Klausurenkurs im Verwaltungsrecht: Ein Fall- und Repetitionsbuch zum Allgemeinen und . Besonderen Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht

Von Franz-Joseph Peine, Thorsten Siegel und Peine Siegel

Dieser Klausurenkurs gibt anhand von 25 Falllösungen Studierenden Beispiele und konkrete Hilfestellungen, wie die Lösung eines Falls auf dem Niveau der Fortgeschrittenen-Übung und des Examens aussehen könnte. Er ist auf die Schwerpunkte-Lehrbücher von Siegel, Allgemeines Verwaltungsrecht, Erbguth/Mann/Schubert, Besonderes Verwaltungsrecht, Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht sowie Schenke, Verwaltungsprozessrecht abgestimmt und bildet mit jenen eine gewinnbringende Einheit bei Vertiefungsfragen. Das Buch enthält neben ausführlichen Klausurlösungen ein einleitendes Repetitorium der Grundzüge des Verwaltungsprozessrechts zum leichteren Einstieg in die folgenden Klausurbearbeitungen. Abgerundet wird die Darstellung durch einzelne Repetitorien zu wichtigen Themen des Allgemeinen und Besonderen Verwaltungsrechts, welche an die jeweiligen Klausuren mit den einschlägigen Themen angehängt sind. Der thematische Schwerpunkt der Klausuren liegt dabei stets auf den bundesweit einheitlich zum Pflichtfachstoff zählenden Rechtsgebieten Kommunal-, Polizei- und Baurecht.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: C. F. Müller
• Erscheinungsdatum: 28. Feb. 2024
• ISBN: 9783811489806

Buchvorschau

Klausurenkurs

im Verwaltungsrecht

Ein Fall- und Repetitionsbuch zum

Allgemeinen und Besonderen Verwaltungsrecht

mit Verwaltungsprozessrecht

von

Dr. Dr. h.c. Franz-Joseph Peine †

vormals Professor an der Europa-Universität Viadrina, Frankfurt/Oder

fortgeführt von

Dr. Thorsten Siegel

o. Professor an der Freien Universität Berlin

8., völlig neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

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ISBN 978-3-8114-8980-6

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© 2024 C.F. Müller GmbH, Heidelberg

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Vorwort

Die 7. Auflage des von Franz-Joseph Peine begründeten und von mir seit der Vorauflage fortgeführten Klausurenkurses hat eine erfreuliche Nachfrage erfahren. Daher liegt nun die 8. Auflage vor. Die aktuelle Auflage ist auch deshalb eine besondere, weil Franz-Joseph Peine am 28. Juni 2021 – viel zu früh! – von uns gegangen ist.

Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand vom 1. Oktober 2023, vereinzelt auch darüber hinaus. Die Repetitorien und die Fälle wurden umfassend aktualisiert. Zudem sind einige neue Fälle hinzugekommen, nämlich die Fälle 1 (Hausverbot), 15 (Klebeverbote im Versammlungsrecht) sowie 17 (Nachbarschutz im Baurecht). Dafür wurden einige ältere Fälle gestrichen.

Dieses Buch ergänzt die in der Reihe Schwerpunkte erschienenen Bücher zum Allgemeinen Verwaltungsrecht von mir (15. Aufl. 2024), zum Verwaltungsprozessrecht (18. Aufl. 2023) bzw. zum Polizei- und Ordnungsrecht (12. Aufl. 2023) von Schenke sowie zum Besonderen Verwaltungsrecht (13. Aufl. 2020) von Erbguth/Mann/Schubert. Der Gedanke der Ergänzung erscheint aus folgendem Grund sinnvoll: Immer wieder beobachten Dozierende selbst noch bei der Korrektur von Klausuren, die im Rahmen der Ersten Juristischen Prüfung verfasst wurden, Schwächen und Unsicherheiten inhaltlicher und auch eher technischer Art – Umgang mit dem Sachverhalt, Erfassen des Norminhalts, Subsumtionstechnik, Formulierungen. Dieses Buch gibt anhand von 25 Falllösungen Studierenden Beispiele und konkrete Hilfestellungen, wie die Lösung eines Falls auf dem Niveau der Fortgeschrittenen-Übung und des Examens aussehen könnte. Zuvor werden in einem Repetitorium die Grundzüge des Verwaltungsprozessrechts erläutert. Auch wenn nach den Ausbildungs- und Prüfungsordnungen oftmals nur noch die Grundzüge auf diesem Gebiet abverlangt werden, ist seine Bedeutung nicht zu unterschätzen: Vielmehr gelingt lediglich mit hinreichenden verwaltungsprozessualen Kenntnissen der Einstieg in viele verwaltungsrechtliche Klausuren.

Abgerundet wird das Buch durch Repetitorien zu wichtigen Themen des Allgemeinen und Besonderen Verwaltungsrechts, welche an die Klausuren mit den einschlägigen Themen angehängt sind. Insgesamt soll das im Examen unerlässliche Grundwissen im Verwaltungsrecht veranschaulicht werden. Dank für wertvolle Vorarbeiten gebührt Herrn Nuan Jaster sowie Herrn Finn Knoblauch (beide Freie Universität Berlin). Auch diese Auflage enthält noch viele wertvolle Vorarbeiten von Frau Dr. Jana Himstedt.

Berlin, im Dezember 2023

Thorsten Siegel

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Verzeichnis der Repetitorien

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Allgemeiner Teil

A. Zur Arbeit mit diesem Buch 1 – 6

B. Hinweise zur Lösung von Klausuren im Allgemeinen 7 – 19

C. Hinweise zur Lösung verwaltungsrechtlicher Klausuren 20 – 22

I. Die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs als regelmäßiger Ausgangspunkt 20

II. Abweichende Fragstellungen 21, 22

2. Teil Repetitorium im Verwaltungsprozessrecht

1. Kapitel Die Rechtsbehelfe 23 – 31

A. Außergerichtliche Rechtsbehelfe 24

B. Gerichtliche Rechtsbehelfe 25, 26

C. Terminologie bei den Verfahrensarten 27 – 29

D. Entscheidung über den Rechtsbehelf 30, 31

2. Kapitel Aufbaufragen 32 – 75

A. Über die Verwendung von Schemata 32, 33

B. Aufbaufragen im Zusammenhang einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung 34 – 39

I. Relevanz der einzelnen Prüfungspunkte 35, 36

II. Rangfolge der einzelnen Prüfungspunkte 37 – 39

C. Das Grundschema – Sachentscheidungsvoraussetzungen 40 – 74

I. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO) 43 – 57

1. Aufdrängende Sonderzuweisung 46, 47

2. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit 48, 49

3. Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art 50, 51

4. Keine abdrängende Sonderzuweisung 52 – 54

5. Rechtsweg kraft Sachzusammenhangs und Rechtswegverweisung 55 – 57

II. Die statthafte Verfahrensart 58 – 63

1. Grundtypen 58, 59

a) Unterscheidung nach der „Qualität" des Rechtsschutzes 58

b) Unterscheidung nach der Wirkung stattgebender Gerichtsentscheidungen 59

2. Die Verfahrensarten nach der Verwaltungsgerichtsordnung 60 – 63

a) Die Klagearten nach der VwGO 61

b) Die Antragsverfahren nach der VwGO 62

c) Die Bestimmung des Klage-/Antragsziels 63

III. Die verfahrensartabhängigen = besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen 64

IV. Die sachliche, instanzielle und örtliche Zuständigkeit des Gerichts – §§ 45 ff. VwGO 65

V. Die beteiligtenbezogenen Sachentscheidungsvoraussetzungen – §§ 61 ff. VwGO 66 – 70

1. Vorfrage des richtigen Klage-/Antragsgegners 66, 67

2. Die Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO) 68

3. Die Prozessfähigkeit (§ 62 VwGO) 69

4. Postulationsfähigkeit und Prozessvertretung (§ 67 VwGO) 70

VI. Die ordnungsgemäße Klageerhebung/Antragstellung – §§ 81 ff. VwGO 71

VII. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis 72, 73

VIII. Das Fehlen der Rechtshängigkeit und einer rechtskräftigen Entscheidung 74

D. Klagehäufung und Beiladung 75

3. Kapitel Rechtsbehelfe in der Hauptsache 76 – 175

A. Die Anfechtungsklage 76 – 99

I. Aufbauschema 76

II. Erläuterungen zum Aufbauschema – Zulässigkeitsfragen 77 – 91

1. Zur Statthaftigkeit der Anfechtungsklage 77 – 80

2. Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungsklage 81 – 91

a) Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO 81 – 86

b) Vorverfahren/Widerspruchsverfahren 87 – 89

c) Einhaltung der Klagefrist 90, 91

III. Erläuterungen zum Aufbauschema – Begründetheitsfragen 92 – 99

1. Der Obersatz 92

2. Passivlegitimation 93

3. Benennung der Ermächtigungsgrundlage 94

4. Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts 95 – 98

5. Verletzung klägerischer Rechte 99

B. Die Verpflichtungsklage 100 – 113

I. Aufbauschema 100

II. Erläuterungen zum Aufbauschema – Sachentscheidungsvoraussetzungen 101 – 106

1. Statthaftigkeit und Arten der Verpflichtungsklage 101 – 103

2. Die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der Verpflichtungsklage 104 – 106

III. Erläuterungen zum Aufbauschema – Begründetheitsfragen 107 – 113

1. Obersatz 107

2. Passivlegitimation 108

3. Benennung der Anspruchsgrundlage 109

4. Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen 110, 111

a) Die Erfüllung der formellen Voraussetzungen 110

b) Die Erfüllung der materiellen Voraussetzungen 111

5. Spruchreife 112, 113

C. Die (allgemeine) Feststellungsklage 114 – 126

I. Aufbauschema 114

II. Erläuterungen zum Aufbauschema – Sachentscheidungsvoraussetzungen 115 – 123

1. Zur Statthaftigkeit der Feststellungsklage 115 – 118

a) Bestehen/Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses (§ 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) 115 – 117

b) Nichtigkeit eines Verwaltungsakts (§ 43 Abs. 1, 2. Alt. VwGO) 118

2. Die Subsidiaritätsklausel 119, 120

3. Die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen 121 – 123

a) Das Feststellungsinteresse 121, 122

b) Klagebefugnis 123

III. Erläuterungen zum Aufbauschema – Begründetheit der Feststellungsklage 124 – 126

1. Obersatz 124

2. Das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses 125

3. Die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts 126

D. Die Fortsetzungsfeststellungsklage 127 – 141

I. Aufbauschema 127

II. Erläuterungen zum Aufbauschema – Sachentscheidungsvoraussetzungen 128 – 139

1. Zur Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage 128 – 130

2. Die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der Fortsetzungsfeststellungsklage 131 – 139

a) Das besondere Feststellungsinteresse 131 – 136

b) Die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage analog 137 – 139

III. Erläuterungen zum Aufbauschema – Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage 140, 141

1. Obersatz 140

2. Das Prüfungsprogramm der Begründetheit der Ausgangsklage 141

E. Die allgemeine Leistungsklage 142 – 151

I. Aufbauschema 142

II. Erläuterungen zum Aufbauschema – Sachenscheidungsvoraussetzungen 143 – 149

1. Statthaftigkeit der allgemeinen Leistungsklage 143 – 146

2. Die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der allgemeinen Leistungsklage 147, 148

3. Besonderheiten beim Rechtsschutzbedürfnis 149

III. Erläuterungen zum Aufbauschema – Begründetheitsfragen 150, 151

1. Obersatz 150

2. Leistungsanspruch 151

F. Die Normenkontrolle nach § 47 VwGO 152 – 165

I. Aufbauschema 152

II. Erläuterungen zum Aufbauschema – Sachentscheidungsvoraussetzungen 153 – 162

1. Statthaftigkeit eines Normenkontrollantrags 153 – 156

2. Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen 157 – 162

a) Zuständiges Gericht 157

b) Die beteiligtenbezogenen Sachentscheidungsvoraussetzungen 158, 159

c) Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO 160, 161

d) Die Antragsfrist 162

III. Erläuterungen zum Aufbauschema – Begründetheitsfragen 163 – 165

1. Obersatz 163

2. Gültigkeit der Rechtsverordnung/Satzung 164, 165

a) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht 164

b) Beachtlichkeit festgestellter Verstöße 165

G. Organklagen, insbes. Kommunalverfassungsstreitigkeiten 166 – 174

I. Aufbauschema 166

II. Erläuterungen zum Aufbauschema – Sachentscheidungsvoraussetzungen 167 – 173

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs 167

2. Statthafte Verfahrensart 168, 169

3. Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen 170, 171

4. Beteiligtenbezogene Sachentscheidungsvoraussetzungen 172, 173

III. Erläuterungen zum Aufbauschema – Begründetheitsfragen 174

H. Zusammenfassende Übersicht über die Sachentscheidungsvoraussetzungen der Verfahrensarten in der Hauptsache 175

4. Kapitel Vorläufiger Rechtsschutz 176 – 208

A. Wesen und Systematik 176, 177

B. Der Antrag auf Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO und die Anträge nach § 80a Abs. 3 VwGO 178 – 200

I. Aufbauschema 178

II. Erläuterungen zum Aufbauschema – Sachentscheidungsvoraussetzungen 179 – 196

1. Einführung 179 – 186

a) Bedeutung und Wesen der aufschiebenden Wirkung 179, 180

b) Entfallen der aufschiebenden Wirkung kraft Gesetzes 181 – 183

c) Anordnung der sofortigen Vollziehung 184, 185

d) Aufschiebende Wirkung auch bei unzulässigem/unbegründetem Rechtsbehelf? 186

2. Die Sachentscheidungsvoraussetzungen in der Zweipersonenkonstellation 187 – 192

a) Statthaftigkeit des Antrags 187

b) Antragsbefugnis 188

c) Weitere besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen? 189

d) Rechtsschutzbedürfnis 190 – 192

3. Besonderheiten in der Dreipersonenkonstellation – Fall des § 80a Abs. 1 VwGO 193, 194

4. Besonderheiten in der Dreipersonenkonstellation – Fall des § 80a Abs. 2 VwGO 195, 196

III. Erläuterungen zum Aufbauschema – Begründetheitsfragen 197 – 200

1. Obersatz 197

2. Der Prüfungsmaßstab 198 – 200

C. Das Verfahren nach § 123 VwGO – Erlass einer einstweiligen Anordnung 201 – 208

I. Aufbauschema 201

II. Erläuterungen zum Aufbauschema – Sachentscheidungsvoraussetzungen 202 – 204

1. Statthaftigkeit des Antrags 202, 203

2. Antragsbefugnis 204

III. Erläuterungen zum Aufbauschema – Begründetheitsfragen 205 – 208

1. Obersatz 205

2. Anordnungsanspruch 206

3. Anordnungsgrund 207

4. Keine Vorwegnahme der Hauptsache 208

5. Kapitel Das Widerspruchsverfahren 209 – 221

A. Allgemeines zum Widerspruchsverfahren 209

B. Aufbauschema 210

C. Erläuterungen zum Aufbauschema 211 – 221

I. Sachentscheidungsvoraussetzungen 211 – 218

1. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs 211

2. Die Statthaftigkeit des Widerspruchs, § 68 VwGO 212

3. Die Widerspruchsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog 213

4. Formgerechte Einlegung bei der zuständigen Behörde 214

5. Widerspruchsfrist, § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO 215, 216

6. Beteiligtenbezogene Sachentscheidungsvoraussetzungen 217

7. Rechtsschutzbedürfnis 218

II. Begründetheitsfragen 219 – 221

1. Obersatz 219

2. Das Prüfungsprogramm 220, 221

6. Kapitel Zusammenfassende Hinweise im Überblick 222 – 226

A. Prüfungsrelevante Fragen 222

B. Allgemeines Verwaltungsrecht 223

I. Grundbegriffe 223

II. Der Verwaltungsakt – Begriff

III. Einzelfragen zum Verwaltungsakt

IV. Staatshaftung im weiteren Sinn

C. Besonderes Verwaltungsrecht 224 – 226

I. Polizei- und Ordnungsrecht 224

II. Öffentliches Baurecht 225

1. Bauleitplanung 225

2. Zulässigkeit von Vorhaben

III. Kommunalrecht 226

3. Teil Fälle zum Verwaltungsrecht mit zugehörigen Repetitorien

1. Kapitel Hinweise zur nachfolgenden Darstellung

2. Kapitel Klausuren nach Rechtsgebieten

A. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht

Fall 1* Pack die Badehose ein

Abgrenzung einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit von einer privaten; Hausverbote; Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs; Zwei-Stufen-Theorie

Fall 2* Der Arzt als Placebo

Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs; Begriff des Verwaltungsakts; Klagearten

Repetitorium: Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit von Verwaltungsakten

Fall 3** Bluespower United

Vorrang spezieller Normen gegenüber dem Verwaltungsverfahrensgesetz; Identifizierung einer Nebenbestimmung zum Verwaltungsakt; Nichtigkeit eines Verwaltungsakts

Repetitorium: Beurteilungsspielraum und Ermessen

Fall 4*** Down and out

Aufhebung von Verwaltungsakten; unionsrechtswidrige Beihilfe; Vollzug des Unionsrechts; Effektivitätsprinzip

Repetitorium: Die Aufhebung von Verwaltungsakten am Beispiel von Subventionen und Beihilfen

Fall 5*** Der Kinderspielplatz

Sachentscheidungsvoraussetzungen der allgemeinen Leistungsklage; öffentlich-rechtlicher Vertrag, insbesondere subordinationsrechtlicher Vertrag; Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags; öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch; Kopplungsverbot

Repetitorium: Der öffentlich-rechtliche Vertrag

Fall 6** Flashmob

Vorbeugender Rechtsschutz; allgemeiner Unterlassungsanspruch; Inzidentprüfung des Versammlungsrechts

Fall 7** Die Schnäppchenfalle

Staatshaftungsrecht; Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 GG/§ 839 BGB; drittbezogene Amtspflicht bei normativem Unrecht (Bebauungsplan)

Repetitorium: Der Amtshaftungsanspruch

B. Polizei- und Ordnungsrecht

Fall 8* Keine Macht für Niemand!

Polizeiliche Generalklausel und ihre Abgrenzung zu Standardmaßnahmen; Subsidiaritätsprinzip beim Schutz privater Rechte; Eilkompetenz der Polizei

Repetitorium: Der Gefahrenbegriff im Polizei- und Ordnungsrecht

Fall 9* Bitte melde Dich!

Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungsklage; Prüfung einer Meldeauflage

Fall 10** Und tschüss!

Prüfung einer Fortsetzungsfeststellungklage; Abgrenzung zwischen Standardmaßnahmen und der Generalklausel; Verbringungsgewahrsam; Adressatenbestimmung im POR

Repetitorium: Die Verantwortlichkeit im Polizei- und Ordnungsrecht

Fall 11** Under Control

Fortsetzungsfeststellungsklage; Identitätsfeststellung; Durchsuchung von Personen; Problematik des „Racial Profiling"

Fall 12*** Der Geiger und die Mutter

Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO; Einweisung unfreiwillig obdachloser Personen in die bisherige Wohnung; Handlungsstörer; Zweckveranlasser; Notstandsinanspruchnahme

Fall 13** Not kennt ein Gebot

Rechtsnatur des Abschleppens eines PKW; Voraussetzung einer Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung

Repetitorium: Verwaltungsvollstreckung

Fall 14*** Laterne, Laterne

Allgemeine Feststellungsklage; Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Rechtsverordnungen, Verordnungen zur Gefahrenabwehr

Repetitorium: Gefahrenabwehrverordnungen

Fall 15** Kleben fürs Klima

Prüfung einer Fortsetzungsfeststellungsklage; Abgrenzung des POR vom Versammlungsrecht, Prüfung des Versammlungsbegriffs, Verhältnismäßigkeit

C. Öffentliches Baurecht

Fall 16** Lost in the supermarket

Verpflichtungsklage; Zulässigkeit eines Vorhabens im Planbereich; Erteilung von Ausnahmen und Befreiungen

Repetitorium: Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben (§§ 29 ff. BauGB)

Fall 17** Die kleine Kneipe

Klagebefugnis bei einer Drittanfechtung; Vorhaben im Innenbereich; Baunutzungsverordnung; Gebietsverträglichkeit

Repetitorium: Nachbarschutz im öffentlichen Baurecht

Fall 18*** Der Muezzin ruft

Baunachbarstreit; Bauplanungsrecht; Innenbereich; Rücksichtnahmegebot; Maß der baulichen Nutzung

Fall 19** Alterssitz mit Ziegenmist

Rechtsbehelfsbelehrung; Abgrenzung Innen- und Außenbereich; Bauvorhaben im Außenbereich; (Teil-)Privilegierungen

Fall 20*** Aber der Wagen, der rollt (nicht)

Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, repressive Verfügungen im Bauordnungsrecht; Zulässigkeit von Vorhaben im Außenbereich

Repetitorium: Repressive Maßnahmen der Bauaufsicht

Fall 21*** Der lärmempfindliche Cellist

Prinzipale Normenkontrolle; Überprüfung eines Bebauungsplans: Dauer der Auslegung, Auslegung des Begriffs „unmittelbarer Vorteil oder Nachteil" im Zusammenhang der Befangenheitsvorschriften; Unbeachtlichkeit von Fehlern

Repetitorium: Der Bebauungsplan

D. Kommunalrecht

Fall 22*** Der Kampf gegen Windmühlen

Kommunalaufsicht; Rechtsschutz der Gemeinden; Kompetenzen der Gemeindevertretung und des Hauptverwaltungsbeamten; Weisungsgebundenheit des Hauptverwaltungsbeamten; Ausschluss von der Gemeindevertretungssitzung

Repetitorium: Kommunal- und Bezirksaufsicht

Fall 23*** Der Absturz des Dynamikers

Herleitung von innerorganisatorischen Rechten in selbstständigen Verwaltungsorganisationen; Selbstverwaltungsgarantie; Innenrechtsverhältnisse; Kommunalverfassungsstreit; Bezirksverfassungsstreit

Repetitorium: Die Gemeinderatssitzung

Fall 24*** Wir müssen draußen bleiben

Rechtswegeröffnung; einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO; kommunalrechtlicher Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch; Parteienprivileg; Ausschluss von verfassungsfeindlichen Parteien; Änderung des Widmungszwecks

Repetitorium: Öffentliche Einrichtungen

Fall 25** Craft Beer

Unterlassungsklage; Reichweite subjektiver Rechte; wirtschaftliche Betätigung von Kommunen

Sachverzeichnis

Verzeichnis der Repetitorien

I. Verwaltungsprozessrecht Rn. 23

II. Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit von Verwaltungsakten Rn. 257

III. Beurteilungsspielraum und Ermessen Rn. 294

IV. Die Aufhebung von Verwaltungsakten am Beispiel von Subventionen und Beihilfen Rn. 344

V. Der öffentlich-rechtliche Vertrag Rn. 386

VI. Der Amtshaftungsanspruch Rn. 452

VII. Der Gefahrenbegriff im Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 485

VIII. Die Verantwortlichkeit im Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 557

IX. Verwaltungsvollstreckung Rn. 666

X. Gefahrenabwehrverordnungen Rn. 729

XI. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben (§§ 29 ff. BauGB) Rn. 797

XII. Nachbarschutz im öffentlichen Baurecht Rn. 843

XIII. Repressive Maßnahmen der Bauaufsicht Rn. 952

XIV. Der Bebauungsplan Rn. 996

XV. Kommunal- und Bezirksaufsicht Rn. 1062

XVI. Die Gemeinderatssitzung Rn. 1103

XVII. Öffentliche Einrichtungen Rn. 1150

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

I. Lehrbücher zum Verwaltungsrecht

II. Gesetzessammlungen

3. Entscheidungssammlungen zum Verwaltungsrecht

Amtliche Sammlungen von Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte Rheinland-Pfalz und Saarland; Entscheidungssammlung des BVerwGs (BVerwGE); Entscheidungssammlung des Oberverwaltungsgerichts Berlin; Entscheidungssammlung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg mit Entscheidungen des Staatsgerichtshofs beider Länder (ESVGH); Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen sowie für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein (OVGE); Leitsätze aus Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen; Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerwGs.

4. Zeitschriften

a) Zeitschriften des öffentlichen Rechts

Bayerische Verwaltungsblätter (BayVBl); Der Staat; Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl); Die Öffentliche Verwaltung (DÖV); Die Verwaltung (DV); Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ); Landes- und Kommunalverwaltung (LKV); Niedersächsische Verwaltungsblätter (NdsVBl); Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland (NordÖR); Nordrhein-westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl); Rechtsprechungsreport zum Verwaltungsrecht (NVwZ-RR); Sächsische Verwaltungsblätter (SächsVBl); Thüringische Verwaltungsblätter (ThürVBl); Verwaltungsarchiv (VerwArch); Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (VBlBW); Verwaltungsrundschau (VR).

b) Ausbildungszeitschriften

Juristische Arbeitsblätter (JA); Juristische Ausbildung (JURA); Juristische Schulung (JuS).

c) Andere Zeitschriften mit gelegentlich öffentlich-rechtlichen Beiträgen

Juristenzeitung (JZ); Neue Juristische Wochenschrift (NJW).

d) Weitere Fachzeitschriften

Es gibt mehr als 100 Fachzeitschriften, die sich Spezialgebieten des öffentlichen Rechts widmen; sie können hier nicht aufgezählt werden.

1. Teil Allgemeiner Teil

A. Zur Arbeit mit diesem Buch

1

Das Buch ist in erster Linie konzipiert für fortgeschrittene Studierende der Rechtswissenschaft. Es wendet sich somit zuerst an diejenigen Studierenden, die sich ein über allgemeine Grundkenntnisse hinausgehendes Wissen des Allgemeinen und des Besonderen Verwaltungsrechts sowie des Verwaltungsprozessrechts angeeignet haben. Zum Adressatenkreis zählen zum einen diejenigen, die sich auf die Pflichtklausur innerhalb der Fortgeschrittenen-Übung im öffentlichen Recht vorbereiten. Zum anderen sind die Personen angesprochen, welche die verwaltungsrechtlichen Klausuren des 1. (Staats-)Examens absolvieren wollen. Den Bedürfnissen dieses Personenkreises entsprechend sind die Klausuren entworfen. Sie reichen von eher einfachen Klausuren mit der Funktion der „Aufwärmrunde" über mittelschwere Klausuren im Niveau der Fortgeschrittenen-Übung bis zu schwereren Examensklausuren. Zudem kann das Buch Referendar*innen als Repetitorium zur Lösung verwaltungsrechtlicher Fälle dienen.

2

Wenn eingangs vom fortgeschrittenen Studierenden die Rede war, so ist zu präzisieren, welches Wissen die Verfasser bei diesen Personen voraussetzen. Es werden ihnen Kenntnisse der Rechtsgebiete des Verwaltungsrechts unterstellt, die alle Studierende spätestens zu dem Zeitpunkt beherrschen müssen, wenn sie sich zum ersten Examen melden. Zumindest Grundkenntnisse betreffend die einschlägigen Regelwerke des Allgemeinen Verwaltungsrechts, des Verwaltungsprozessrechts, des Polizei- und Ordnungsrechts, des öffentlichen Baurechts und des Kommunalrechts werden erwartet.

3

Soweit Klausuren Schwerpunkte im Umweltrecht oder im Wirtschaftsverwaltungsrecht haben, ist anzumerken, dass in diesen Fällen auch in der Examensklausur Spezialwissen nicht erwartet wird (Schwerpunktklausuren betreffen eine andere Situation). Vielmehr wird in der Regel auch in Klausuren, die scheinbar einen Schwerpunkt in speziellen Fächern des Besonderen Verwaltungsrechts aufweisen, kein anderes Wissen als Grundprinzipien des Verwaltungsrechts betreffendes nachgefragt. Viele Studierende sind verunsichert, wenn sie einen Klausurtext zu bearbeiten haben, in dem ein Gesetz eine Rolle spielt, von dem sie allenfalls am Rande etwas gehört haben. In den allermeisten Fällen sind genau diese Klausuren einfach zu lösen. Anhand der Bearbeitung einer scheinbar fernen Themenwahl zeigt sich schnell der Unterschied zwischen den Studierenden, die das verwaltungsrechtliche „System" verstanden haben, und denen, die sich anstelle systematischen Wissens Einzelfallwissen angeeignet haben und der Ansicht sind, das sei es gewesen (und die mit diesem Einzelfallwissen regelmäßig scheitern).

4

Bei einigen der zuvor genannten Kerngebiete des Verwaltungsrechts liegt der Schwerpunkt im Bundesrecht. Dies gilt insbesondere für weite Bereiche des Verwaltungsprozessrechts sowie des Rechts der Bauleitplanung. Darüber hinaus wird den Fällen dieses Buches immer das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes zugrundegelegt. Denn die einschlägigen Gesetze der Länder verweisen entweder auf das VwVfG des Bundes, oder sie stimmen zum Großteil mit diesem überein. Das besondere Verwaltungsrecht ist hingegen in weiten Teilen Landesrecht. Da die Autoren an einer berliner bzw. brandenburgischen Universität lehr(t)en, liegt es nahe, berliner bzw. brandenburgisches Landesrecht als Grundlage für die Falllösung zu wählen. Trotz der Unterschiede im Detail stimmen die Grundstrukturen der Materien des Besonderen Verwaltungsrechts in den verschiedenen Bundesländern aber oftmals überein. Damit die Fälle einfacher in das jeweilige Landesrecht übertragen werden können, werden in der betreffenden Fußnote die jeweiligen landesrechtlichen Parallelvorschriften aufgeführt. Zudem wird im Anschluss an die einzelnen Fälle auf die Lehrbücher zum jeweiligen Landesrecht verwiesen, da diese inzwischen erfreulicherweise in (fast) allen Bundesländern vorhanden sind.

5

Die Anwendung des im Studium erlangten Wissens muss stets geübt werden. Üben bedeutet nicht nur Skizzieren einer Lösung (oder gar Nachvollziehen der Lösungsskizze), sondern Ausformulieren einer Lösung möglichst unter Examensbedingungen. Denn gerade im digitalen Zeitalter muss ein fünf Stunden langes Schreiben mit Kugelschreiber oder Füllfederhalter trainiert sein. Jede praktische Übung verliert zudem ihren Wert, wenn man sich im Anschluss an sie mit ihr nicht kritisch auseinandersetzt. Die Analyse einer Klausur darf sich keinesfalls darauf beschränken, die Lösungsskizze oder die zugrundeliegende Entscheidung nachzulesen. Vielmehr sollte überlegt werden, welche Denkschritte zur falschen Lösung führten, ob Fehler in der Darstellung einen Punkteabzug nach sich zogen, oder warum trotz richtiger Lösung nur eine geringe Punktzahl erreicht wurde. Ob am Ende der Klausur das richtige Ergebnis erzielt wurde, ist oftmals zweitrangig. Der Weg zur Lösung ist entscheidend, die folgerichtige Entwicklung der Lösung aus Rechtsnormen, ihre Anwendung (normtextorientiertes Arbeiten), die sprachliche und gedankliche (logische) Darstellung. Zur Nachbearbeitung und Vertiefung sind die Fälle in den Fußnoten oftmals angereichert mit Hinweisen zum Aufbau, zur Darstellung und Formulierung. Diese gehen auf nach den Erfahrungswerten der Verfasser häufig gestellte Anschlussfragen ein.

6

Dieses Buch soll Studierende möglichst gut an das Examen heranführen. Hinzu kommen weitere Mittel zur Examensvorbereitung. Zu denken ist hier insbesondere an die Bildung von Arbeitsgemeinschaften und kleinen Lerngruppen, in denen Erfahrungen ausgetauscht werden und eine wechselseitige Lernkontrolle stattfinden kann. Zudem bieten die juristischen Fakultäten Examensklausurenkurse an. Da in diesen oftmals auch Examensklausuren aus vorherigen Kampagnen gestellt werden, reichen sie im Niveau und in der Durchführung am dichtesten an das „echte Examen heran. Hinzu kommen schließlich Repetitorien. Diese werden inzwischen aber nicht nur von kommerzieller Seite, sondern auch in den Universitäten angeboten. Hier sollte sorgfältig geprüft werden, welches Repetitorium die eigenen Fähigkeiten am stärksten fördert. Die Qualität eines Repetitoriums äußert sich sicherlich nicht darin, die in Examensnähe oftmals zu beobachtende Verunsicherung vieler Studierender zu stärken und das eigene Repetitorium als einziges „Heilmittel anzupreisen.

B. Hinweise zur Lösung von Klausuren im Allgemeinen

7

Anleitungen zur Fertigung von Klausuren gibt es in der Ausbildungsliteratur in kaum noch zu übersehender Menge. Im Folgenden werden die nach den Erfahrungen der Verfasser wichtigsten allgemeinen Hinweise zur Erstellung von Klausurlösungen zusammengestellt. Allen Leser*innen sei empfohlen, sich ständig mit Fragen der juristischen Methodenlehre und der Logik zu beschäftigen. Zur weiteren Vertiefung sei auf die in → Rn. 19 aufgeführten Fundstellen hingewiesen.

8

Der Sachverhalt ist sorgfältig zu lesen; auf jede Einzelheit ist zu achten. Oftmals werden im Sachverhalt die zu erörternden Rechtsprobleme in tatsächlicher Hinsicht aufbereitet. Allerdings wird insbesondere im fortgeschrittenen Stadium nicht jedes zu erörternde Rechtsproblem im Sachverhalt explizit angesprochen. Solche „versteckten" Rechtsprobleme sollen insbesondere besseren Studierenden Gelegenheit geben, in höhere Punktbereiche vorzudringen.

9

Die Fragestellung genau zu erfassen, ist von größter Bedeutung. Die für eine verwaltungsrechtliche Klausur typische Frage ist diejenige nach den Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs (→ Rn. 20). Hier wäre eine Lösung grob fehlerhaft, die sich auf die Sachentscheidungsvoraussetzungen oder die Begründetheit beschränkt. Bisweilen wird aber lediglich nach der materiellen Rechtslage gefragt, oder es werden lediglich prozessuale Aspekte abgefragt (→ Rn. 21). Dann würde die Bearbeitung des Ungefragten nicht nur wertvolle Zeit kosten, sondern zudem als grober Fehler bewertet werden.

10

Von nicht zu unterschätzender Bedeutung sind auch die Bearbeitungshinweise, die – sofern erforderlich – üblicherweise an die Fragestellung angeschlossen werden. In ihnen werden etwa Vorschriften aufgeführt, die sich nicht in den gängigen Gesetzessammlungen befinden, aber gleichwohl für die Klausurlösung von Bedeutung sind. Zudem können die Bearbeitungshinweise den Prüfungsumfang eingrenzen. Beispiel: Eine polizeirechtliche Klausur enthält den Bearbeitungshinweis „Bestimmungen des Versammlungsrechts sind nicht zu prüfen." Auch hier gilt: Wird gleichwohl Ungefragtes geprüft, so geht nicht nur wertvolle Bearbeitungszeit verloren; zudem wird dies auch hier regelmäßig als fehlerhaft bewertet.

11

Die Lösung ist im so genannten Gutachtenstil zu erarbeiten. Der Gutachtenstil erschöpft sich nicht in der Anwendung des Konjunktivs. Richtiger Gutachtenstil ist vor allem richtiger Fragestil. Die Fragestellung erfolgt in Form von Obersätzen und zwar nach dem Wenn-dann-Schema. Der Lösungsprozess beginnt mit dem eigentlichen Obersatz, der grob skizziert, welche Bedingungen erfüllt sein müssen, um die Fallfrage in dem einen oder anderen Sinne zu beantworten. Dieser „Einleitungsobersatz wird im Gutachten immer weiter in Einzelfragen zerlegt, die Schritt für Schritt beantwortet werden. Je weiter sich die Rechtsfrage auffächert, desto differenzierter werden die Obersätze. Ob die Einzelfragen im Konjunktiv („des Weiteren müsste eine Gefahr vorgelegen haben) oder im Indikativ („Voraussetzung ist ferner das Vorliegen einer Gefahr) aufgeworfen werden, ist unwesentlich. Die falsche Verwendung des Konjunktivs ist allerdings unschön. Wenn er nicht beherrscht wird – dies gilt insbesondere für den „starken Konjunktiv –, sollte auf seine Verwendung verzichtet werden. Die im Obersatz aufgeworfene Frage muss am Schluss des den Obersatz betreffenden Abschnitts beantwortet werden; leider wird die Antwort häufig vergessen. Die Antwort muss sich zudem schlüssig aus der Darstellung ergeben.

12

Nicht allen Einzelfragen ist ein Obersatz voranzustellen. Bei unproblematischen Voraussetzungen wird kurz im Urteilsstil festgestellt, dass die Voraussetzung vorliegt. Dabei sollte jedoch nicht lediglich eine Behauptung aufgestellt werden („A ist klagebefugt.), sondern in einem Nebensatz eine kurze Begründung mitgeliefert werden („Die Gemeinderatsfraktion X ist beteiligtenfähig im Sinne von § 61 Nr. 2 VwGO, weil sie jedenfalls in analoger Anwendung der Norm als Vereinigung anzusehen ist.). Wird eine eigentlich zu prüfende Anforderung im Sachverhalt oder in den Bearbeitungshinweisen als erfüllt dargestellt, so genügt deren kurze Feststellung im Urteilsstil. Beispiel: Der Sachverhalt enthält den Hinweis, dass der/die Betroffene vor Erlass eines Verwaltungsakts ordnungsgemäß angehört wurde. Hier genügt in der Lösung die Feststellung, dass eine ordnungsgemäße Anhörung laut Sachverhalt durchgeführt wurde.

13

Die Unterscheidung von problematischen und unproblematischen Aspekten ist eine hohe Kunst, die im Laufe des Studiums und der Examensvorbereitung langsam, aber stetig erlernt werden muss. Gerade in Anfängerklausuren werden oftmals unproblematische Aspekte zu ausführlich behandelt. Beispiel: In einer baurechtlichen Klausur erhebt ein Nachbar Anfechtungsklage gegen eine Baugenehmigung. Im Rahmen der Statthaftigkeit ist auch kurz auf die Frage einzugehen, ob es sich bei der Baugenehmigung um einen Verwaltungsakt handelt; es wäre jedoch verfehlt, wenn auf eine Länge von zwei oder mehr Seiten ausführlich die Merkmale des Verwaltungsakts nach § 35 VwVfG erörtert würden.

14

Regelmäßig enthält die Fallfrage den Zusatz „gegebenenfalls hilfsgutachtlich". Dies bedeutet nicht, dass in jedem Falle ein Hilfsgutachten erforderlich ist. Vielmehr ist es als Aufforderung zu verstehen, auf alle aufgeworfenen, aber im Hauptgutachten nicht behandelten Fragen einzugehen. Beispiel: In einer baurechtlichen Nachbarklage wird im Hauptgutachten mit vertretbarer Begründung die Klagebefugnis verneint. Wird im Sachverhalt auch die Frage der objektiven Rechtmäßigkeit des Bauvorhabens aufgeworfen, so wäre diese im Hilfsgutachten zu erörtern.

15

Die Gliederung der Arbeit als solche ist bestimmt von dem Aufbauschema, welches für den zu lösenden Fall einschlägig ist. Sie ergibt sich aus der Sachlogik des zu lösenden Problems. Wenn ein Beteiligter einen bestimmten Rechtsbehelf eingelegt hat, sind regelmäßig dessen Sachentscheidungsvoraussetzungen zu prüfen. Beispiel: A erhebt eine Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht; die Sachentscheidungsvoraussetzungen dieser Klage sind der erste Prüfungsblock, erst danach wird die Begründetheit geprüft.

16

Parallel zum Zivilrecht bedürfen bestimmte Tatbestände auch im öffentlichen Recht der rechtlichen „Aufarbeitung". Daher ist es erforderlich, einen Grundbestand an Definitionen zu erlernen, etwa den Begriff der Gefahr im Polizei- und Ordnungsrecht. Zu bedenken ist aber, dass gerade im Verwaltungsrecht mit seiner Vielzahl von Einzelgesetzen immer wieder juristische Begriffe verwendet werden, die den Bearbeiter*innen unbekannt sind und vielen Jurist*innen ihr Leben lang unbekannt bleiben werden. Oftmals sind Klausuren gerade so konzipiert, dass die Bearbeiter*innen abseits vom üblichen Musterfall in der Lage sind, zu nachvollziehbaren Lösungen zu gelangen. Bisweilen werden Begriffe aber auch legaldefiniert. Beispiel: Die Bauordnungen der Bundesländer enthalten typischerweise Definitionen des Begriffs der „baulichen Anlage".

17

Auf Fragen allgemeiner Art ist nur dann einzugehen, wenn der Sachverhalt Veranlassung zur Antwortfindung bietet. Beispiel: Die Vereinbarkeit von Rechtsvorschriften mit höherrangigem Recht (Parlamentsgesetz mit dem Grundgesetz, Verordnung mit dem Parlamentsgesetz). Veranlassung auslösen kann hier ein Hinweis im Sachverhalt. Auch Rechtsnaturfragen sind ausschließlich dann zu klären, wenn die Problemlösung für die Rechtsfolge im Einzelfall wichtig ist. Beispiel: Qualifikation eines Anspruchs als öffentlich-rechtlich: davon ist die Eröffnung des Rechtswegs zu den Verwaltungsgerichten abhängig.

18

Der sprachlichen Darbietung kommt insbesondere in Zweifelsfällen Bedeutung zu. Ist die Bearbeitung in einem schlechten Stil abgefasst oder hat sie Mängel in Rechtschreibung und Grammatik, werden die Korrektor*innen zum Punktabzug neigen. Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass eine inhaltlich missratene Arbeit nicht durch überzeugende Sprache und korrekte Rechtschreibung gerettet wird. Sätze mit langem verschachteltem Satzaufbau, die mehrfach gelesen würden müssen, um sie zu verstehen, sind zu vermeiden. Vorzuziehen sind knappe Sätze mit klaren Aussagen. Das juristische Gutachten muss sprachlich korrekt, aber nicht sprachlich brillant sein. Die Zeit für die Bearbeitung einer Klausur ist viel zu knapp, um die sprachlich vollendete Formulierung zu finden. Außerdem beschränkt die juristische Fachsprache von vornherein die stilistischen Möglichkeiten. Es ist deshalb schwierig, im Gutachten eine „originelle" Sprache zu entwickeln.

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Jüngere Ausbildungsliteratur zur juristischen Arbeitsweise:

Beaucamp, Typische Fehler in Klausuren, wie sie entstehen und wie man sie vermeidet, JA 2018, 757; Knaier, Das Nacharbeiten von Übungsklausuren in der Examensvorbereitung, JURA 2018, 495; Lemke, „Aus Fehlern wird man klug" – Die gutachterliche Zulässigkeitsprüfung in der öffentlich-rechtlichen Klausur, JA 2023, 920; Lemmerz/Bienert, Die Examensvorbereitung – Plädoyer für mehr Mut zur Selbstreflexion, JURA 2011, 335; Piliok, „h.M." ist kein Argument – Überlegungen zum rechtswissenschaftlichen Argumentieren für Studierende in den Anfangssemestern, JuS 2009, 394; Schepers, Sachverhaltsermittlung und Schwerpunktsetzung bei Examensklausuren im Öffentlichen Recht, JURA 2021, 781; Schmidt, Grundlagen rechtswissenschaftlichen Arbeitens, JuS 2003, 551; Schneider, Ratschläge für eine gelungene Klausurbearbeitung oder: ein Plädoyer für mehr Überzeugungsarbeit, JURA 2018, 165; J. W. Wolf, Sachverhaltsstrukturierung, JuS 2016, 309; D. Wolff, Lernen im Jurastudium, JuS 2023, 1089. Weitere, überwiegend ältere Literaturhinweise sind der 6. Auflage unter Rn. 21 zu entnehmen.

C. Hinweise zur Lösung verwaltungsrechtlicher Klausuren

I. Die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs als regelmäßiger Ausgangspunkt

20

Im Zivil- und Strafrecht sind die zu beantwortenden Fragen immer nach demselben Schema strukturiert: Wer kann was von wem woraus verlangen? Hat A sich durch ein bestimmtes Verhalten strafbar gemacht? Im Verwaltungsrecht ist die Fragestellung regelmäßig anderer Art: Es wird oftmals nach den Erfolgsaussichten eines eingelegten oder noch einzulegenden Rechtsbehelfs gefragt. Es sind deshalb sowohl prozessrechtliche als auch materiell-rechtliche Fragen zu beantworten. Diese Fallfrage ist in einem Rechtsgutachten zu beantworten (→ Rn. 11 ff). Da diese Fragestellung die Regel bildet, folgt im anschließenden 2. Teil zunächst ein Repetitorium im Verwaltungsprozessrecht (→ Rn. 23 ff.). Zudem folgen die meisten der im 3. Teil dieses Buch behandelten Fälle dieser Fragestellung.

II. Abweichende Fragstellungen

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Nicht ausgeschlossen sind indessen rein prozessrechtliche oder ausschließlich materiell-rechtliche Aufgabenstellungen: Hat C einen Anspruch auf Schadensersatz? Fehlerhaft wäre es, bei einer rein materiell-rechtlichen Aufgabenstellung prozessuale Probleme zu erörtern. Jedoch dürften solche Klausuren selten sein.

22

Die „gefürchtete" Anwaltsklausur (Was ist dem C zu raten?), sollte sie tatsächlich im (Referendar)Examen einmal gestellt werden, ist kein Klausurtyp eigener Art. Es ist sachlich nichts Anderes gefragt als das im Normalfall Gefragte: nämlich die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines bestimmten Rechtsbehelfs. Der Unterschied zu einer „normalen" Klausur besteht darin, dass die Bearbeiter*innen (wie immer) ein fiktives Rechtsproblem lösen und zusätzlich von den in Betracht kommenden Rechtsbehelfen den für den Rechtssuchenden „geeigneten oder „richtigen Rechtsbehelf nach einer Prüfung benennen müssen. Solche Anwaltsklausuren sind beliebt für die Lösung bestimmter Probleme: Sie eignen sich besonders für solche Konstellationen, in denen nicht ganz klar ist, welcher Rechtsweg einzuschlagen oder welcher Rechtsbehelf der richtige ist oder wenn die Frage der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand angesprochen werden soll.

2. Teil Repetitorium im Verwaltungsprozessrecht

1. Kapitel Die Rechtsbehelfe

23

Die klassische Fragestellung bildet nach dem zuvor Gesagten diejenige nach den Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs. Der Begriff „Rechtsbehelf" darf nicht mit dem Begriff „Rechtsmittel" verwechselt werden. Mit einem Rechtsmittel greift man gerichtliche Entscheidungen an: z.B. mit der Berufung, der Revision und der Beschwerde. Rechtsbehelfe lassen sich unterscheiden in außergerichtliche und gerichtliche Rechtsbehelfe.

A. Außergerichtliche Rechtsbehelfe

24

Außergerichtliche Rechtsbehelfe werden unterschieden in formlose und förmliche. Von Bedeutung in der Ausbildung und im Examen ist allein der Widerspruch nach §§ 68 ff. VwGO als förmlicher Rechtsbehelf. Keine Rolle spielen die formlosen Rechtsbehelfe[1]. Gemeint sind beispielsweise die Gegenvorstellung, die Dienst- und die Fachaufsichtsbeschwerde. Aber Achtung! Was äußerlich als formloser Rechtsbehelf erscheint, muss mitunter ausgelegt werden. Eine Gegenvorstellung kann der Sache nach ein Widerspruch sein. Ein formloses „Ersuchen oder eine „Bitte an das Verwaltungsgericht muss gegebenenfalls als Klage ausgelegt werden.

B. Gerichtliche Rechtsbehelfe

25

Die gerichtlichen Rechtsbehelfe werden unterteilt in ordentliche und außerordentliche Rechtsbehelfe sowie Rechtsmittel. Ordentliche Rechtsbehelfe werden generell gewährt, außerordentliche lediglich bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen[2]. Von den ordentlichen Rechtsbehelfen interessieren hier die Klage (§§ 42, 43, 81 VwGO) und der Antrag auf Normenkontrolle (§ 47 VwGO), von den außerordentlichen der Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 VwGO), der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (§ 123 VwGO) und der Antrag auf Wiedereinsetzung[3] in den vorigen Stand (§ 60 VwGO).

26

Rechtsmittel sind demgegenüber förmliche Rechtsbehelfe, mit denen eine noch nicht rechtskräftige gerichtliche Entscheidung einer Überprüfung durch die übergeordnete gerichtliche Instanz unterzogen werden kann[4]. Zu den Rechtsmitteln zählen die Berufung (§§ 124 ff. VwGO), die Revision (§§ 132 ff. VwGO) sowie die Beschwerde (§§ 146 ff. VwGO).

C. Terminologie bei den Verfahrensarten

27

Wie die Aufzählung zeigt, unterscheidet die VwGO zwischen Klage- und Antragsverfahren. Die Bearbeiter*innen einer Klausur sollten sich – wie immer – frühzeitig um terminologische Klarheit bemühen. Dieses Bemühen betrifft vor allem die Verwendung von Begriffen wie Kläger oder Antragsteller, Beklagter oder Antragsgegner, Klagebefugnis oder Antragsbefugnis usw. Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO von Klagebefugnis zu sprechen, ist zwar im Examen kein gravierender Fehler, aber doch ein Fehler: Die Aufmerksamkeit des Korrektors wird geschärft. Spricht die VwGO von einer Klage, können auch die am Prozess Beteiligten (§ 63 VwGO) als Kläger oder Beklagte usw. bezeichnet werden. Klageverfahren sind nur die in §§ 42, 43 VwGO genannten Verfahren einschließlich der Fortsetzungsfeststellungsklage und der allgemeinen Leistungsklage.

28

Wird das verwaltungsgerichtliche Verfahren durch einen Antrag eingeleitet, werden die handelnden Personen als Antragsteller und Antragsgegner bezeichnet bzw. es ist von der Antragsbefugnis zu sprechen. Antragsverfahren sind die Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 VwGO, das Verfahren nach §§ 80 Abs. 5 S. 1 bzw. 80a Abs. 3 VwGO sowie das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO.

29

Entsprechendes gilt für die Terminologie im Zusammenhang mit einem Widerspruchsverfahren. Hier ist von Widerspruchsführer, Widerspruchsbefugnis usw. zu sprechen. Aber Achtung: Man spricht nicht von Widerspruchsgegner, sondern von der Ausgangs- bzw. Widerspruchsbehörde.

D. Entscheidung über den Rechtsbehelf

30

Auch bei der Entscheidung über den Rechtsbehelf ist auf terminologische Genauigkeit zu achten. Ebenso beliebt wie vermeidbar sind im Falle der Erfolglosigkeit Formulierungen wie „Das Verwaltungsgericht wird die Klage zurückweisen." oder „Der Widerspruch wird verworfen." Derartige Formulierungen finden sich regelmäßig in Gutachten zu der Fallfrage „Wie wird das Verwaltungsgericht oder die Widerspruchsbehörde entscheiden?" Hier ist zu merken: Klagen werden (als unzulässig bzw. unbegründet) abgewiesen. Anträge werden abgelehnt. Widersprüche werden zurückgewiesen.

31

Hat die Klage Erfolg, wird das Verwaltungsgericht tenorieren: Der Bescheid der Beklagten vom … und der Widerspruch des … vom … werden aufgehoben. – Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres ablehnenden Bescheids vom … und des Widerspruchsbescheids des … vom … verpflichtet, dem Kläger die beantragte Baugenehmigung zu erteilen. – Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6000 Euro nebst 3 % Zinsen seit … zu zahlen. – Der Beklagte wird verurteilt, (eine bestimmte Handlung) zu unterlassen. – Es wird festgestellt, dass … Entsprechend sollte der Bearbeiter am Ende seines Gutachtens formulieren: Das Verwaltungsgericht wird den Bescheid vom . . . aufheben. Ebenso zulässig ist der Satz: Das Verwaltungsgericht wird der Klage stattgeben.

2. Kapitel Aufbaufragen

A. Über die Verwendung von Schemata

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Schemata gelten bei Studierenden oftmals als „Schlüssel" zu einer gelungenen Klausurbearbeitung. Bei genauer Betrachtung weisen sie sicherlich großen Nutzen auf, können jedoch auch Schaden anrichten[5]. Sie haben ihre Berechtigung dort, wo sie methodisches Arbeiten erleichtern und als Gedächtnisstütze dienen. Die Kenntnis schematischer Aufbaustrukturen erspart Zeit bei der Gliederung der Arbeit und verschafft eine gewisse Sicherheit. Der richtige Klausuraufbau zeigt folgerichtiges Denken, das in einem Schema gewissermaßen vorweggenommen ist. Schemata stiften jedoch Schaden, wenn an ihnen stur festgehalten wird, wenn Punkt für Punkt ohne Fokussierung auf Wesentliches nur die „eingepaukten Prüfungsschritte abgearbeitet werden. Bei vielen Studierenden herrscht die Vorstellung, die Arbeit könne jedenfalls dann nicht mit „mangelhaft bewertet werden, wenn alle Schemapunkte irgendwie angesprochen wurden. Damit verbindet sich die Vorstellung von einem pedantischen Korrektor, der auf Stichworte und Nennung bestimmter Paragrafen Wert legt, die er seinem eigenen Lösungsschema folgend abhakt. Diese Vorstellung mag vielleicht im Einzelfall bei Ausbildungsklausuren zutreffend sein, im Examen ist diese Denkweise fatal.

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Was ist zu empfehlen? Jeder Studierende sollte sich möglichst vor dem Examenskurs ein in sich schlüssiges Schema erarbeiten, an dem er festhält, es jedenfalls nicht regelmäßig in Frage stellt, weil der eine oder andere Autor oder Studienkollege ein anderes Schema für richtig hält. Dabei sollte er sich an den Gepflogenheiten der eigenen Fakultät orientieren in Ansehung dessen, welche Prüfungspunkte zwingend und welche fakultativ sind. Das Schema darf jedoch nicht als unumstößliche Größe angesehen werden. Das Auffinden der wesentlichen Klausurprobleme hat stets Vorrang vor Aufbaufragen. Eine Klausur ist misslungen, wenn sie die Schwerpunkte verkennt, dafür im Aufbau richtig ist. Hat sich der Studierende für einen Aufbau entschieden, sollte er ihn beibehalten und auch nicht mehr begründen. Überflüssig, wenn auch nicht falsch, ist es, die Prüfungsschritte zu kommentieren. Beispiel: „Um festzustellen, ob die Verfügung des Oberbürgermeisters rechtmäßig war, muss zunächst die Frage nach der Ermächtigungsgrundlage gestellt werden, weil gerade im Polizeirecht die Zuständigkeit erst anhand der Ermächtigung festgestellt werden kann." oder „Nunmehr ist zu prüfen, ob die Klage auch begründet ist."

B. Aufbaufragen im Zusammenhang einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung

34

Die nachfolgenden Klausurlösungen folgen hinsichtlich der verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Wesentlichen dem nachstehenden Grundschema, das, wie gesagt, kein Dogma ist. Das Grundschema ist mit einigen kurzen Anmerkungen versehen, die nicht vollständig alle Rechtsfragen wiedergeben, die in diesem Zusammenhang eine Rolle spielen. Wert wurde dabei vor allem auf die Punkte gelegt, die erfahrungsgemäß besondere Schwierigkeiten bereiten. Im Anschluss daran werden die Klageverfahren und die wichtigsten Antragsverfahren vorgestellt. Auf die vom Grundschema abweichenden Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens wird gesondert eingegangen. Eine Sonderstellung nimmt in diesem Zusammenhang das Widerspruchsverfahren ein. Es gelangt deshalb im Anschluss gesondert zur Darstellung. Der Text ersetzt die Lektüre von Lehrbüchern zum Allgemeinen Verwaltungsrecht und zum Prozessrecht nicht; wie im Vorwort gesagt, ist er geschrieben in der Absicht, die einschlägigen Bücher von den Verfassern und Schenke zu ergänzen.

I. Relevanz der einzelnen Prüfungspunkte

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Die nachfolgend aufgeführten Prüfungspunkte weisen eine unterschiedliche Relevanz auf. Die im Schema fettgedruckten Sachentscheidungsvoraussetzungen sind in jeder Arbeit anzusprechen. Die Prüfungspunkte in „Normalschrift" sind nur anzusprechen, wenn der Sachverhalt zu ihrer Behandlung Veranlassung gibt. Auch die fettgedruckten Sachentscheidungsvoraussetzungen können – je nach Fallkonstellation – eine unterschiedliche Relevanz aufweisen: So ist die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs in klassischen Klausuren des Polizei- oder Baurechts eher knapp zu prüfen und lediglich in problematischen Konstellationen ausführlicher zu untersuchen[6]. Ähnlich verhält es sich mit der Klagebefugnis im Rahmen der Anfechtungsklage: Wendet sich der Adressat gegen einen ihn belastenden Verwaltungsakt, so ist die Prüfung eher knapp zu halten. Möchte jedoch ein Dritter einen Verwaltungsakt anfechten, der einen anderen begünstigt, so ist die Klagebefugnis ausführlicher zu erörtern. Eine solche sog. Drittanfechtungsklage ist insbesondere im öffentlichen Baurecht anzutreffen.

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Auch wenn der Einstieg in eine verwaltungsrechtliche Klausur typischerweise über einen Rechtsbehelf erfolgt, kommt der Begründetheit – und damit der Prüfung der materiellen Rechtslage – eine besondere Bedeutung zu. Sofern mit vertretbarer Begründung eine Sachentscheidungsvoraussetzung verneint worden ist, muss daher regelmäßig ein Hilfsgutachten angeschlossen werden (→ Rn. 14). Die besondere Bedeutung der Begründetheit darf aber nicht zum (Trug-)Schluss verleiten, dass eine Klausur alleine mit einer ansprechenden Begründetheitsprüfung bestanden werden oder gar eine gute Note erreicht werden kann. Vielmehr bildet die Nichtprüfung der abgefragten Sachentscheidungsvoraussetzungen die Verweigerung einer Prüfungsleistung.

II. Rangfolge der einzelnen Prüfungspunkte

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Die Rangfolge der aufgeführten Prüfungspunkte ist oftmals zwingend. So entspricht es bereits schlichter Logik, die Sachentscheidungsvoraussetzungen vor der Begründetheit und damit der Sachentscheidung zu prüfen. Auch stellt sich die Frage der statthaften Verfahrensart erst, nachdem die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs bejaht wurde. Schließlich kann auf die jeweils mit einer Verfahrensart spezifisch verbundenen besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen erst nach Feststellung der einschlägigen Klage- bzw. Antragsart eingegangen werden.

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In einigen wenigen Punkten ist die Rangfolge jedoch ausnahmsweise optional. So wird die Zuständigkeit des Gerichts nach §§ 45 ff. VwGO oftmals nach der statthaften Verfahrensart geprüft[7]. Dies ist deshalb sachgerecht, weil im Rahmen des § 52 VwGO, welcher die örtliche Zuständigkeit bestimmt, nach den einzelnen Klagearten differenziert wird. Teilweise wird die Zuständigkeit des Gerichts aber auch im unmittelbaren Anschluss an die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs eröffnet[8]. Für einen solchen Aufbau spricht die funktional enge Verschränkung dieser beiden Prüfungspunkte. Gleichwohl wird im Folgenden grds. der „spätere" Prüfungszeitpunkt gewählt, da dieser den meisten Musterlösungen zugrundeliegt. Weist jedoch ein Bundesland ausnahmsweise nur ein Verwaltungsgericht auf[9] und entfällt damit eine Differenzierung im Rahmen des § 52 VwGO, so ist wegen der Sachnähe der frühere Prüfungszeitpunkt zu wählen.

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Ähnlich verhält es sich mit den beteiligtenbezogenen Sachentscheidungsvoraussetzungen, also der Beteiligtenfähigkeit nach § 61 VwGO, der Prozessfähigkeit nach § 62 VwGO sowie der Postulationsfähigkeit nach § 67 VwGO. Sie werden ebenfalls oftmals im Anschluss an die statthafte Verfahrensart geprüft[10]. Dafür spricht, dass zuvor die passive Prozessführungsbefugnis zu prüfen ist[11] und die insoweit einschlägige Regelung des § 78 VwGO[12] auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen beschränkt ist. Ebenso vertretbar erscheint es jedoch, die beteiligtenbezogenen Sachentscheidungsvoraussetzung wegen ihrer allgemeinen Natur bereits vor der statthaften Antragsart zu prüfen[13]. Ein solcher Aufbau ist insbesondere in denjenigen Bundesländern empfehlenswert, die trotz der Möglichkeit nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO auf eine Einführung des Behördenprinzips verzichtet haben[14]. Denn dort verbleibt es in jedem Falle – und damit unabhängig von der Verfahrensart – beim allgemeinen Rechtsträgerprinzip. Wegen des bundeslandübergreifenden Ansatzes dieses Buches soll jedoch auch hier der spätere Prüfungszeitpunkt gewählt werden.

C. Das Grundschema – Sachentscheidungsvoraussetzungen

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Zunächst erfolgt auch hier eine Vorbemerkung zur Terminologie. Oftmals wird der Begriff der Zulässigkeitsvoraussetzungen verwendet und dieser auf die Prüfung des Rechtswegs und der Zuständigkeit erstreckt[15]. Sachgerechter erscheint jedoch der Oberbegriff der Sachentscheidungsvoraussetzungen[16]. Ist nämlich der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet oder wird ein unzuständiges Gericht angerufen, so erfolgt keine Abweisung als unzulässig, sondern gemäß § 17a GVG iVm § 83 VwGO die Verweisung an den richtigen Rechtsweg bzw. das zuständige Gericht. Beide Begriffe sind jedoch gut vertretbar. Nicht gewählt werden sollte in diesem Zusammenhang hingegen der Begriff der „Prozessvoraussetzungen. Denn er würde suggerieren, dass es von vornherein zu keinem Prozess kommt. Auch das Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen ist jedoch in einem „Prozess zu prüfen. Liegen die Sachentscheidungsvoraussetzungen nicht vor, so ist im Falle der Nichteröffnung des Verwaltungsrechtswegs sowie der Anrufung eines unzuständigen Gerichts nach dem Gesagten zu verweisen. Fehlt hingegen eine der sonstigen Sachentscheidungsvoraussetzungen, ergeht ein sog. Prozessurteil. Der Begriff beruht auf der Erwägung, dass das Gericht lediglich zu den Sachentscheidungsvoraussetzungen und nicht zur Sache selbst entschieden hat. Der Gegensatz ist Sachurteil, indem auch über die Sache und damit über die Begründetheit entschieden wird.

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Um keine Sachentscheidungsvoraussetzungen handelt es sich bei der objektiven Klagehäufung nach § 44 VwGO und der Beiladung nach § 65 VwGO[17]. Denn in beiden Fällen wird die Klage bzw. der Antrag nicht als unzulässig abgewiesen[18]. Liegen die Voraussetzungen für eine objektive Klagehäufung nach § 44 VwGO nicht vor, werden die Verfahren getrennt[19]. Und im Falle einer zuvor übersehenen Beiladung kann nachträglich beigeladen werden[20]. Daher empfiehlt sich eine Erörterung beider Aspekte zwischen den Sachentscheidungsvoraussetzungen und der Begründetheit (→ Rn. 75).

I. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

(§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO)

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Viele Schemata[21] beginnen mit dem Prüfungspunkt Deutsche Gerichtsbarkeit. Denn er bildet die logische Vorfrage zur Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs. Andere lassen ihn weg. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass dieser Prüfungspunkt in verwaltungsrechtlichen Klausuren selten eine Rolle spielt[22]. Anlass zur (kurzen) Erörterung besteht lediglich bei Klausuren mit europarechtlichem Bezug[23]. Beantwortet wird die Frage nach der deutschen Gerichtsbarkeit in den §§ 18–20 GVG, auf die § 173 VwGO verweist. Wegen der Einzelheiten kann auf die einschlägigen Kommentierungen verwiesen werden[24].

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Die Frage nach der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs[25] ist nur deshalb zu stellen, weil es in Deutschland mehrere Gerichtszweige gibt, die voneinander unabhängig sind. Die unterschiedlichen Gerichtszweige mit unterschiedlichen Rechtswegen sind historisch überkommen. Es gibt die ordentliche Gerichtsbarkeit: Sie behandelt die privatrechtlichen Streitigkeiten sowie strafrechtliche Fälle. Neben ihr existiert die Arbeitsgerichtsbarkeit: Sie befasst sich mit Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis. Davon zu trennen ist die Verwaltungsgerichtsbarkeit: Sie gliedert sich in eine allgemeine und in eine besondere Verwaltungsgerichtsbarkeit; zur letzteren zählen die Sozialgerichtsbarkeit und die Finanzgerichtsbarkeit. Unabhängig von diesen Gerichten gibt es die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder.

Schaubild: Die deutsche Gerichtsbarkeit

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In Klausuren mit prozessualer Einkleidung ist der erste anzusprechende Prüfungspunkt die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs. Insoweit ist häufig Unsicherheit gerade bei Anfängern im Verwaltungs(prozess)recht mit Blick auf den Umfang der Prüfung zu beobachten. Zentrale Norm ist § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Schulmäßig werden regelmäßig folgende Prüfungsschritte abgearbeitet:

Auch hier gilt: Ausführliche Erörterungen sind nur dann nötig, wenn der Sachverhalt zu ihnen Veranlassung gibt. Ansonsten reicht eine knappe Feststellung.

1. Aufdrängende Sonderzuweisung

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Als erstes ist immer die Überlegung anzustellen, ob eine aufdrängende Sonderzuweisung einschlägig ist. Sachlich geht es um folgende Prüfung: Gibt es eine Norm, die einen bestimmten Streitgegenstand (im Rahmen einer Klausur: den von Ihnen rechtlich zu würdigenden Streitgegenstand) unabhängig von seiner Rechtsnatur ausdrücklich den Verwaltungsgerichten zur Entscheidung zuweist? Diese so genannte aufdrängende Sonderzuweisung wird in § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht ausdrücklich erwähnt. Die Notwendigkeit, sie vorrangig zu prüfen, ergibt sich indes aus dem Charakter des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO als Generalklausel. Aus der Methodenlehre ist bekannt, dass eine Generalklausel nicht mehr zu prüfen ist, wenn eine Spezialnorm die Rechtsfrage positiv beantwortet.

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Die für die Ausbildung wichtigsten aufdrängenden Sonderzuweisungen sind:

2. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit

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Liegt eine aufdrängende Sonderzuweisung nicht vor, entscheidet sich nach den Maßstäben der Generalklausel § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO, ob der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Im Rahmen des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist das zentrale Tatbestandsmerkmal die „öffentlich-rechtliche Streitigkeit". Die den Streit entscheidende Norm muss öffentlich-rechtlicher Natur sein oder, anders gewendet, dem öffentlichen Recht zugehören. Zur Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht sind im Laufe der Zeit viele Theorien[27] entwickelt worden; heute finden in den Lehrbüchern regelmäßig drei Theorien Erwähnung: die Sonderrechtstheorie, die Subordinationstheorie, die Interessentheorie. Diese Theorien werden bereits in der Vorlesung zum Allgemeinen Verwaltungsrecht ausführlich behandelt. Daher wird an dieser Stelle auf eine (nochmalige) Behandlung verzichtet und auf die einschlägigen Lehrbücher verwiesen[28].

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Insbesondere bei früh im Studium geschriebenen Klausuren ist die Tendenz zu beobachten, die Abgrenzung allzu ausführlich zu behandeln. Fortgeschrittene wissen von diesem Irrtum und behandeln den Punkt mit wenigen Worten und übersehen dabei manchmal die wirklich problematischen Fälle. Lediglich in diesen Fällen empfiehlt sich eine ausführlichere Erörterung. In den klassischen Materien des Besonderen Verwaltungsrechts, also dem Polizei- und Ordnungsrecht, dem öffentlichen Baurecht sowie dem Kommunalrecht ist die Zuordnung zum öffentlichen Recht hingegen typischerweise unproblematisch und daher knapp zu behandeln. Problematische Fallgruppen, die ebenfalls bereits in den Vorlesungen zum allgemeinen Verwaltungsrecht behandelt wurden, sind[29]:

3. Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art

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Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte ist von der Zuständigkeit der Verfassungsgerichte abzugrenzen; beiden Gerichten sind öffentlich-rechtliche Streitigkeiten zur Lösung zugewiesen. Die Abgrenzung findet sich in § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Nach dieser Norm entscheiden die Verwaltungsgerichte nur solche öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten, die nichtverfassungsrechtlicher Art sind. Eine Streitigkeit ist lediglich dann verfassungsrechtlicher Natur, wenn eine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit vorliegt[35]: Es muss sich erstens auf beiden Seiten um unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Rechtsträger handeln (personales Element). Und zweitens muss der Kern der Streitigkeit im Verfassungsrecht liegen (inhaltliches Element).

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Daher liegt in Streitigkeiten zwischen einem Bürger und einem Verwaltungsträger, welche regelmäßig verwaltungsrechtlichen Klausuren zugrundliegen, keine verfassungsrechtliche Streitigkeit vor. Denn selbst wenn der Bürger sich primär auf eine Verletzung seiner Grundrechte beruft und damit das inhaltliche Element erfüllt ist, handelt es sich beim Bürger um keinen unmittelbar am Verfassungsleben beteiligten Rechtsträger. Ebenso wenig ist der Kommunalverfassungsstreit ein Streit über Verfassungsrecht, sondern ein Streit über Normen des Kommunalrechts[36].

4. Keine abdrängende Sonderzuweisung

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Liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vor, muss abschließend untersucht werden, ob dieser Streit durch Bundes- (§ 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 VwGO) oder Landesrecht (§ 40 Abs. 1 S. 2 VwGO) einem anderen Gericht zugewiesen ist. Damit ist die so genannte abdrängende Sonderzuweisung angesprochen. Mit dem anderen Gericht ist ein anderer Gerichtszweig gemeint: ordentliche Gerichtsbarkeit, Sozial-, Finanz- und Arbeitsgerichtsbarkeit.

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Abdrängende Sonderzuweisungen sind teilweise auf dem Gebiet des Verfassungsrechts anzutreffen, vor allem aber im Verwaltungsrecht. Zu den für die Klausurbearbeitung bedeutsamen abdrängenden Sonderzuweisungen gehören:

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Abdrängende Sonderzuweisungen sind besonders häufig im Polizei- und Ordnungsrecht anzutreffen. Neben einigen abdrängenden Sonderzuweisungen im Rahmen der Standardmaßnahmen[38] ist hier insbesondere § 23 EGGVG bedeutsam: Wird die Polizei nicht präventiv zum Zwecke der Gefahrenabwehr tätig, sondern gemäß § 163 StPO repressiv zum Zwecke der Strafverfolgung, so sind nach dieser Bestimmung die ordentlichen Gerichte zuständig. Ein Schlüsselbegriff im Rahmen der abdrängenden Sonderzuweisung ist der Begriff des „Justizverwaltungsakts. Wie aus der Formulierung „Anordnungen, Verfügungen oder sonstige Maßnahmen deutlich wird, erfasst der Begriff auch tatsächliche Maßnahmen ohne entsprechende Regelungswirkung und ist damit weiter auszulegen als der Begriff des Verwaltungsakts iSd § 35 VwVfG[39]. Ist hier keine Trennung der Maßnahmen möglich, handelt es sich also um doppelfunktionale Maßnahmen, bestimmt sich der Rechtsweg nach überwiegender Ansicht nach dem Schwerpunkt[40]. Die besseren Gründe sprechen allerdings dafür, solche doppelfunktionalen Maßnahmen an beiden Rechtsgrundlagen zu bemessen[41]. Dies führt in prozessualer Hinsicht folgerichtig zu einem Nebeneinander der Rechtswege[42]. Bedeutsam werden die strafprozessualen Anforderungen aber grundsätzlich erst dann, wenn es um die Verwertbarkeit präventiv-polizeilicher Erkenntnisse im Strafverfahren geht[43].

5. Rechtsweg kraft Sachzusammenhangs und Rechtswegverweisung

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Eine Besonderheit im Zusammenhang mit Fragen des Verwaltungsrechtswegs stellen die §§ 17 Abs. 2 und 17a GVG dar. § 17 Abs. 2 GVG regelt den Fall, dass ein Begehren nach verschiedene Anspruchsgrundlagen entschieden werden kann