgeldes von dem Repräsentanten eines Arbeitnehmerverleihers dazu bewegen, bei Ausführung eines Bauvorhabens durch die AG für typische Arbeitertätigkeiten entgegen dem Verbot des § 1b AÜG Leiharbeiter länger als 18 aufeinander folgende Monate einzusetzen. Insoweit handelt der Täter durchaus noch in Ausübung seiner Organstellung, auch für die funktionelle Betrachtung läge eine Wahrnehmung funktionsspezifischer Handlungsmöglichkeiten vor. Anders müsste aber wohl anhand des Interessenkriteriums entschieden werden. Wenn allerdings das Vorstandsmitglied bei den Verhandlungen den Verhandlungspartner bestiehlt, handelt es nicht mehr „als" Organ des Verbandes, sondern nur noch bei Gelegenheit der dadurch begründeten Verhandlungssituation.[33]

3. Mehrzahl verantwortlich handelnder Personen

12

Überschreitet bei einer mehrköpfigen Unternehmensleitung eines ihrer Mitglieder die interne Kompetenzabgrenzung, so hindert das die Zurechnung der Tat nicht, solange sich der Handelnde im Rahmen des Geschäfts und Wirkungskreises des Verbandes und damit im Aufgabenbereich seiner Leitungsorgane hält.[34] Wird der Geschäftsleitung ein Unterlassen vorgeworfen, so kommt es darauf an, ob nach dem Grundsatz der Generalverantwortung und Allzuständigkeit aus besonderem Anlass – wie etwa in Krisen und Ausnahmesituationen – das Unternehmen als Ganzes betroffen und deshalb jedes einzelne Mitglied der Geschäftsleitung zum Handeln verpflichtet ist.[35]

V. Die Verbandsgeldbuße als Rechtsfolge

1. Die Doppelfunktion der Geldbuße

13

Die Verbandsgeldbuße ist eine Geldbuße i.S.v. §§ 1 und 17 OWiG. Wie die Geldbuße gegen eine natürliche Person erfüllt ihre Verhängung (oder im Sprachgebrauch des § 30 OWiG: Festsetzung) zwei Funktionen:[36]

Entsprechend dem im Ordnungswidrigkeitenrecht geltenden Opportunitätsprinzip (§ 47 Abs. 1 OWiG) steht die Verhängung der Verbandsgeldbuße im pflichtgemäßen Ermessen der Entscheidungsinstanz, was § 30 OWiG durch das Wort „kann" verdeutlicht[42] (zu § 17 Abs. 4 OWiG s.u. Rn. 15).

2. Differenzierte Geldbußrahmen

14

Die Höhe der Verbandsgeldbuße richtet sich nach der Art der Anknüpfungstat:

3. Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils (§ 30 Abs. 3 OWiG)

15

Entscheidet sich der Rechtsanwender in Ausübung seines Handlungsermessens (o. Rn. 13) für die Verhängung einer Verbandsgeldbuße, so soll gem. § 30 Abs. 3 i.V.m. § 17 Abs. 4 S. 1 OWiG diese den wirtschaftlichen Vorteil, den der Verband aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, „übersteigen". Die Geldbuße muss dann zusätzlich zu dem der schuldangemessenen Sanktionierung der Tat dienenden Betrag (o. Rn. 13) den aus der Tat gezogenen Gewinn umfassen, es sei denn, es gibt Sachgründe dafür, auf die Abschöpfung zu verzichten. Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils wird ermittelt nach dem Nettoprinzip, d.h. die zu seiner Erlangung aufgewandten Kosten und sonstigen Aufwendungen sind von dem erlangten wirtschaftlichen Zuwachs abzuziehen.[50] Dabei gehören auch rechtlich missbilligte Leistungen wie Schmiergelder zu den abzugsfähigen Positionen.[51] Reicht das gesetzliche Höchstmaß für die Summe von Sanktions- und Abschöpfungsanteil nicht aus, so kann es gem. § 30 Abs. 3 i.V.m. § 17 Abs. 4 S. 2 OWiG überschritten werden („Lockerung des Geldbußdeckels").[52] Im Kartellordnungswidrigkeitenrecht soll gem. § 81d Abs. 3 GWB die Anwendung des § 17 Abs. 4 OWiG dagegen nur fakultativ sein (dazu eingehend Teil 5 Kap. 7 Rn. 71 ff.).

VI. Verfahrensfragen

1. Verbundenes Verfahren und kumulative Verbandsgeldbuße

16

Als Regeltypus der Verhängung einer Verbandsgeldbuße behandelt das OWiG in § 30 Abs. 1 die Verhängung einer kumulativen Verbandsgeldbuße im verbundenen Verfahren gegen den Täter der Anknüpfungstat und den Personenverband, für den er gehandelt hat. Obwohl es um eine Geldbuße gegen den Verband selbst geht, obwohl § 30 OWiG den Begriff der Nebenfolge nicht mehr enthält und obwohl § 33 Abs. 1 S. 2 OWiG und die Überschrift vor § 87 OWiG zwischen der Anordnung einer Nebenfolge und der Festsetzung einer Verbandsgeldbuße ausdrücklich unterscheiden, gewährt das Gesetz dem Verband in diesem Verfahren wie schon 1968 weiterhin – auch nach dem Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung von 2017 (u. Rn. 33) – nur die Stellung eines Verfahrensbeteiligten[53] (der Rechtsträger des Unternehmens als „Nebenbetroffene/r). Der Sache nach kommt dem Verband freilich „eine dem Betroffenen ähnliche Rolle zu.[54]

2. Selbständiges Verfahren und isolierte Verbandsgeldbuße

17

§ 30 Abs. 4 OWiG ermöglicht daneben aber auch eine isolierte Verbandsgeldbuße, die im selbständigen Verfahren allein gegen den Verband verhängt wird.[55] Dieser Verfahrenstypus setzt voraus, dass wegen der Anknüpfungstat gegen deren Täter ein Straf- oder Bußgeldverfahren nicht eingeleitet, dass ein bereits eingeleitetes Verfahren eingestellt oder dass von Strafe abgesehen wird. Dagegen ist das selbständige Verfahren seit dem 2. WiKG von 1986 prinzipiell unabhängig davon, ob ein verbundenes Verfahren (o. Rn. 16) möglich wäre oder nicht. Ausgeschlossen ist die isolierte Verbandsgeldbuße allerdings dann, wenn die Anknüpfungstat aus rechtlichen Gründen nicht verfolgt werden kann (§ 30 Abs. 4 S. 2, 1. Hs. OWiG). Das gilt auch im Falle einer Verjährung der Verfolgung der Anknüpfungstat vor Einleitung des selbständigen Verfahrens; ist die Verjährung aber bei Verfahrensbeginn noch nicht eingetreten, so wird sie auch im selbständigen Verfahren durch die in § 33 Abs. 1 OWiG genannten Verfahrenshandlungen unterbrochen.[56] Zur Verjährung insgesamt näher u. Rn. 21.

3. Festsetzung der Verbandsgeldbuße ohne Ermittlung eines konkreten Täters

18

Die Abkoppelung der Verbandsgeldbuße von der Ahndung der Anknüpfungstat im selbständigen Verfahren nach § 30 Abs. 4 OWiG schafft die rechtliche Möglichkeit, die Geldbuße gegen den Verband auch dann zu verhängen, wenn der Täter der konkreten Anknüpfungstat nicht ermittelt ist.[57] Das ist möglich in zwei Konstellationen:

4. Die Zuständigkeit zur Festsetzung der Verbandsgeldbuße

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Für die Kompetenzfrage gilt der Grundsatz des einheitlichen Verfahrens zur Verfolgung der Anknüpfungstat und Festsetzung der Verbandsgeldbuße: Im Bußgeldverfahren wird sowohl die isolierte als auch die kumulative Verbandsgeldbuße von derjenigen Verwaltungsbehörde festgesetzt, die auch zur Ahndung der Ordnungswidrigkeit der Leitungsperson berufen ist, an welche die Geldbuße gegen den Unternehmensträger anknüpft (§ 88 Abs. 1 OWiG). Im Strafverfahren entscheidet über die Festsetzung der Verbandsgeldbuße im verbundenen Verfahren generell das Gericht, das für die Verfolgung der Anknüpfungs-Straftat zuständig ist (s. § 444 StPO), im selbständigen Verfahren das Gericht, das zur Verfolgung der Leitungsperson des Unternehmens berufen wäre, an deren Straftat die Verbandsgeldbuße gem. § 30 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 OWiG anknüpft (§ 444 Abs. 2 i.V.m. § 436 Abs. 1 S. 1 StPO). Eine Verfahrensspaltung in zwei nebeneinander geführte getrennte Verfahren ist damit unzulässig.[59]

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Unklar ist die Tragweite der Ermächtigung in § 30 Abs. 4 S. 2 OWiG, der zufolge die Verbandsgeldbuße nicht nur im Verfahren nach S. 1 der Vorschrift (o. Rn. 16), sondern „auch in weiteren Fällen" selbständig festgesetzt werden kann. Diese durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13.8.1997[60] eingeführte Vorschrift zielt auf die gleichzeitig geschaffene Regelung in der heute als § 82 Abs. 2 GWB 2021 gezählten Norm, deren Auslegung ihrerseits umstritten geblieben ist.[61] Danach ist die Kartellbehörde i.S.v. § 48 GWB (für Kartelle mit einer über die Grenzen eines Bundeslandes hinausgehenden Auswirkung also das Bundeskartellamt in Bonn, u. Teil 5 Kap. 7 Rn. 92) wegen der Festsetzung einer Verbandsgeldbuße

„in Fällen ausschließlich zuständig, denen

zugrunde liegt".

In der Sache geht es um Submissionsabsprachen, deren Verfolgung als Straftat nach dem durch das KorrBekG 1997 ebenfalls geschaffenen Straftatbestand der „Wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen" gem. § 298 StGB, u.U. aber auch nach § 263 StGB eigentlich in die Zuständigkeit der Strafjustiz fällt (s. dazu näher Teil 5 Kap. 6). Hier will das Gesetz eine Grundlage schaffen, um „die Sachkunde und Erfahrungen der Kartellbehörden bei der Verfolgung von kartellrechtswidrigen Absprachen bei Ausschreibungen, die vorher als Kartellordnungswidrigkeit mit Geldbuße bedroht waren, „auch nach der Hochstufung der bisherigen Ordnungswidrigkeit zu einer Straftat umfassend nutzen zu können.[62] Umstritten ist, ob damit, wie es die weit vorherrschende Lehre vertritt, ein zwischen der Strafjustiz als Verfolgungsinstanz für die Anknüpfungs-Straftat der Individualperson und der Kartellbehörde als Festsetzungsinstanz für die Verbandsgeldbuße gespaltenes Verfahren zugelassen wird[63] oder ob dies mit übergeordneten Grundsätzen des Strafverfahrens und Verfassungsrechts unvereinbar ist.[64] Bedeutung entfaltet § 82 Abs. 2 GWB vornehmlich im Falle des selbständigen Verfahrens wegen strafbarer Submissionsabsprachen, das damit in der Kompetenz der Kartellbehörde liegt, was aber weitere Probleme aufwirft.[65]

5. Verjährung

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Die Festsetzung der Verbandsgeldbuße unterliegt einer akzessorischen Verjährung[66]: Sie verjährt in derselben Frist wie die Verfolgung der Anknüpfungstat einer Leitungsperson. Besonderheiten gelten indes für die Unterbrechung der Verjährung im selbständigen Verfahren i.S.v. § 30 Abs. 4 OWiG. Sie wird auch bewirkt durch Handlungen zur Durchführung des selbständigen Verfahrens gegen den Verband, die denen gegen natürliche Personen entsprechen (§ 78c Abs. 1 S. 2 StGB, § 33 Abs. 1 S. 2 OWiG). Zudem wirken Unterbrechungshandlungen i.S.v. § 78c Abs. 1 S. 1 StGB, § 33 Abs. 1 S. 1 OWiG, die vor Einleitung des selbständigen Verfahrens im Verfahren gegen die als Täter der Anknüpfungstat beschuldigte Person vorgenommen worden waren, auch im selbständigen Verfahren gegen den Unternehmensträger weiter.[67]

6. Die Auswirkungen von Umstrukturierungen im Unternehmen auf die Verbandsgeldbuße

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Die Frage, wie sich Umstrukturierungen in einem Unternehmen auf die gegen eine unternehmensangehörige juristische Person oder Personenvereinigung festgesetzte oder noch festzusetzende Verbandsgeldbuße auswirken, war vor der 8. GWB-Novelle von 2013 (o. Rn. 14) gesetzlich nicht geregelt. Für den wichtigsten Anwendungsfall, die Gesamtrechtsnachfolge, hatte jedoch der BGH in st. Rspr. eigene Grundsätze entwickelt.[68] Aus dem für § 30 OWiG geltenden Rechtsträgerprinzip leitete der BGH ab, dass eine bloße Änderung der Firma oder der Wechsel der Rechtsform auf die Verantwortlichkeit nach § 30 OWiG ohne Einfluss blieb, weil sie die Identität des Rechtsträgers nicht berühren. Sonst konnte nach seiner Ansicht gegen den Rechtsnachfolger eine Geldbuße nur dann verhängt werden, wenn zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung „nahezu Identität besteht. Eine solche auch als „wirtschaftliche Identität bezeichnete Übereinstimmung sollte dann gegeben sein, wenn das „haftende Vermögen" weiterhin vom Vermögen des nach § 30 OWiG Verantwortlichen getrennt, in gleicher oder ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und in der neuen juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens ausmacht.[69] Eine weitergehende Erstreckung der bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeit auf den Rechtsnachfolger sah der BGH als durch das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG ausgeschlossen an, weil nach dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 OWiG nur diejenige juristische Person oder Personenvereinigung („diese") mit einer Geldbuße belegt werden konnte, deren in Leitungsfunktion handelnde Mitarbeiter eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen haben.[70] Allerdings hat der BGH seit dem Melitta-Beschluss von 2015 seine Grundsätze dann doch etwas erweitert; danach soll es schon ausreichen, wenn das übernommene Vermögen eine wirtschaftlich selbständige, die neue juristische Person prägende Stellung behalten hat, ohne dass das übrige Vermögen des neuen Rechtsträgers vollständig oder nahezu vollständig in den Hintergrund treten muss.[71]

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Um die vom BGH[72] durchaus gesehenen Möglichkeiten der Unternehmen, „eine drohende bußgeldrechtliche Sanktion durch gezielte Wahl gesellschaftsrechtlicher Gestaltungen zu umgehen," zu beseitigen oder doch zu verringern, hat der Gesetzgeber der 8. GWB-Novelle eine Ergänzung des § 30 OWiG in das Gesetz aufgenommen: Nach § 30 Abs. 2a OWiG[73] kann die Verbandsgeldbuße im Falle der Gesamtrechtsnachfolge und der partiellen Gesamtrechtsnachfolge durch Aufspaltung gem. § 123 Abs. 1 UmwG gegen den oder die Rechtsnachfolger festgesetzt werden (so S. 1 der Norm). In der Literatur wird dies z.T. als Verstoß gegen das Schuldprinzip gerügt.[74] Es geht jedoch nicht darum, dass dem das Unternehmen ganz oder zum Teil übernehmenden Rechtsnachfolger das Verhalten der Leitungspersonen des Rechtsvorgängers zum Vorwurf gemacht wird, sondern allein um die Übernahme der schon dem Rechtsvorgänger gegenüber durch die von seinem Leitungspersonal verwirklichte betriebsbezogene Straftat oder Ordnungswidrigkeit begründeten Geldbußlast durch den Rechtsnachfolger als Teil von dessen Eintritt in die Rechtsstellung des Vorgängers.[75] § 30 Abs. 2a OWiG gilt in dem gesetzlichen Rahmen auch für die wiederholte bzw. mittelbare Rechtsnachfolge bei Umstrukturierungsmaßnahmen, die – etwa bei einer Neuordnung innerhalb einer Unternehmensgruppe – aufeinander folgen.[76] Die Rechtsnatur der Norm ist innerhalb des BGH zwischen dem Kartellsenat und dem 6. Strafsenat umstritten: Nach Ansicht des Kartellsenats[77] schafft § 30 Abs. 2a OWiG die Möglichkeit einer individuellen Ahndung des Rechtsnachfolgers, dagegen sieht der 6. Strafsenat[78] darin eine bloße Überleitungsnorm mit haftungsrechtlichem Charakter.[79]

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Gemäß § 30 Abs. 2a S. 2 Alt. 1 OWiG darf die Höhe der Verbandsgeldbuße gegen den Rechtsnachfolger den Wert des übernommenen Vermögens nicht übersteigen; zusätzlich begrenzt § 30 Abs. 2a S. 2 Alt. 2 OWiG die Verbandsgeldbuße gegen den Rechtsnachfolger auf die Höhe der gegenüber dem Rechtsvorgänger angemessenen Geldbuße.[80] Ist eine Verbandsgeldbuße noch nicht festgesetzt worden, so lässt das Gesetz damit die Zumessung einer hypothetischen Geldbuße gegen den Rechtsvorgänger und die Feststellung der Umstände zu, die dafür maßgeblich gewesen wären. Zugleich kann es aber nach den allgemeinen Zumessungskriterien auch zu einer Reduzierung der Verbandsgeldbuße gegen den Rechtsnachfolger aufgrund von Umständen kommen, die nur bei ihm vorliegen.[81] Die 9. GWB-Novelle von 2017 hat allerdings für den gesamten Bereich der Kartellordnungswidrigkeiten die Anwendung dieser Begrenzungen aufgehoben (§ 81 Abs. 3b S. 3 und 4 GWB 2017 = § 81a Abs. 2 S. 3 und 4 GWB 2021; s. dazu Teil 5 Kap. 7 Rn. 51). Nach § 30 Abs. 2a S. 3 OWiG tritt der Rechtsnachfolger oder treten die Rechtsnachfolger in die Verfahrensstellung ein, in der sich der Rechtsvorgänger zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Rechtsnachfolge befunden hat. Verfahrenshandlungen des Rechtsvorgängers und gegenüber dem Rechtsvorgänger wirken danach gegen ihre(n) Rechtsnachfolger; das gilt insb. für die Verjährungsunterbrechung.[82]

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§ 30 Abs. 2a OWiG deckt aber nur einen Teil der für eine Umstrukturierung bestehenden Möglichkeiten ab. Nicht erfasst von der Neuregelung werden folgende Gestaltungen:

In Kartellbußgeldsachen haben einige Unternehmen die in diesen Begrenzungen des § 30 Abs. 2a OWiG liegenden Gestaltungsmöglichkeiten genutzt, um Unternehmensträger, gegen die Verbandsgeldbußen festgesetzt worden waren, erlöschen zu lassen, ohne dass ein Übergang der Geldbußschuld auf einen Nachfolger möglich war; insb. im Falle des vom BKartA 2014 mit Geldbußen in Höhe von insgesamt ca. 338 Mio. € geahndeten Wurstkartells hatte das dazu geführt, dass nur etwa 100 Mio. € vollstreckt werden konnten. Als Reaktion darauf hat die 9. GWB-Novelle von 2017 zur Schließung dieser polemisch so genannten „Wurstlücke in den Abs. 3a bis 3e des § 81 GWB 2017 – s. jetzt § 81a GWB 2021 – eine auf das Kartellrecht beschränkte „unternehmensgerichtete Sanktion geschaffen (Teil 5 Kap. 7 Rn. 50 ff.). Außerhalb davon bestehen die Möglichkeiten einer kreativen Ausnutzung der Grenzen des § 30 Abs. 2a OWiG also weiter.

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Kontrovers beurteilt wird die intertemporale Rechtsanwendung bei dem Übergang von den zu § 30 OWiG a.F. entwickelten Rechtsprechungsgrundsätzen zu der Neuregelung in § 30 Abs. 2a OWiG in Fällen, in denen die Anknüpfungstat einer Verbandsgeldbuße vor dem 30.6.2013 beendet war. Einige nehmen an, dass die Rechtsprechungsgrundsätze ergänzend oder alternativ zu der Neuregelung gelten.[87] Dagegen spricht jedoch die Überzeugung aller gesetzgebenden Instanzen, dass die Neuregelung in § 30 Abs. 2a OWiG auch insoweit als abschließend und nur durch gesetzgeberische Maßnahmen abänderbar anzusehen ist, als sie bestimmte Gestaltungen nicht regelt.[88] Nach allgemeinen Regeln gilt insoweit als Ergänzung des verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbots das Meistbegünstigungsgebot des § 4 Abs. 3 OWiG. Danach wirkt das neue Recht zurück, soweit die Neuregelung sich für den betroffenen Unternehmensträger konkret günstiger auswirkt (etwa bei § 30 Abs. 2a S. 2 OWiG); soweit es strenger ist, gilt dagegen das Rückwirkungsverbot.

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Innerhalb des BGH umstritten ist die Anwendung auf Fälle, in denen die Rechtsnachfolge unter Geltung des § 30 Abs. 2a OWiG, also seit[89] dem 30.6.2013, wirksam wurde, während die Anknüpfungstat für die Verbandsgeldbuße schon vorher verwirklicht worden war.[90] Der Kartellsenat des BGH sieht den Anwendungsbereich der Norm nur dann eröffnet, wenn nach deren Inkrafttreten nicht nur die (partielle) Gesamtrechtsnachfolge nach der für die Anknüpfungstat verantwortlichen juristischen Person oder Personenvereinigung, sondern auch die Beendigung der von ihrer Leitungsperson begangenen Straftat oder Ordnungswidrigkeit eingetreten ist.[91] Nach Ansicht des 6. Strafsenats des BGH kann dagegen bei einer unter Geltung des § 30 Abs. 2a OWiG erfolgten Gesamtrechtsnachfolge eine Geldbuße gegen den Rechtsnachfolger auch dann festgesetzt werden, wenn die Anknüpfungstat vor Inkrafttreten der Vorschrift begangen worden ist.[92] Ein Teil der Literatur hatte sich auf unterschiedlicher Basis schon ähnlich geäußert.[93] Gegen diese Auslegung spricht indes, dass die Rechtsprechung die Anwendbarkeit von § 30 OWiG auf die Rechtsnachfolge insgesamt zu Recht an Art. 103 Abs. 2 GG gemessen hat;[94] diese Verfassungsgarantie stellt aber auf den Zeitpunkt ab, „bevor die Tat begangen wurde". Danach greift nicht nur das Analogieverbot, sondern auch das ebenfalls aus dieser Verfassungsgarantie hergeleitete Verbot der belastenden Rückwirkung straf- und bußgeldrechtlicher Regelungen ein, das für den Gesamt-Tatbestand aus Begehung der Anknüpfungstat, Begründung der Verbandsverantwortlichkeit und Übergang auf einen Rechtsnachfolger gelten muss.[95] Im Ergebnis ist daher dem Standpunkt des BGH-Kartellsenats zuzustimmen.[96]

7. Vermögensarrest nach Erlass eines Bußgeldbescheids (§ 30 Abs. 6 OWiG)

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Im Zusammenhang mit § 30 Abs. 2a OWiG steht die in § 30 Abs. 6 OWiG angeordnete entsprechende Anwendung der für die Geldstrafe aus einem Urteil geltenden Norm des § 111e Abs. 2 StPO auf den Bußgeldbescheid; danach kann zur Sicherung der Geldbußforderung aus einem Bußgeldbescheid ein Vermögensarrest angeordnet werden.[97] § 30 Abs. 6 OWiG soll nach dem Willen des Gesetzgebers dazu dienen, „Vermögensverschiebungen entgegenzuwirken, die außerhalb von Rechtsnachfolgetatbeständen erfolgen und in ähnlicher Weise die Festsetzung und Vollstreckung einer angemessenen Geldbuße erschweren.[98] In Kartellbußgeldverfahren wird die Vorschrift insofern überlagert von der durch die 9. GWB-Novelle von 2017 geschaffenen „Ausfallhaftung im Übergangszeitraum gem. § 81a GWB 2017 = § 81e GWB 2021.[99] Der Vermögensarrest soll allein Verbandsgeldbußen gem. § 30 OWiG sichern.[100] Der Bußgeldbescheid muss noch nicht in Rechtskraft erwachsen sein. Anders als § 111d Abs. 2 StPO a.F. enthält § 111e StPO n.F. keine Verweisung auf das Erfordernis eines Arrestgrundes i.S.v. § 917 ZPO. Dem RegE des VermAbschRefG zufolge sollen die Anforderungen an den Sicherungsgrund in der Sache aber nicht abgesenkt werden.[101] Der Bericht des BT-Wirtschaftsausschusses zur 8. GWB-Novelle hatte mit Recht auf die Verpflichtung der Behörde und des Gerichts hingewiesen, insb. im Rahmen der anzustellenden Verhältnismäßigkeitsprüfung zu erwägen, ob durch die Anordnung das Unternehmen gleichsam faktisch handlungsunfähig würde. Weil das Vermögen zu einem Zeitpunkt arretiert wird, in dem der Bußgeldbescheid noch keine Rechtskraft erlangt hat, verlange Art. 14 GG eine Abwägung des Sicherstellungsinteresses des Staates mit der Eigentumsgarantie des von der Maßnahme Betroffenen.[102] Auch der RegE des VermAbschRefG fordert „besonders in Wirtschaftsstrafsachen" eine sorgfältige Prüfung des Sicherungsbedürfnisses für die Anordnung eines Vermögensarrests.[103]

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Anordnungsbefugt soll nach dem Bericht des BT-Wirtschaftsausschusses zur 8. GWB-Novelle in entsprechender Anwendung von § 111e Abs. 1 StPO a.F. – d.h. jetzt § 111j Abs. 1 und 2 StPO – „das Gericht" und bei Gefahr im Verzug die Verwaltungsbehörde sein.[104] Welches Gericht damit gemeint ist, erscheint problematisch. Weil die Anordnung eines Vermögensarrests gem. § 30 Abs. 6 OWiG einen bereits erlassenen Bußgeldbescheid voraussetzt, ist richtigerweise zu differenzieren zwischen dem Verfahren ohne Anrufung des Einspruchsgerichts und dem Verfahren nach Einlegung eines Einspruchs. Wird die Möglichkeit zur Einlegung eines Einspruchs gem. § 67 OWiG nicht genutzt, so entscheidet sowohl vor dem Eintritt der Rechtskraft (§ 46 Abs. 1 und 2 OWiG i.V.m. § 162 Abs. 1 S. 1 StPO) als auch danach (§ 104 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 68 Abs. 1 OWiG) der Einzelrichter am Amtsgericht. Wird dagegen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid eingelegt, so ist der Einspruchsrichter auch zuständig für die Anordnung eines Vermögensarrests. Das ist ohne eine besondere Zuständigkeitsregelung wiederum der Einzelrichter beim Amtsgericht gem. § 68 Abs. 1 OWiG, im Falle der Spezialzuständigkeit in Kartellordnungswidrigkeitensachen gem. § 83 Abs. 1 S. 1, Hs. 1, § 91 GWB der Kartellsenat des OLG, in WpÜG-Sachen gem. §§ 62, 67 WpÜG der Wertpapiererwerbs- und Übernahmesenat beim OLG Frankfurt; deren Zuständigkeit bleibt auch bei Anrufung des BGH durch Rechtsbeschwerde erhalten (§ 46 Abs. 1 OWiG, § 162 Abs. 3 S. 2 StPO, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG i.V.m. § 121 Abs. 1 Nr. 1 GVG).

B. Einziehung und Mehrerlösabführung gegen Unternehmen

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Wie bereits in Kap. 1 ausgeführt, bildet die Verbandsgeldbuße nicht die einzige unmittelbar gegen ein Unternehmen festsetzbare Rechtsfolge des deutschen Strafrechts in einem weiteren Sinne. Strafrecht wie Ordnungswidrigkeitenrecht erlauben es vielmehr, wenn auch mit Unterschieden im Einzelnen, die im Strafrecht unter dem Begriff der „Maßnahme" (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB) zusammengefassten Rechtsfolgen unmittelbar gegen den Rechtsträger eines Unternehmens festzusetzen: die Einziehung von Gegenständen, die Einziehung von Taterträgen und die Unbrauchbarmachung. Hinzu tritt die Abführung des Mehrerlöses, die nach §§ 8, 10 WiStG in bestimmten Fällen möglich ist.

I. Die unternehmensbezogene Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten

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In §§ 74-74e StGB regelt das StGB die Einziehung von Gegenständen, die durch eine Straftat hervorgebracht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind (Tatprodukte oder Tatmittel, producta vel instrumenta sceleris); in spezialgesetzlich bestimmten Fällen tritt dazu gem. § 74 Abs. 2 StGB die Einziehung von Tatobjekten, also Gegenständen, auf die sich die Straftat bezieht (s. etwa § 330c S. 1 Nr. 2 StGB, § 143 Abs. 5 MarkenG, § 375 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AO). Das Ordnungswidrigkeitenrecht regelt die Einziehung von Gegenständen als Nebenfolge einer Ordnungswidrigkeit in §§ 22 ff. OWiG, setzt aber stets eine ausdrückliche Zulassung der Maßnahme in einer speziellen gesetzlichen Norm voraus (§ 22 Abs. 1 OWiG). An Stelle der Einziehung oder neben ihr kommt auch die Unbrauchbarmachung von Gegenständen in Betracht (§§ 74d Abs. 1 S. 2, 74f Abs. 1 S. 3 Nr. 1 StGB, § 24 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 OWiG). Die Einzelheiten der Regelung in den §§ 74 ff. StGB und 22 ff. OWiG sind nach den sachlichen Voraussetzungen, der Art der einziehbaren Gegenstände, dem Kreis der möglichen Betroffenen, der Entschädigungsfähigkeit der Maßnahme und dem Verpflichtungsgrad stark differenziert. Sie können hier nicht näher dargestellt werden.

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Die Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten kann nach § 74e StGB und § 29 OWiG gegen die dort genannten Personenverbände als Unternehmensträger gerichtet werden, wenn eine für deren Leitung verantwortlich handelnde Person eine Handlung vorgenommen hat, die ihr gegenüber die Anwendung der Einziehungsvorschriften erlauben würde. Das Gesetz rechnet das Handeln solcher Leitungspersonen dem Verband zu, weil dieser durch sie gehandelt hat.[105] Sowohl der Adressatenkreis der unternehmensbezogenen Einziehung von Gegenständen als auch der Kreis der Leitungspersonen, an deren Handeln diese Maßnahme geknüpft werden kann, deckt sich völlig mit den Begrenzungen in § 30 OWiG (s. i. E. o. Rn. 4 ff., 8 ff.).

II. Die unternehmensbezogene Einziehung von Taterträgen oder ihres Wertes

1. Überblick

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Das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.4.2017[106] hat den zuvor verwendeten Begriff des „Verfalls" in §§ 73 ff. StGB und § 29a OWiG aufgegeben zugunsten eines weiter gespannten Begriffes der Einziehung, der sich seither auch auf die Fälle des früheren Verfalls erstreckt. Es stellt jetzt neben die Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten (§§ 74 ff. StGB, 22 ff. OWiG, o. I) die Einziehung von Taterträgen oder ihres Wertes (§§ 73 ff. StGB) bzw. die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 29a OWiG). Beide Teil-Rechtsordnungen erlauben es, diese Maßnahme auch gegen einen Dritten, also einen anderen als den Täter oder einen Teilnehmer der Zuwiderhandlung, zu richten, wenn dieser für den anderen gehandelt hat und wenn der andere dadurch selbst etwas erlangt hat, also allein oder zumindest auch Begünstigter der Tat ist (§ 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB, § 29a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 OWiG).[107] Dieser andere kann auch der Rechtsträger eines Unternehmens sein.

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Das Gesetz will verhindern, dass sich Verstöße lohnen, indem es die Möglichkeit einräumt oder gar anordnet, dass das durch oder für die Tat Erlangte dem durch die Tat Begünstigten nicht erhalten bleiben soll, sondern eingezogen wird. Unter bestimmten Umständen lassen die §§ 73 Abs. 3 und 73b Abs. 3 StGB auch die Einziehung eines Surrogats zu. Mit der Rechtskraft der strafrechtlichen Einziehungsanordnung geht das Eigentum an dem eingezogenen Gegenstand oder das eingezogene Recht auf den Staat über (§ 75 StGB). Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Surrogats abgesehen, so schreibt § 73c StGB die Einziehung eines Geldbetrages vor, der dem Wert des Erlangten entspricht. Im Ordnungswidrigkeitenrecht kann von vornherein allein die Einziehung eines Geldbetrages bis zu der Höhe angeordnet werden, die dem Wert des Erlangten entspricht (§ 29a OWiG). Im Gegensatz zu der strafrechtlichen Tatertragswerteinziehung gem. § 73c StGB ermöglicht es § 29a OWiG dem Rechtsanwender, von der Maßnahme nach seinem Ermessen ganz abzusehen oder den Tatertragswert zu unterschreiten.[108]

2. Subsidiarität der bußgeldrechtlichen Tatertragswerteinziehung

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Allerdings besteht dabei ein wesentlicher Unterschied zwischen Strafrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht: Im Strafrecht wird die Abschöpfung des durch oder für die Tat Erlangten allein von dem Institut der Einziehung von Taterträgen nach §§ 73 ff. StGB übernommen, weil das Tagessatzsystem gem. § 40 StGB bei der Geldstrafe eine Abschöpfung durch deren Erhöhung nicht zulässt. Im Ordnungswidrigkeitenrecht kommt dagegen diese Abschöpfungsfunktion nach § 17 Abs. 4 OWiG in erster Linie der Geldbuße zu. Die unternehmensbezogene Tatertragswerteinziehung ist deshalb gegenüber der Verbandsgeldbuße subsidiär; ihre Festsetzung schließt gem. § 30 Abs. 5 OWiG die Anordnung der Einziehung nach § 29a OWiG wie nach §§ 73 oder 73c StGB aus.

3. Offenheit des Normadressaten- und Täterkreises bei der drittbezogenen Einziehung von Taterträgen oder ihres Wertes

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Die Regelung der Einziehung von einem anderen erlangter Taterträge bzw. ihres Wertes ist sowohl hinsichtlich der möglichen Normadressaten als auch bezüglich des Kreises der Täter, an deren Verhalten die Zurechnung geknüpft wird, völlig offen.[109] Sie kann also ebenso angeordnet werden gegen juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften wie gegen den Einzelkaufmann und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts.[110] Ihre Verhängung ist zudem ganz unabhängig davon, ob eine Leitungsperson des Unternehmens, jemand aus dem mittleren Management, ein sonstiger Mitarbeiter oder eine gar nicht zum Personal des Unternehmens gehörende Person gehandelt hat.[111] Beschränkungen wie in den §§ 74e StGB, 29 OWiG oder gar in den §§ 14 StGB, 9 OWiG enthalten die Vorschriften über die Tatertrags- oder Tatertragswerteinziehung nicht.

4. Bruttoprinzip und Abzug von Aufwendungen

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Die Einziehung von Taterträgen nach § 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB und die Tatertragswerteinziehung nach § 29a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 OWiG setzen übereinstimmend voraus, dass ein anderer als der Täter durch eine rechtswidrige Tat bzw. durch eine mit Geldbuße bedrohte Handlung etwas erlangt hat; der Einziehung unterliegt dann das Erlangte bzw. ein Geldbetrag, der dem Wert des Erlangten entspricht, oder im Ordnungswidrigkeitenrecht: „bis zu" dieser Höhe.[112] StGB und OWiG setzen damit das Bruttoprinzip um.[113]

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Nach dem RegE des VermAbschRefG wird das erlangte Etwas jedoch jetzt zweistufig bestimmt.[114] Der Gesetzgeber des VermögensabschöpfungsreformG von 2017 (o. Rn. 33) wollte damit die Kontroversen in der Rechtsprechung des BGH zum Umfang des Erlangten bei dem bisherigen Verfall[115] überwinden. In einem ersten Schritt soll das erlangte Etwas auf der Grundlage einer rein gegenständlichen Betrachtungsweise als Resultat eines tatsächlichen Vorganges bestimmt werden. Erlangt sein sollen alle Vermögenswerte in ihrer Gesamtheit, die einem Tatbeteiligten oder Drittbegünstigten aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen sind. Zu veranschlagen sind damit wie bei Ermittlung des wirtschaftlichen Vorteils i.S.v. § 17 Abs. 4 OWiG neben beweglichen und unbeweglichen Sachen auch Rechte und die aus einer Sache gezogene Nutzungen oder die Ersparnis von Aufwendungen, einschließlich daraus resultierender Markt- und Wettbewerbsvorteile.[116]

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In einem zweiten Schritt sollen wertende Gesichtspunkte einfließen.[117] In Abweichung von dem früheren Rechtszustand lassen § 73d Abs. 1 S. 1 StGB und § 29a OWiG Abs. 3 S. 1 OWiG jetzt den Abzug aller Aufwendungen des Täters oder Teilnehmers oder des Begünstigten zu, die sich auf nicht zu beanstandende Leistungen aus der Tat beziehen oder die der Beteiligte in Verkennung des Verbotenen des Geschäfts erbracht hat.[118] Dagegen unterliegt „das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist", weiterhin einem Abzugsverbot (§ 73d Abs. 1 S. 2 StGB, § 29a OWiG Abs. 3 S. 2 OWiG). Die Passivkonstruktion dieses Satzes soll klarstellen, dass diese Aufwendungen auch in den Drittbegünstigungsfällen dem Abzugsverbot unterliegen.[119] Mit der Festlegung auf das „für" die Tatbegehung oder -vorbereitung Aufgewandte oder Eingesetzte begrenzt das Gesetz das Abzugsverbot auf dasjenige, was der Beteiligte insoweit bewusst und willentlich aufgewendet oder eingesetzt hat.[120]

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Der Umfang und der Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können nach § 73d Abs. 2 StGB und § 29 Abs. 4 OWiG geschätzt werden. Eine Schätzung ist jedoch unzulässig, soweit präzise Feststellungen ohne größere Schwierigkeiten getroffen werden können.[121] Die Grundlagen der Schätzung sind so genau wie möglich zu ermitteln und auch mitzuteilen.

Beispiel (BGHSt 47, 369)

Eine deutsche GmbH als Rechtsträgerin einer Papierfabrik hatte unter Verletzung des Serbien-Embargos des UN-Sicherheitsrats Tabakpapier an ein Unternehmen in Serbien geliefert; zwei Leitungspersonen hatten sich durch die von ihnen zur Umgehung des Embargos organisierten Geschäfte nach § 34 Abs. 4 AWG a.F. strafbar gemacht. Der BGH hatte die Festsetzung des Verfalls von Wertersatz gegen die GmbH in Höhe von fast 8 Mio. DM durch das LG Mannheim gem. § 73 Abs. 3 StGB a.F. gebilligt; bei der Berechnung sei vom „gesamten Verkaufserlös ohne Abzug von Einkaufspreis und sonstigen Aufwendungen" auszugehen (BGHSt 47, 369, 370). Da die Täter gezielt und bewusst Ressourcen des Unternehmens für die Produktion des dem Embargo unterliegenden Zigarettenpapiers eingesetzt hatten (BGHSt 47, 369, 377), dürfte nach § 73d Abs. 1 StGB n.F. nicht anders zu entscheiden sein.

5. Die Anforderungen an die Anknüpfungstat

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Die Anknüpfungstat wird im StGB als „rechtswidrige Tat" (§ 73b Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 1, § 73a StGB) und in § 29a OWiG als „mit Geldbuße bedrohte Handlung" umschrieben. Das Gesetz will also die Maßnahme unabhängig davon zulassen, ob der für den „anderen" handelnde Beteiligte die Tat schuldhaft (vorwerfbar) begangen hat, und will sich mit der Feststellung der Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit des Verhaltens begnügen (s. § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB, § 1 Abs. 2 OWiG). Ob sich diese Konzeption durchhalten lässt, ist jedoch seit dem Übergang von der Netto- zur Bruttoabschöpfung im Jahre 1992 zweifelhaft geworden. Denn nach dem Bruttoprinzip wird nicht nur eine Bereicherung des durch eine Straftat Begünstigten beseitigt, sondern es wird ihm, indem die zuvor aus seinem eigenen Vermögen erbrachten Kostenanteile ebenfalls der Einziehung unterworfen werden, in aller Regel eine weitergehende Vermögenseinbuße zugefügt. Der Verfall bisherigen Rechts wurde daher nach einer verbreiteten Literaturauffassung insoweit seit der Einführung der Bruttoabschöpfung als strafartige Maßnahme angesehen.[122] Ein Teil der Lehre hält an dieser Beurteilung auch für das neue Recht fest.[123]

Anderer Ansicht ist seit Einführung des Bruttoprinzips die Praxis: Das BVerfG hatte den Verfall nach §§ 73 ff. StGB a.F. – also den Vorläufer der heutigen Tatertrags(wert)einziehung – als selbständige nicht-pönale Maßnahme mit einem präventiven Zweck beurteilt, die durch einen vermögensordnenden Zugriff von hoher Hand Anreize für gewinnorientierte Delikte reduzieren solle, und ihm eine risikozuweisende Wirkung zugeschrieben, wie sie im bürgerlichen Recht § 817 S. 2 BGB entfalte.[124] Auch der BGH hatte den Verfall nicht als Strafe, sondern als Maßnahme eigener Art zur Abschöpfung des durch die Tat erlangten Vorteils angesehen, die primär einen Präventionszweck verfolge; das Bruttoprinzip habe lediglich im Interesse der Praxistauglichkeit zu einer Modifikation des Berechnungsmodus geführt, den Rechtscharakter des Verfalls aber unberührt gelassen.[125] Das BVerfG hat diese Beurteilung auf die Vermögensabschöpfung nach dem Reformgesetz von 2017 erstreckt; diese sei ebenfalls keine dem Schuldgrundsatz unterliegende Nebenstrafe, sondern eine Maßnahme i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB mit kondiktionsähnlichem Charakter.[126] Auch nach Ansicht des BGH hat die Neuregelung die Rechtsnatur der Maßnahme unverändert gelassen.[127] Der RegE des VermAbschRefG geht ebenfalls weiterhin von einem quasi-kondiktionellen Charakter der Vermögensabschöpfung und der Geltung des Rechtsgedankens von § 817 S. 2 BGB aus.[128] Für die Praxis ist die Frage damit entschieden. Bedenken gegen die Vereinbarkeit dieser Einordnung mit der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 7 Abs. 1 EMRK[129] weist das BVerfG zurück.[130]

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Schreibt man dagegen der Einziehung des durch die Tat Erlangten mit der überwiegenden Literaturauffassung im Hinblick auf die aus dem nicht tatverstrickten Vermögen aufgewandten Kostenanteile Strafcharakter zu, so ist bezüglich der Anforderungen an die Anknüpfungstat zu differenzieren:[131]

6. Der Anknüpfungstatbestand

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§ 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB und § 29a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 OWiG setzen übereinstimmend voraus, dass der „andere" durch die Tat etwas erlangt und der Täter (oder Teilnehmer) „für ihn gehandelt" hat. Ein Handeln für den anderen ist nach der Rechtsprechung des BGH vornehmlich gegeben im Vertretungsfall in einem weiteren Sinne, d.h. nicht nur beim Handeln als Organ, Vertreter oder Beauftragter i.S.v. § 14 StGB und § 9 OWiG (u. Teil 1 Kap. 3 Rn. 6 ff.), sondern auch bei sonstigen Unternehmensangehörigen, die im Organisationsinteresse tätig werden.[136] In der Neufassung erfassen § 73b Abs. 1 StGB und § 29a Abs. 2 OWiG ferner