Die Übertragung von Familienvermögen: Besonderheiten im Steuer- und Zivilrecht

Zu unterschiedlichen Zeitpunkten und aus verschiedenen Anlässen stellen sich, insbesondere aufgrund aktueller wirtschaftlicher und steuerlicher Entwicklungen, für viele Privatpersonen teils sehr komplexe Fragen ihrer Vermögensnachfolge. Die Übertragung von Vermögenswerten wie Immobilien, Gesellschaftsanteilen oder Kapitalvermögen innerhalb der Familie ist eine Maßnahme, um sich, Ehepartner und die nachkommenden Generationen zu versorgen und das Familienvermögen zu sichern. Die Übertragung zu Lebzeiten ermöglicht dabei oft eine gezieltere Steuerung als im Erbfall. 
Mit vielen Beispielen und Hinweisen zur Steueroptimierung werden die zahlreichen infrage kommenden Übertragungsformen von Privatvermögen an Familienangehörige zu Lebzeiten erläutert.
Für die 3. Auflage wurde das Buch überarbeitet und umfassend aktualisiert.

• Sprache: Deutsch
• Herausgeber: Springer Gabler
• Erscheinungsdatum: 25. Apr. 2018
• ISBN: 9783658209230

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© Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2018

Jürgen E. Milatz (Hrsg.)Die Übertragung von Familienvermögenhttps://doi.org/10.1007/978-3-658-20923-0_1

1. Einleitung

Jürgen E. Milatz¹  , Matthias Wegmann² und Martin Schulz¹

(1)

Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater, Esche Schümann Commichau, Hamburg, Deutschland

(2)

Emsdetten, Deutschland

Jürgen E. Milatz

Email: [e-mail]

Bezugspunkt jeder hier untersuchten und dargestellten Übertragung ist das Familienvermögen. Hierbei handelt es sich um keinen gesetzlich definierten Begriff, sondern stellt einen Oberbegriff für eine Fülle von verschiedenen Vermögenspositionen und -gegenständen dar. Dies können Grundstücke, Kapitalvermögen, Gesellschaftsbeteiligungen oder Sachvermögen sein, die ihrerseits sowohl betrieblichen oder privaten Charakter haben können. Gemeinsam ist ihnen jedoch, dass sie zwar zivilrechtlich einem Eigentümer zurechenbar sind, jedoch aufgrund der familiären Verbundenheit ein gewisses Maß an Teilung des gesamten Vermögens voraussetzen. Was innerhalb der Familie, häufig ohne nähere Absprache, gemeinsam genutzt wird muss jedoch zwangläufig wiederum einem Eigentümer zugerechnet werden. Familienvermögen ist daher das gesamte eingebrachte oder aufgebaute Vermögen sämtlicher Familienmitglieder unabhängig von seiner rechtlichen Zugehörigkeit.

Die Diskrepanz zwischen der rechtlichen Eigentumsstellung und dem tatsächlichen Innehaben von Vermögenswerten innerhalb des Familienverbundes oder die zukunftsorientierte Neuausrichtung der familiären Eigentumszuordnung – ggf. auch aus steuerlicher Sicht – machen es notwendig, über mögliche Übertragungen nachzudenken. Anlass und Abwicklung von Übertragungen können dabei so vielfältig wie das Leben in einer Familie selbst sein.

1.1 Privat- oder Betriebsvermögen

Das Familienvermögen kann grundsätzlich sowohl aus Privat- als auch aus Betriebsvermögen bestehen. Diese zum Teil aus dem Handelsrecht stammende, daran oft anknüpfend, im Steuerrecht besonders relevante Unterscheidung hat im Zuge der Übertragung von Vermögen erhebliche Auswirkungen. Denn danach soll sich das Familienvermögen in zwei verschiedene Sphären aufteilen lassen, die steuerlich – und damit in ihren wirtschaftlichen Folgen – bei Übertragungsvorgängen sehr unterschiedlich behandelt werden.

Als Betriebsvermögen kann grundsätzlich das Vermögen bezeichnet werden, welches tatsächlich und wirtschaftlich im Zusammenhang mit einem (Familien-) Betrieb steht.¹ Entscheidend ist, ob die Anschaffung oder die Verwendung eines Vermögensgegenstandes im betrieblichen Bereich liegt. Spiegelbildlich umfasst entsprechend das Privatvermögen solche Vermögensgegenstände, die nicht zum Betriebsvermögen gehören.²

Zudem muss zwingend die sog. private Vermögensverwaltung abgegrenzt werden, welche typischerweise kein Betriebs- sondern Privatvermögen darstellt. Ist eine Person mit Vermögensgegenständen nicht wirtschaftlich handelnd am Markt tätig sondern stellt sich die Tätigkeit als Nutzung von Gegenständen in Gestalt der reinen Fruchtziehung aus zu erhaltender Substanz dar, kann lediglich von einer reinen privaten Vermögensverwaltung gesprochen werden.³

Der Grund für diese Abgrenzung und Unterscheidung liegt in der z. T. anderen steuerlichen Behandlung von Betriebsvermögen. Dies hat in aller Regel vor allem betriebs- und volkswirtschaftliche Gründe und ist ein Strukturprinzip vieler traditionell gewachsener Steuersysteme. So ist z. B. die Übertragung eines (Familien-) Betriebes – von einer Generation auf die nächste – unter bestimmten Voraussetzungen von der Erb- und Schenkungsteuer befreit (s. §§ 13a, 13b, 13c, 28a ErbStG). Ertragsteuerlich erfolgt etwa die Einbringung von Wirtschaftsgütern in ein Betriebsvermögen ggf. zu Buchwerten (§ 6 Abs. 3 bis 6 EStG). Diese Beispiele machen deutlich, dass es dem Gesetzgeber in aller Regel um den Erhalt des Betriebes und somit auch den Erhalt des Familienvermögens geht. Diese Überlegungen können gestalterisch genutzt werden, um einer möglichen erhöhten Steuerbelastung aus dem Weg zu gehen.

1.2 Wechsel in das Betriebsvermögen

Die Behandlung der Übertragungen von (Familien-) Betriebsvermögen spielt – ungeachtet der gestalterischen Möglichkeiten und Voraussetzungen – in diesem Werk eine eher untergeordnete Rolle. Trotzdem ist die Kenntnis über den Wechsel zwischen den verschiedenen Sphären für das weitere Verständnis nützlich. Die Problematik des Wechsels in das Betriebsvermögen ist auch der Hintergrund vieler erbschaft- und schenkungsteuerlicher Restriktionen bei der begünstigten Übertragung von Betriebsvermögen.

Ob ein Vermögensgegenstand einen privaten oder betrieblichen Zusammenhang hat, liegt im faktischen Ermessen des Eigentümers. Er kann entscheiden, inwieweit Gegenstände durch Entnahme oder Einlage der betrieblichen Sphäre zugerechnet werden. Die Rechtsprechung unterscheidet an Hand des Einzelfalls zwischen notwendigem und gewillkürten Betriebsvermögen. Wird das Wirtschaftsgut ausschließlich für betriebliche Zwecke genutzt, wird von notwendigem Betriebsvermögen gesprochen; bei einer bloß teilweisen Verwendung von gewillkürtem Betriebsvermögen.

Ein Wechsel in das Betriebsvermögen kann u. U. immer dann vorteilhaft sein, wenn nicht nur einzelne Gegenstände übertragen werden sollen, sondern ohnehin vor schenkungsteuerlichem Hintergrund ein ganzer Betrieb, ein Teilbetrieb oder ein Gesellschaftsanteil an einem Betrieb übertragen wird. Hier gelten die besonderen Regelungen der §§ 13a, 13b, 13c, 28a ErbStG, die eine steuerbegünstigte Übertragung ermöglichen. Um die Voraussetzungen dieser Regelungen zu erfüllen, ist es notwendig, dass es sich beim zu übertragenden Familienvermögen um einen gewerblichen Betrieb und nicht bloß um einen Gegenstand handelt, der einer vermögensverwaltenden Tätigkeit dient. Dies wird immer dann problematisch sein, wenn das Vermögen nur aus Bar- und Kapitalmitteln besteht. Hierfür besteht aber die grundsätzliche Möglichkeit der sog. gewerblichen Prägung. Darunter versteht das Gesetz rein vermögensverwaltende Personengesellschaft en, bei denen ausschließlich (inländische oder ausländische) Kapitalgesellschaften i. S. d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG persönlich haftende Gesellschafter sind, die zur Geschäftsführung befugt sind. Die Einkünfte dieser Personengesellschaften sind dann gem. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägt, wodurch dann die verschiedenen steuerlichen Vorteile, Nutzung der Begünstigung für Betriebsvermögen bei Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben – insbesondere bestimmte Vorbesitzzeiten, etwa für sog. junge Wirtschaftsgüter, und Behaltensfristen sowie eine bestimmte Verwaltungsvermögensquote –, in Anspruch genommen werden können.

1.3 Überblick zur Darstellungsgliederung

Die nachfolgenden beiden Kapitel stellen als Grundlegung die Beteiligten und die zu übertragenden Vermögensgegenstände des Familienvermögens dar. Dabei werden deren Position und insbesondere die Besonderheiten bei Beteiligung Minderjähriger behandelt; bei der Übertragung der Vermögensgegenstände geht es hier ausschließlich um lebzeitige Übertragungen, welche – i. S. d. zukunftsbezogenen Vermögenssicherungsgedanken – die erbrechtliche Gesamtrechtsnachfolge in gewisser Weise vorwegnehmen. Grundlegende Ausführungen zur erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge einschließlich ggf. einer entstehenden sog. Erbengemeinschaft finden sich daher nicht.

Die sich anschließenden Kap. 4 bis 7 analysieren diese Übertragungen in Abhängigkeit vom Fehlen oder Bestehen einer (ggf. teilweisen) Gegenleistung und der daraus resultierenden unterschiedlichen steuerlichen Folgen. Aus den dargestellten Möglichkeiten und Grenzen ergeben sich je nach Zweck die im Einzelfall zu prüfenden Gestaltungsempfehlungen. Das Kap. 7 ergänzt und vertieft die Möglichkeiten, Gefahren und Besonderheiten, die sich bei Übertragungen zwischen Ehegatten ergeben.

Kap. 8 und 9 sind den Fragen der Absicherung der übertragenden Familienmitglieder gewidmet. Ersteres geht verschiedenen Fragen der ökonomischen Absicherung nach, wohingegen Kap. 9 die Sicherung durch evtl. Rückübertragungsansprüche zum Gegenstand hat. Im anschließenden Kap. 10 werden Ansprüche Dritter aufgrund von Anfechtungsvorschriften bzw. der Überleitungsanspruch auf den Sozialhilfeträger thematisiert, die der Übertragung von Familienvermögen ggf. Grenzen setzen können und daher in der – z. T. zeitlichen – Planung berücksichtigt sein sollten, um nicht zu einer Störung der Vertragsdurchführung zu führen. Abschließend werden einige Grundzüge der Familienstiftung behandelt, welche in verschiedenen Ausformungsmöglichkeiten ein besonderes Instrument der nachhaltigen und langfristigen Sicherung des Familienvermögens, sei es Privat- oder Betriebsvermögen, sein kann.

Literatur

Schmidt, L., Einkommensteuergesetz, 36. Auflage, München 2017

Blümich, EStG, KStG, GewStG Kommentar, Loseblattsammlung, Stand: 138. Erg.-Lfg. August 2017

Klein, Abgabenordnung Kommentar, 13. Auflage, München 2016

Fußnoten

1

Heinicke in: Schmidt, EStG, § 4 Rn. 20.

2

Wied in: Blümich, EStG, § 4 Rn. 386.

3

Gersch in: Klein, AO, § 14 Rn. 13.

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Jürgen E. Milatz (Hrsg.)Die Übertragung von Familienvermögenhttps://doi.org/10.1007/978-3-658-20923-0_2

2. Beteiligte und ihre zivilrechtliche Position

Sebastian Garbe¹, Julia Runte¹, Jürgen E. Milatz¹   und Martin Schulz¹

(1)

Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater, Esche Schümann Commichau, Hamburg, Deutschland

Jürgen E. Milatz

Email: [e-mail]

2.1 Lebenspartnerschaften

Beteiligte der Übertragung von Familienvermögen sind zunächst die Lebenspartnerschaften, in denen Familienvermögen aus mehr oder minder wechselseitigem Schaffen neu gebildet oder aus vorangegangenen Generationen übernommen und fortentwickelt wird. Entsprechende Lebenspartnerschaften sind die Ehe aus zwei Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts (§ 1353 Abs. 1 S. 1 BGB¹), die fortgeführten eingetragenen Lebenspartnerschaft en² oder die lediglich als sog. nicht eheliche Lebensgemeinschaft verbundenen Personen. Für die Voraussetzungen bzw. Möglichkeiten der Übertragung des Familienvermögens ist die vermögensmäßige Zuordnung der Gegenstände des Familienvermögens entscheidend, in Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft sind es zudem die sog. Güterstände.

2.1.1 Ehegatten

Die Eheschließung verpflichtet die Eheleute zur ehelichen Lebensgemeinschaft ; sie tragen füreinander Verantwortung (§ 1353 Abs. 1 S. 2 BGB). Entgegen einer verbreiteten Vorstellung wird durch die Eheschließung das Vermögen beider Eheleute nicht im Sinne einer Wirtschaftsgemeinschaft zivilrechtlich „verschmolzen". Vielmehr bleibt – vorbehaltlich anderer Vereinbarungen – im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft jeder Ehepartner Eigentümer seines Vermögens und derjenigen Gegenstände, die er während der Ehe zu Eigentum erwirbt (§ 1363 Abs. 2 S. 1 BGB).

2.1.1.1 Zugewinngemeinschaft

Sofern die Eheleute nicht durch Ehevertrag etwas anderes bestimmt haben, leben sie im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft (§ 1363 Abs. 1 BGB). Die Bezeichnung dieses Güterstandes ist missverständlich: Das jeweilige Vermögen der Eheleute wird nicht gemeinschaftliches Vermögen; dies gilt auch für Vermögen, dass ein Ehegatte nach der Eheschließung erwirbt (§ 1363 Abs. 2 S. 1 BGB). Es steht den Eheleuten natürlich frei, gemeinschaftliches Eigentum zu begründen, z. B. ein Haus als Miteigentümer zu erwerben. Eine automatische „Verschmelzung" beider Vermögensmassen erfolgt nicht. Ein Ausgleich des in der Ehe erzielten Zugewinns (Zugewinnausgleich) erfolgt nur bei Beendigung des Güterstandes, also bei Scheidung der Eheleute, Tod eines Ehegatten oder Vereinbarung eines anderen Güterstandes (§ 1363 Abs. 2 S. 2 BGB).

Zugewinn ist dabei der Betrag, um den das Vermögen eines Ehegatten bei Beendigung des Güterstandes sein Vermögen bei Beginn des Güterstandes übersteigt (§ 1373 BGB). Es ist also ein Vermögensvergleich beider Eheleute bei Beginn und bei Ende des Güterstandes anzustellen. Derjenige Ehegatte, der den größeren Zugewinn erzielt hat, muss den übersteigenden Betrag hälftig an den anderen Ehegatten ausgleichen (§ 1378 Abs. 1 BGB; Abschn. 7.​2.​1). Der Zugewinnausgleichsanspruch ist rein auf Geld gerichtet, nicht auf die (Rück-) Übertragung bestimmter Vermögensgegenstände.

Endet der Güterstand durch den Tod eines Ehegatten, so findet der Zugewinnausgleich erbrechtlich statt: Der gesetzliche Erbteil des überlebenden Ehegatten erhöht sich (pauschal) um ein Viertel der Erbschaft (§ 1371 Abs. 1 BGB). Es wird keine konkrete Berechnung des tatsächlich erzielten Zugewinns vorgenommen. Wird der überlebende Ehegatte weder Erbe noch Vermächtnisnehmer, so kann er auch den Ausgleich des konkret erzielten Zugewinns verlangen (§ 1371 Abs. 2 BGB). Schlägt der überlebende Ehegatte das Erbe aus, kann er neben dem (konkreten) Zugewinnausgleich auch den Pflichtteil verlangen, selbst wenn ihm dieser nach den erbrechtlichen Bestimmungen nicht zustünde (§ 1371 Abs. 3 BGB). Etwas anderes gilt nur, wenn der Ehegatte vertraglich auf sein gesetzliches Erbrecht oder sein Pflichtteilsrecht verzichtet hat.

In der Zugewinngemeinschaft können die Eheleute grundsätzlich frei über ihr Vermögen verfügen. Allerdings können sie sich gemäß § 1365 Abs. 1 BGB nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichten, über ihr Vermögen im Ganzen zu verfügen (s. Abschn. 4.​2.​3). Außerdem benötigen sie gemäß § 1369 Abs. 1 BGB die Zustimmung des anderen Ehegatten, wenn sie über die ihnen gehörenden Gegenstände des ehelichen Haushaltes verfügen wollen. Die Problematik aus den grundsätzlich getrennten Vermögen der Ehegatten und der tatsächliche Zugriff beider auf beide Vermögensmassen im Rahmen des gemeinsamen Wirtschaftens in der ehelichen Lebensgemeinschaft mit ggf. schenkungsteuerlichen Konsequenzen ist u. a. Gegenstand von Kap. 7.

2.1.1.2 Gütertrennung

Auch beim (Wahl-)Güterstand der Gütertrennung bleiben die Vermögensmassen beider Eheleute getrennt. Ein Ausgleich des in der Ehe erzielten Zugewinns findet nicht statt. Die Verfügungsbeschränkungen der §§ 1365, 1369 BGB gelten nicht.

2.1.1.3 Gütergemeinschaft

Nur bei dem (seltenen, durch Ehevertrag begründeten) Güterstand der Gütergemeinschaft werden die vorher getrennten Vermögen der Eheleute gemeinschaftliches Vermögen (sog. Gesamtgut, § 1416 Abs. 1 S. 1 BGB). Zu dem Gesamtgut gehören auch Vermögensgegenstände, die ein Ehegatte während der Gütergemeinschaft erwirbt. Die „Verschmelzung" der Vermögensmassen erfolgt dabei automatisch, d. h. die einzelnen Vermögensgegenstände müssen nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden (§ 1416 Abs. 2 Hs. 2 BGB). Nicht zum Gesamtgut gehören das Sondergut (§ 1417 BGB) und das Vorbehaltsgut (§ 1418 BGB). Sondergut sind Gegenstände, die nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können, z. B. Unterhaltsansprüche eines Ehegatten. Zum Vorbehaltsgut zählen Vermögensgegenstände, die durch Ehevertrag zum Vorbehaltsgut eines Ehegatten erklärt sind. Vorbehaltsgut sind auch solche Gegenstände, die ein Ehegatte von Todes wegen erwirbt oder die ihm von einem Dritten unentgeltlich zugewendet werden, wenn der Erblasser oder Zuwendende dies so bestimmt hat. Zum Vorbehaltsgut gehören schließlich auch Gegenstände, die als Ersatz eines zum Vorbehaltsgut gehörenden Gegenstandes angeschafft werden.

Das Gesamtgut wird durch die Ehegatten gemeinschaftlich verwaltet. Etwas anderes gilt nur, wenn die Ehegatten durch Ehevertrag bestimmt haben, dass die Verwaltung einem von ihnen alleine obliegen soll (§ 1421 BGB).

2.1.2 Eingetragene Lebenspartnerschaften

Unter einer eingetragenen Lebenspartnerschaft wird die durch Erklärung gegenüber einem Standesbeamten begründete Partnerschaft auf Lebenszeit von zwei Personen gleichen Geschlechts verstanden (§ 1 Abs. 1 S. 1 LPartG). Mit Einführung des Eheschließungsrechts für gleichgeschlechtliche Partnerschaften entfällt diese Form der Lebenspartnerschaft.³ Nur sofern nicht von der Umwandlungsmöglichkeit in eine Ehe Gebrauch gemacht wird (§ 20a LPartG) bleibt sie bestehen. Wie die Eheleute haben auch die Lebenspartner die Wahl zwischen den Güterständen der Zugewinngemeinschaft, Gütertrennung und Gütergemeinschaft (§§ 6 und 7 LPartG). Bestimmen die Lebenspartner nichts Gegenteiliges in einem Lebenspartnerschaftsvertrag, so leben sie im Güterstand der Zugewinngemeinschaft (§ 6 S. 1 LPartG). Für sie gelten dann insbesondere auch die Verfügungsbeschränkungen aus § 1365 Abs. 1 BGB und § 1369 Abs. 1 BGB (i. V. m. § 6 S. 2 LPartG).

2.1.3 Nicht eheliche Lebensgemeinschaften

Nicht zu verwechseln mit der eingetragenen Lebenspartnerschaft ist die sog. nicht eheliche Lebensgemeinschaft . Darunter wird eine Lebensgemeinschaft zwischen zwei Personen verstanden, die auf Dauer angelegt ist, daneben keine weitere Lebensgemeinschaft gleicher Art zulässt und sich durch innere Bindungen auszeichnet, die ein gegenseitiges Einstehen der Partner füreinander begründen, also über die Verhältnisse in einer reinen Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft hinausgeht.⁴

Auch die Partner einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft bleiben bei Aufnahme der nicht ehelichen Lebensgemeinschaft Eigentümer der von ihnen eingebrachten Sachen. Während des Zusammenlebens angeschaffte Vermögensgegenstände bleiben im Eigentum desjenigen Partners, der sie angeschafft hat.⁵ Die Begründung gemeinsamen Eigentums ist zwar möglich, tritt aber nicht automatisch ein.

Bezüglich der nicht ehelichen Lebensgemeinschaft gibt es kaum gesetzliche Bestimmungen. Die Vorschriften aus dem Eherecht, insbesondere zum Güterrecht, sind auf die nicht eheliche Lebensgemeinschaft nicht (auch nicht entsprechend) anzuwenden.⁶ Partner einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft sollten daher dringend vertragliche Regelungen treffen, insbesondere im Hinblick auf den Ausgleich von während des Zusammenlebens erbrachten, zumeist wirtschaftlichen, Zuwendungen und Arbeitsleistungen. Denn ohne vertragliche Regelungen werden diese grundsätzlich nicht gegeneinander aufgerechnet.⁷ Scheitert die nicht eheliche Lebensgemeinschaft, kommen nur gesetzliche Ausgleichsansprüche in Betracht (s. Abschn. 9.​1.​7). Nach der Rechtsprechung handelt es sich bei der nicht ehelichen Lebensgemeinschaft im Regelfall nur um einen rein tatsächlichen Vorgang, der keine Rechtsgemeinschaft eigener Art begründet.⁸ Die Rechtsprechung ist daher eher zurückhaltend, was das Bestehen gesetzlicher Ausgleichsansprüche angeht. Solche können z. B. wegen Zweckverfehlung gem. § 812 BGB oder nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB in Betracht kommen.⁹

2.2 Kinder

Das BGB definiert nicht das Kind, sondern die Mutter und den Vater. Mutter ist nach § 1591 BGB die Frau, die das Kind geboren hat. Vater ist nach § 1592 BGB der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist, der die Vaterschaft anerkannt hat oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt worden ist. Gleichgestellt mit leiblichen Kindern sind gemäß § 1754 BGB angenommene (adoptierte) Kinder.

Bei der Übertragung des Familienvermögens an Kinder ist zwischen minderjährigen¹⁰ und volljährigen Kindern zu unterscheiden. Denn bei Minderjährigen bestehen besondere Mitwirkungserfordernisse der Eltern als gesetzliche Vertreter und bei Interessenkollisionen ggf. zusätzlich das Erfordernis der Einbeziehung eines Ergänzungspflegers oder des Familiengerichts.

2.2.1 Minderjährige Kinder

Minderjährige Kinder, die das siebente Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind gemäß § 104 Nr. 1 BGB geschäftsunfähig. Sie können also keine wirksamen Willenserklärungen abgeben (§ 105 Abs. 1 BGB) und folglich auch keine Verträge abschließen. Soll ihnen Familienvermögen übertragen werden, müssen daher Vertreter für sie handeln. Im Regelfall sind dies die Eltern, in Ausnahmefällen (s. Abschn. 2.2.1.1) gesondert zu bestellende Ergänzungspfleger.

Minderjährige, die das siebente Lebensjahr vollendet haben, sind beschränkt geschäftsfähig (§ 106 BGB). Ist das angestrebte Rechtsgeschäft „lediglich rechtlich vorteilhaft", können sie es alleine abschließen (§ 107 BGB).

Lediglich rechtlich vorteilhafte Rechtsgeschäfte

Lediglich rechtlich vorteilhaft sind nur solche Rechtsgeschäfte, die die Rechtstellung des Minderjährigen ausschließlich verbessern. Treffen den Minderjährigen als Haupt- oder Nebenfolge des Rechtsgeschäfts irgendwelche rechtlichen Verpflichtungen, ist das Rechtsgeschäft nicht lediglich rechtlich vorteilhaft.¹¹ Minderjährige können daher alleine keinen gegenseitig verpflichtenden Vertrag abschließen.¹² Sie können also z. B. keinen Kaufvertrag eingehen, weil dieser zur Zahlung des Kaufpreises bzw. Übereignung und Übergabe der Kaufsache verpflichtet. Aber auch die meisten einseitig verpflichtenden Verträge sind im Ergebnis rechtlich nachteilhaft, weil den Minderjährigen gesetzliche Leistungspflichten treffen. So erfolgt beim Leihvertrag (§ 598 ff. BGB) die Gebrauchsüberlassung zwar unentgeltlich. Gemäß § 601 Abs. 1 BGB ist der Entleiher aber verpflichtet, die Unterhaltungskosten zu tragen. Nach § 604 BGB ist er zur Rückgabe der Leihsache verpflichtet. Selbst das zinslose Darlehen ist rechtlich nachteilig, weil der Darlehensnehmer zur Rückerstattung des Darlehens verpflichtet ist (§§ 607 Abs. 1 S. 2, 488 Abs. 1 S. 2 BGB) und dafür mit seinem gesamten Vermögen haftet.¹³

Rechtlich lediglich vorteilhaft ist dagegen im Normalfall die Schenkung (§§ 516 ff. BGB).¹⁴ Zwar ist der Beschenkte im Falle der Rückforderung der Schenkung wegen Verarmung des Schenkers (§ 528 BGB) und im Falle des Widerrufs der Schenkung wegen groben Undanks (§ 530 BGB) zur Rückgabe des Geschenks verpflichtet. Der Beschenkte haftet insoweit aber nur bereicherungsrechtlich, also im Regelfall¹⁵ nur mit dem Geschenk (§ 818 Abs. 3 BGB i.V.m. §§ 528 Abs. 1 S. 1, 531 Abs. 2 BGB). Das sonstige Vermögen des Beschenkten bleibt unberührt. Beschränkt sich die Rückgabepflicht jedoch auf den erworbenen Gegenstand, so stellt dies keinen im Sinne von § 107 BGB relevanten rechtlichen Nachteil dar.¹⁶ Unschädlich ist es auch, wenn sich der Schenker den Nießbrauch vorbehält und die Lasten des Nießbrauchs ohne Ersatzanspruch gegen den Minderjährigen übernimmt.¹⁷ Eine Schenkung, die unter einer Auflage (§ 525 ff. BGB) erfolgt, ist dagegen nicht lediglich rechtlich vorteilhaft.¹⁸ Gleiches gilt, wenn ein Rückforderungsvorbehalt vereinbart ist und der Beschenkte für die Rückforderung auch mit seinem sonstigen Vermögen haftet, die Haftung also nicht nur nach Bereicherungsrecht erfolgen soll.¹⁹

Ist das (schuldrechtliche) Verpflichtungsgeschäft – etwa die Schenkung – lediglich rechtlich vorteilhaft, so muss weiter geprüft werden, ob nicht vielleicht das (dingliche) Erfüllungsgeschäft – die Eigentumsübertragung – rechtlich nachteilig ist. Dies erforderte lange die von der Rechtsprechung entwickelte sog. Gesamtbetrachtungslehre, wonach Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft gemeinsam zu würdigen waren.²⁰ Ein rechtlich nachteiliges Erfüllungsgeschäft konnte danach die rechtliche Vorteilhaftigkeit des Verpflichtungsgeschäft entfallen lassen. Mittlerweile stellt der BGH auf eine isolierte Betrachtung des dinglichen Erwerbsgeschäfts ab. Im Interesse des Minderjährigenschutzes werden diejenigen Vorschriften, welche die ledigliche Erfüllung von Verbindlichkeiten dem gesetzlichen Vertreter gestatten – z. B. § 181 BGB – teleologisch reduziert.²¹ Das Erfüllungsgeschäft ist gesondert auf seine rechtliche Vorteilhaftigkeit hin zu untersuchen. Die Ergebnisse unterscheiden sich nach dieser Rechtsprechungsänderung für die hier interessierende Praxis jedoch nicht. Denn ggf. ist ebenfalls die Mitwirkung eines Ergänzungspflegers bei „rechtlich nachteiligen Geschäften erforderlich, wenn die gesetzlichen Vertreter wegen ihrer eigenen Beteiligung am Erfüllungsgeschäft an der Vertretung des Minderjährigen gehindert sind (s. dazu Abschn. 2.2.1.1 „Vertretungsverbote). Ob das Erfüllungsgeschäft rechtlich vorteilhaft ist, wird jeweils im Rahmen der Darstellung der zu übertragenden Vermögensgegenstände (Kap. 3) erörtert.

2.2.1.1 Nicht lediglich rechtlich vorteilhafte Rechtsgeschäfte

Rechtlich nicht lediglich vorteilhafte Verträge²² kann der beschränkt geschäftsfähige Minderjährige nicht alleine abschließen. Er benötigt die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters oder er muss ganz von dem gesetzlichen Vertreter bei dem Vertragsschluss vertreten werden.

Gesetzliche Vertretung

Gesetzliche Vertreter sind i. d. R. die Eltern (§ 1629 Abs. 1 S. 1 BGB), und zwar beide Eltern gemeinschaftlich (§ 1629 Abs. 1 S. 2 BGB). Ein Elternteil vertritt das Kind jedoch allein, soweit er die elterliche Sorge alleine ausübt oder ihm die Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern gerichtlich übertragen worden ist (§ 1629 Abs. 1 S. 3 BGB).

Zustimmung des gesetzlichen Vertreters

Die Zustimmung zu einem nicht lediglich rechtlich vorteilhaften Vertrag kann im Wege der Einwilligung oder der Genehmigung erfolgen. Die Einwilligung ist die vorherige Zustimmung, die Genehmigung die nachträgliche. Einwilligung und Genehmigung sind formfrei möglich und bedürfen insbesondere nicht der für den Vertrag bestimmten Form (§ 182 Abs. 2 BGB). Sie können grundsätzlich sowohl gegenüber dem Minderjährigen als auch gegenüber dem Vertragspartner erklärt werden. Fehlt es an der Einwilligung, so ist der Vertrag bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam (§ 108 Abs. 1 BGB). Mit Erteilung der Genehmigung wird der Vertrag mit Wirkung für die Vergangenheit (ex tunc) wirksam. Der Vertragspartner des Minderjährigen kann den gesetzlichen Vertreter zur Erklärung über die Genehmigung auffordern. Die Genehmigung kann dann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Empfang dieser Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert (§ 108 Abs. 2 BGB). Wird der Minderjährige nach Vertragsschluss volljährig, so tritt seine Genehmigung an die Stelle des gesetzlichen Vertreters (§ 108 Abs. 3 BGB). Bis zur Erteilung der Genehmigung kann der Vertragspartner den Vertrag widerrufen (§ 109 Abs. 1 BGB). War dem Vertragspartner aber die Minderjährigkeit bekannt, so kann er nur widerrufen, wenn der Minderjährige der Wahrheit zuwider die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters behauptet hat; der Vertragspartner kann auch in diesem Falle nicht widerrufen, wenn ihm das Fehlen der Einwilligung bei Vertragsschluss bekannt war (§ 109 Abs. 2 BGB).

Vertretungsverbote

Die Eltern sind in bestimmten, gerade im Bereich der Übertragung des Familienvermögens relevanten Fällen von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen, d. h. sie können dann weder die Zustimmung erklären noch den Vertrag im Namen des Kindes selbst abschließen (Vertretungsverbote).

Verbot des In-Sich-Geschäfts

So trifft die Eltern gemäß §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 2, 181 BGB das Verbot des In-Sich-Geschäfts. Sie dürfen demnach das Kind bei einem Rechtsgeschäft zwischen dem Kind und sich selbst nicht vertreten. Gleiches gilt bei einem Rechtsgeschäft zwischen dem Kind und einem Dritten, der von den Eltern vertreten wird (Verbot der Mehrfachvertretung ). Ist ein Elternteil von der Vertretung ausgeschlossen, so darf auch der andere Elternteil das Kind nicht vertreten.²³

Beispiel

Der Vater V möchte an seinen minderjährigen Sohn S ein in seinem Alleineigentum stehendes Grundstück verkaufen. V ist in dem Fall gemäß §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 2, 181 Alt. 1 BGB von der Vertretung des S ausgeschlossen. Dieses Vertretungsverbot kann nicht dadurch umgangen werden, dass S von der Mutter vertreten wird.

Erforderlich ist aber, dass ein Elternteil auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts handelt.

Beispiel

Die Eltern E wollen gemeinsam mit der Tochter T als Käufer einen Kaufvertrag mit einem Dritten als Verkäufer abschließen. E sind hier nicht gemäß §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 2, 181 Alt. 1 BGB von der Vertretung der T ausgeschlossen, da sie lediglich auf der gleichen Seite des Rechtsgeschäfts wie T auftreten.²⁴

Das Vertretungsverbot umfasst auch Konstellationen, bei denen das Kind oder die Eltern zwar nicht direkt Vertragspartner werden, aber das Rechtsgeschäft Rechtwirkungen zwischen dem Kind und den Eltern bewirken soll, so etwa beim echten Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB).²⁵

Beispiel

Die Tochter T soll als Versicherungsnehmer eine Lebensversicherung abschließen, die als Bezugsberechtigte die Mutter der T ausweist. Die Eltern können die T bei Abschluss der Versicherung nicht vertreten.

Für die Verbote des In-Sich-Geschäfts und der Mehrfachvertretung gelten jedoch zwei wichtige Ausnahmen. Zum einen greifen die Verbote nicht ein, wenn das fragliche Rechtsgeschäft lediglich in der Erfüllung einer (fälligen und wirksamen) Verbindlichkeit besteht. Zum anderen gelten sie auch dann nicht, wenn das Rechtsgeschäft für das Kind lediglich rechtlich vorteilhaft ist.²⁶

Beispiel

Die Eltern möchten der Tochter T eine wertvolle Uhr schenken. Sie wollen dabei weder eine Auflage noch einen Rückforderungsvorbehalt vereinbaren. Bei einer derart lediglich rechtlich vorteilhaften Schenkung können die Eltern T wirksam vertreten.²⁷

Vertretungsverbot bei Angehörigen

Ein Elternteil darf das Kind gemäß §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB ferner nicht bei Rechtsgeschäften zwischen dem Ehegatten, dem Lebenspartner oder einem Verwandten des Elternteils in gerader Linie einerseits und dem Kind andererseits vertreten. Lebenspartner sind dabei die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebenden gleichgeschlechtlichen Lebenspartner im Sinne von § 1 Abs. 1 LPartG. Verwandte in gerader Linie sind gemäß § 1589 Abs. 1 S. 1 BGB Personen, deren eine von der anderen abstammt, also etwa Großmutter, Mutter, Tochter, Enkeltochter.

Beispiel

Der Großvater O väterlicherseits möchte seinem minderjährigen Enkelkind E ein Auto verkaufen. O ist ein Verwandter des Vaters V in gerader Linie. V darf daher bei dem Kauf das Kind nicht vertreten. Wie beim Verbot des In-Sich-Geschäfts erstreckt sich das Vertretungsverbot auch auf den anderen Elternteil. E kann bei dem Vertragsabschluss also auch nicht von der Mutter vertreten werden.

Die bei den Verboten des In-Sich-Geschäfts und der Mehrfachvertretung dargestellten Ausweitungen (echte Verträge zugunsten Dritter) und Ausnahmen (Erfüllung einer Verbindlichkeit, lediglich rechtliche Vorteilhaftigkeit) gelten jedoch auch hier.

Vertretungsverbot bei gesicherten Forderungen

Die Eltern können gemäß §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 2 BGB das Kind nicht vertreten, soweit es um die Übertragung oder Belastung bestimmter Forderungen des Kindes gegen einen Elternteil geht. Gleiches gilt für die Verpflichtung zur Übertragung, Belastung, Aufhebung oder Minderung dieser Forderungen. Betroffen sind nach dem Wortlaut des Gesetzes nur solche Forderungen, die durch Pfandrecht, Hypothek, Schiffshypothek oder Bürgschaft gesichert sind. Die wohl h. M. dehnt dieses Vertretungsverbot auch noch auf anderweitig, etwa durch Sicherungsgrundschuld oder Sicherungsübereignung, gesicherte Forderungen aus.²⁸

Vertretungsverbot bei einem Rechtsstreit

Die Eltern können das Kind gemäß §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht bei einem Rechtsstreit zwischen den in §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB genannten Personen (Ehegatten, Lebenspartner, Verwandte in gerade Linie) einerseits und dem Kind anderseits vertreten. Gleiches gilt für einen Rechtsstreit über eine gesicherte Forderung im Sinne von §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

Entziehung der Vertretungsmacht

Schließlich kann das Familiengericht gemäß §§ 1629 Abs. 2, 1796 BGB den Eltern in Einzelfällen bei Vorliegen eines konkreten Interessengegensatzes auch die Befugnis, das Kind zu vertreten, entziehen.

Ergänzungspfleger

Soweit die Eltern von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen sind, ist ein Ergänzungspfleger zu bestellen. Sind mehrere Kinder betroffen, so ist für jedes Kind ein eigener Pfleger zu bestellen. Ein gemeinsamer Ergänzungspfleger ist nur dann ausreichend, wenn die Kinder auf derselben Seite des Vertrages stehen und durch den Vertrag auch keine Rechtsbeziehungen der Kinder untereinander geregelt werden.²⁹ Handeln anstelle des Ergänzungspflegers jedoch nur die Eltern, so ist der betreffende Vertrag schwebend unwirksam. Er bedarf der Genehmigung des Ergänzungspflegers oder – wenn das Kind inzwischen volljährig geworden ist – der des volljährigen Kindes.

Zuständig für die Bestellung des Ergänzungspflegers ist das Familiengericht, in dessen Bezirk das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 23a Abs. 1 GVG, §§ 151 Nr. 5, 111 Nr. 2, 152 Abs. 2 FamFG).

Die Bestellung erfolgt von Amts wegen ; ein förmlicher Antrag der Eltern ist nicht erforderlich. Die Eltern sind aber gemäß § 1909 Abs. 2 BGB verpflichtet, das Erfordernis der Bestellung des Ergänzungspflegers dem Familiengericht unverzüglich anzuzeigen. Es empfiehlt sich, anlässlich dieser Anzeige dem Familiengericht bereits eine zur Übernahme der Pflegschaft bereite Person zu benennen. Die Bestellung des Ergänzungspflegers kann auch vorsorglich angeregt werden, etwa wenn Zweifel über das Bestehen eines Vertretungsverbotes vorliegen.³⁰

Familiengerichtliche Genehmigung

Für bestimmte Rechtsgeschäfte bedürfen die Eltern – im Falle eines Vertretungsverbotes der Ergänzungspfleger – zudem der Genehmigung des Familiengerichts (§§ 1643 Abs. 1 und 2, 1821, 1822 Nr. 1, 3, 5, 8 BGB). Zu den im Rahmen der Übertragung des Familienvermögens relevanten Fällen der Notwendigkeit einer Genehmigung gehören insbesondere:

Bestimmte erbrechtliche Vorgänge, namentlich die Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, der Verzicht auf den Pflichtteil (§ 1643 Abs. 2 BGB), Rechtsgeschäfte, durch die das Kind zu einer Verfügung über eine angefallene Erbschaft, seinen künftigen gesetzlichen Erbteil oder seinen künftigen Pflichtteil verpflichtet wird, sowie Verfügungen über den Anteil des Kindes an der Erbschaft (§§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 1 BGB);³¹

Rechtsgeschäfte, durch die das Kind zu einer Verfügung über sein Vermögen im Ganzen verpflichtet wird (§§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 1 BGB);

Bestimmte Grundstücksgeschäfte (§§ 1643 Abs. 1, 1821 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4 und 5 BGB), namentlich die Verfügung über ein Grundstück oder ein Recht an einem Grundstück (§§ 1643 Abs. 1, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB), die Verfügung über eine Forderung, die auf die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück oder auf die Begründung oder Übertragung eines Rechts an einem Grundstück oder auf die Befreiung eines Grundstücks von einem solchen Recht gerichtet ist (§§ 1643 Abs. 1, 1821 Abs. 1 Nr. 2 BGB), die Verpflichtung zur Vornahme der vorgenannten Verfügungen (§§ 1643 Abs. 1, 1821 Abs. 1 Nr. 3 BGB) sowie der Vertrag, der auf den entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks oder eines Rechts an einem Grundstück gerichtet ist (§§ 1643 Abs. 1, 1821 Abs. 1 Nr. 5 BGB; Abschn. 3.​1.​4);

Verträge über den entgeltlichen Erwerb oder die Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts sowie Gesellschaftsverträge, die zum Betrieb eines Erwerbsgeschäftes eingegangen werden (§§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB).

Wird ein genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft ohne die Genehmigung vorgenommen, so ist der Vertrag bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam. Die Genehmigung muss dem anderen Vertragsteil mitgeteilt werden (§ 1829 Abs. 1 S. 2 BGB).

Haben die Eltern die Genehmigung bereits vor Vertragsschluss eingeholt, so dürfen sie hiervon beim Vertragsschluss nur in ganz unwesentlichen Details abweichen. Bei größeren Abweichungen müssen sie eine neuerliche Genehmigung einholen.³²

Wie bei der Bestellung des Ergänzungspflegers ist für die Erteilung der Genehmigung das Familiengericht des Bezirkes, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (§§ 23a Abs. 1 GVG, 151 Nr. 1, 111 Nr. 2, 152 Abs. 2 FamFG), zuständig. Die Genehmigung des Familiengerichts wird nicht bereits mit ihrer Erteilung, sondern erst mit Rechtskraft wirksam (§ 40 Abs. 2 FamFG).

2.2.2 Volljährige Kinder

Volljährige Kinder sind, sofern nicht einzelne Ausnahmefälle vorliegen, voll geschäftsfähig, d. h. sie haben die Fähigkeit, Rechtsgeschäfte selbstständig wirksam vorzunehmen.³³ Die in Abschn. 2.2.1 für minderjährige Kinder beschriebenen Besonderheiten gelten nicht.

2.2.3 Schwiegerkinder

Die Übertragung von Vermögensgegenständen an Schwiegerkinder führt in der Praxis immer wieder zu Problemen, insbesondere dann, wenn die Ehe des eigenen Kindes mit dem Schwiegerkind scheitert. Fraglich ist dann, ob die Schwiegereltern einen Ausgleich für die Zuwendung an das Schwiegerkind verlangen können und wie diese Zuwendung im Zugewinnausgleich der Kinder zu berücksichtigen ist. Der BGH hat seine langjährigen